Niet-ontvankelijkheidsverweer verworpen: de beslissing om verdachte te vervolgen was niet in strijd met de Richtlijnen AAFD

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 10 september 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:4220

Verdachte is ter zake van:

• opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, en
• ingevolge de belastingwet verplicht zijnde boeken, bescheiden, andere gegevensdragers of de inhoud daarvan voor raadpleging beschikbaar te stellen, deze voor dit doel opzettelijk in valse of vervalste vorm beschikbaar stellen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven

veroordeeld tot een werkstraf van 240 uren subsidiair 120 dagen hechtenis met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht alsmede een gevangenisstraf van 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar.

De verdediging heeft bepleit:

• primair dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar vervolging;
• subsidiair dat verdachte zal worden vrijgesproken van het hem ten laste gelegde;
• meer subsidiair dat er geen reden is voor oplegging van een gevangenisstraf.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging. Daartoe is aangevoerd – zakelijk weergegeven – dat niet is voldaan aan de Aanmeldings-, transactie- en vervolgingsrichtlijnen van fiscale delicten, douane- en toeslagendelicten, aangezien het nadeel minder dan € 125.000,00 bedraagt en geen sprake is van een uitzondering die toch een vervolging rechtvaardigt. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Het deze zaak betreffend Pre-weeg document houdt – zakelijk weergegeven en voor zover hier van belang – het volgende in:

“2. Weegcriteria voor de specifieke BOD

Toets ATV-richtlijn

Cat	Bedrag, fiscaal nadeel	Toelichting
I	In deze zaken is het nadeel dat aan opzet is te wijten ten minste het drempelbedrag en minder dan € 125.000.	OB nadeel € 113.050

	Aspecten	Toelichting
7	Geen bestuurlijke boete, anders dan door verjaring, mogelijk	Zie hieronder

Middels de aangifte omzetbelasting over het 1e kwartaal van 2011 werd € 113.271 teruggevraagd. Dit is niet uitbetaald. In deze aangifte werd € 113.050,- geclaimd m.b.t. de vermoedelijk valse factuur t.n.v. [bedrijf 3]. Nu de teruggaaf is geblokkeerd, is een aanslag niet mogelijk. Ook het opleggen van een boete is niet mogelijk.”

De Richtlijnen AAFD (Stcrt. 2011, nr. 11782) houden – zakelijk weergegeven – onder meer het volgende in: “De Richtlijnen AAFD zijn geschreven om de inzet van het strafrecht te concentreren op die zaken die een maatschappelijk effect hebben (bijvoorbeeld gevallen waarin de rechtsorde in ernstige mate is geschokt). Deze richtlijnen leiden er dus toe dat de fiscale, douane en/of toeslagenfraudezaken met minder of geen maatschappelijk effect vaker bestuurlijk zullen worden afgedaan. In deze richtlijnen wordt, op grond van de omvang van het fiscaal nadeel, aangegeven of in beginsel voor bestuurlijke - dan wel strafrechtelijke afdoening wordt gekozen. Afhankelijk van de in hoofdstuk 5 beschreven aspecten wordt in het tripartiete overleg (TPO) besloten welke afdoening voor een concrete zaak is aangewezen.

(…)

Vervolgingsrichtlijnen

(…)

Hierbij gelden inzake fiscale, toeslag- en douanedelicten de volgende criteria:

Categorie I

In deze zaken is het nadeel dat aan opzet is te wijten ten minste het drempelbedrag en minder dan € 125.000. Ten minste één van de overige aspecten (hoofdstuk 5) is aan de orde.

(…)

5.

Het nadeel en de overige aspecten

(…)

Overige aspecten

(…)

7.

Geen bestuurlijke boete, anders dan door verjaring, mogelijk

Fiscale fraude en fraude met toeslagen kan in het merendeel van de gevallen met een bestuurlijke boete worden bestraft. Dit geldt echter niet voor het gros van de douanezaken. In dergelijke gevallen zal dus eerder moeten worden gekozen voor een strafrechtelijke afhandeling. Dat is ook het geval wanneer een (mede)dader niet met een bestuurlijke boete kan worden gestraft terwijl het wel wenselijk is om deze dader een sanctie op te leggen.”

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de beslissing om verdachte te vervolgen niet in strijd was met de Richtlijnen AAFD.

Bijgevolg verwerpt het hof het verweer.

Bewijsoverwegingen

Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat verdachte moet worden vrijgesproken van het hem onder 2. ten laste gelegde. Daartoe is aangevoerd – zakelijk weergegeven – dat verdachte bestrijdt dat hij kennis had van de valsheid van deze documenten, terwijl evenmin blijkt dat hij deze documenten heeft vervalst. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep komt – zakelijk weergegeven – op het volgende neer:

• in oktober 2010 heeft verdachte, toen hij buiten het kantoor van een bedrijf stond te wachten op een transport, betrokkene 1 ontmoet;
• betrokkene 1 werkte voor het Nederlandse bedrijf (bedrijf 3);
• verdachte heeft in maart 2011 via betrokkene 1 7.000 toners gekocht van bedrijf 3 voor een bedrag van € 708.050,00 inclusief BTW, welk bedrag verdachte contant voldaan heeft;
• om de toners te kunnen kopen heeft het Hongaarse bedrijf (bedrijf 6), welk bedrijf de toners van verdachte heeft gekocht, € 602.000 voorgeschoten;
• voorts heeft verdachte een bedrag van € 120.000 geleend van een Amerikaans bedrijf, welk bedrag verdachte contant heeft ontvangen in zijn woning.

De door de verdachte geschetste gang van zaken is uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk geworden. Enerzijds heeft het hof daarbij acht geslagen op de hiervoor weergegeven verklaring van getuige 3. Anderzijds komt het hof de wijze waarop verdachte betrokkene 1 zou hebben ontmoet, de wijze waarop verdachte de beschikking zou hebben gekregen over het geld om de toners aan te schaffen en de wijze van betaling als onaannemelijk voor. De door de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde stukken kunnen aan het vorenstaande niet afdoen.

Het hof houdt het er gelet op het vorenstaande voor dat de door verdachte gestelde aankoop en levering van 7.000 toners niet heeft plaatsgevonden. Gelet daarop wist verdachte ook dat de onder 2. genoemde stukken vals waren, zodat het niet anders kan zijn dan dat hij de stukken opzettelijk in valse of vervalste vorm beschikbaar heeft laten stellen bij de Belastingdienst door bedrijf 2 en bedrijf 4.

Bijgevolg verwerpt het hof het verweer.

Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat verdachte moet worden vrijgesproken van het hem onder 1. en 2. ten laste gelegde, omdat niet kan worden bewezen dat verdachte een feit heeft gepleegd dat ertoe strekte dat te weinig belasting werd betaald. Daartoe is aangevoerd – zakelijk weergegeven – dat:

• als verdachte de aangifte had gedaan en als de Belastingdienst het bedrag van € 113.000,00 aan BTW-voorheffing aan verdachte had uitgekeerd, er niet te weinig belasting zou zijn geheven, maar door de Staat te veel belasting zou zijn terugbetaald;
• de interne organisatie van de Belastingdienst ervoor heeft gezorgd dat er geen BTW-voorheffing aan verdachte is uitbetaald, zodat er geen nadeel is opgetreden en de situatie van te weinig belasting heffen zoals bedoeld in artikel 69 AWR zich niet voordoet.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

De Memorie van Toelichting bij de wet houdende wijziging van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en van de Invorderingswet 1990 in verband met de herziening van het stelsel van administratieve boeten en van het fiscale strafrecht houdt – zakelijk weergegeven en voor zover hier van belang – het volgende in: “Voor de goede orde zij nog opgemerkt, dat de heffing van te weinig belasting, zoals in de huidige en de voorgestelde tekst opgenomen, niet is beperkt tot de heffing ten laste van degene die zelf de verboden gedraging heeft begaan. Van belang is de mogelijkheid of – in dit voorstel – de waarschijnlijkheid, dat over het geheel genomen te weinig belasting wordt geheven. Hiervan kan bij voorbeeld ook sprake zijn, indien de verboden gedragingen ertoe leiden, dat ten onrechte teruggave van belasting wordt gedaan aan een derde.”

Daarnaast wordt in de voornoemde Richtlijnen AAFD, onder 5 (Het nadeel en de overige aspecten), p. 5, nader uiteengezet dat onder ‘nadeel’ wordt verstaan “het bedrag aan belasting dat vermoedelijk door de in of over de onderzoeksperiode gepleegde feiten die daartoe strekten, te weinig is of zou zijn geheven indien de inspecteur de aangifte van belanghebbende had gevolgd, (…)”.

Het hof overweegt dat met de zinsnede “indien het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven” is beoogd het onjuist doen van de belastingaangifte als misdrijf strafbaar te stellen, indien door die gedraging de te geringe heffing naar redelijke, uit de objectieve omstandigheden af te leiden, verwachting waarschijnlijk is. Daarbij wordt met objectieve omstandigheden gedoeld op een van buitenaf waarneembare eigenschap van de gestelde gedraging.

Het vorenstaande in aanmerking genomen, is naar het oordeel van het hof in een geval als het onderhavige, dat zich daardoor kenmerkt dat in de aangifte een te hoog bedrag aan voorbelasting en dientengevolge een te hoog bedrag aan terug te vragen belasting wordt opgegeven en dat ter onderbouwing van de aangifte valse stukken ter beschikking zijn gesteld naar redelijke verwachting waarschijnlijk dat over het geheel genomen te weinig belasting wordt geheven. Aldus strekte het onjuist doen van aangifte en het beschikbaar stellen van valse stukken ertoe dat te weinig belasting wordt geheven.

Bijgevolg verwerpt het hof het verweer.

Bewezenverklaring

Het onder 1. bewezen verklaarde levert op: Opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven.

Het onder 2. bewezen verklaarde levert op: Ingevolge de belastingwet verplicht zijnde boeken, bescheiden, andere gegevensdragers of de inhoud daarvan voor raadpleging beschikbaar te stellen, deze voor dit doel opzettelijk in valse of vervalste vorm beschikbaar stellen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven.

Strafoplegging

Ten aanzien van de ernst van het bewezen verklaarde heeft het hof in het bijzonder gelet op:

• de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
• de omstandigheid dat door het onder 2. bewezen verklaarde het vertrouwen dat in het maatschappelijk verkeer mag worden gesteld in de echtheid van stukken als de onderhavige is verstoord;
• de mate waarin het vertrouwen dat de fiscale overheid in aangiftes als de onderhavige mag stellen door het onder 1. bewezen verklaarde is geschonden;
• de mate waarin door het bewezen verklaarde aan de Staat fiscaal nadeel zou worden toegebracht, te weten tot een bedrag van ruim € 113.000,00.

Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof in het bijzonder gelet op:

• de inhoud van het hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 26 juli 2013, waaruit blijkt dat hij in Nederland niet eerder door de strafrechter is veroordeeld;
• de persoonlijke omstandigheden van verdachte, zoals daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken.

Het hof heeft wat betreft de op te leggen strafsoort en hoogte van de straf enerzijds aansluiting gezocht bij de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde oriëntatiepunten, dienende als indicatie voor een gebruikelijk rechterlijk straftoemetingsbeleid ten aanzien van fraude. Het hof zal daarbij uitgaan van een benadelingsbedrag van € 130.000,00.

Genoemde oriëntatiepunten geven als indicatie voor de op te leggen straf bij een benadelingsbedrag van € 70.000,00 tot € 125.000,00 een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 5 tot 9 maanden dan wel een taakstraf in combinatie met een voorwaardelijke gevangenisstraf. Anderzijds heeft het hof aansluiting gezocht bij de straffen die gebruikelijk door dit gerechtshof in gevallen vergelijkbaar met de onderhavige worden opgelegd. Aan de hand daarvan heeft het hof een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 240 uren alsmede een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 5 maanden tot uitgangspunt genomen.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is niet van feiten en omstandigheden gebleken die aanleiding geven om van het hiervoor genoemde uitgangspunt af te wijken.

Het hof veroordeelt de verdachte tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 5 maanden met een proeftijd van 2 jaar. Daarnaast veroordeelt het hof de verdachte tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 240 uren.

Lees hier de volledige uitspraak.

Vrijspraak van oplichting via Marktplaats

Gerechtshof Den Haag 29 augustus 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:3425

Verdenking

Feit 1: oplichting

Feit 2: belaging

Eerste aanleg

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het onder 1 en 2 primair ten laste gelegde veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 220 uren, subsidiair 110 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest, alsmede een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 3 jaren en onder de bijzondere voorwaarde zoals in het vonnis waarvan beroep omschreven. Voorts is beslist op de vorderingen van de benadeelde partijen.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat er een bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde dient te volgen. Daartoe heeft hij aangevoerd dat oplichting veronderstelt dat de dader met bepaalde middelen iemand beweegt tot de afgifte van (in dit geval) geld. Er dient sprake te zijn van meer dan enkel hetgeen civielrechtelijk als wanprestatie wordt aangeduid. In casu is sprake van het stelselmatig opzettelijk mensen bewegen tot het aangaan van overeenkomsten. Door de verdachte is met anderen samengewerkt en door hen zijn kennelijk als gewoonte advertenties op de website www.marktplaats.nl geplaatst, waarna de goederen, waarover men een prijs was overeengekomen en dit bedrag ook naar de verdachte was overgemaakt, niet werden geleverd.

De verklaring van de verdachte dat hij enigszins bedrijfsmatig met een tweetal vrienden, wier identiteit hij niet wenste te onthullen, bezig was en dat de leveringsproblemen zijn ontstaan doordat de door hem en zijn kompanen ingeschakelde toeleverancier zijn leveringsverplichting niet nakwam, is ongeloofwaardig. Daarvan is geen begin van aannemelijkheid gebleken.

Standpunt van de verdediging

Door de verdediging is vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde bepleit, conform de overgelegde en in het dossier gevoegde pleitnotities. Door de raadsman is gewezen op de verklaring van de verdachte dat de toelevering van de goederen door de toeleverancier stagneerde, waardoor de bestelde goederen niet aan de kopers konden worden geleverd. De verdachte ontkent dat hij de aangevers opzettelijk en met een vooropgezet plan heeft bewogen tot de afgifte van de geldbedragen. Veel andere transacties hebben wel geresulteerd in levering van de bestelde goederen en tevens is aan diverse kopers de keus gelaten om de door hen bestelde goederen te komen ophalen. De verdachte heeft zich overigens niet bediend van een listige kunstgreep danwel van een samenweefsel van verdichtsels.

Oordeel van het hof

In de volksmond wordt al snel over “oplichting” gesproken wanneer iemand, na ontvangst van een vooruitbetaling, zijn leveringsverplichting niet nakomt. Strafrechtelijk gezien ligt dit evenwel genuanceerder en ingewikkelder.

In artikel 326, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr.) is als oplichting strafbaar gesteld – voorzover hier relevant en kort gezegd - hij die, met het oogmerk om zichzelf of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, met gebruikmaking van één of meerdere van vier met name genoemde oplichtingmiddelen, een ander beweegt tot de afgifte van een goed. Als oplichtingsmiddelen worden in het artikel genoemd: het aannemen van een valse naam, het aannemen van een valse hoedanigheid, listige kunstgrepen en een samenweefsel van verdichtsels.

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad komt het volgende naar voren met betrekking tot oplichting en de afbakening daarvan met de civielrechtelijke wanprestatie (tekortkoming in de nakoming van een verbintenis; artikel 6:74 e.v. van het Burgerlijk Wetboek).

De enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid voordoet als een bonafide koper die in staat en voornemens is de gekochte goederen bij de aflevering daarvan te betalen, levert niet op het aannemen van een valse hoedanigheid in de zin van artikel 326 Sr. (HR 15 december 1998, LJN ZD1177).

De enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid voordoet als een bonafide huurder die in staat is het gehuurde goed na ommekomst van de overeengekomen huurperiode terug te geven aan de verhuurder, levert niet op het aannemen van een valse hoedanigheid noch een listige kunstgreep in de zin van artikel 326 Sr. (HR 13 november 2001, LJN AD4320).

Het enkele huren van een woning en het vervolgens in gebreke blijven de huurpenningen te voldoen levert op zichzelf – ook indien de huurder al voorzag niet aan zijn betalingsverplichting te kunnen voldoen – niet het aannemen van een valse hoedanigheid noch een listige kunstgreep als bedoeld in artikel 326 Sr. op (HR 29 juni 2010, LJN BL8638).

Voorts stelt het hof vast dat het ingevolge de bewoordingen van artikel 326 Sr. aankomt op gedragingen van de verdachte die iemand hebben bewogen tot de afgifte van een goed, hetgeen in gevallen waarop het tenlastegelegde onder 1 ziet de betaling betreft ter zake van de door de verdachte aangeboden voorwerpen. Dat betekent dat uitlatingen c.q. toezeggingen door de verdachte na het moment van betaling buiten beschouwing dienen te blijven bij de beantwoording van de vraag of het misdrijf oplichting bewezen kan worden verklaard.

In de onderhavige zaak wordt de verdachte verweten dat hij zich in strijd met de waarheid heeft voorgedaan als bonafide verkoper alsmede dat hij om betaling heeft gevraagd vóór de levering van de goederen, en hij zich aldus heeft bediend van één van de in artikel 326 Sr. genoemde oplichtingsmiddelen, waardoor hij de aangevers heeft bewogen tot het overmaken van geld.

Op basis van de hiervoor besproken jurisprudentie van de Hoge Raad levert het zich voordoen als een bonafide verkoper in combinatie met het vragen om een vooruitbetaling naar het oordeel van het hof niet het aannemen van een valse hoedanigheid, noch listige kunstgrepen of een samenweefsel van verdichtsels op.

Het hof overweegt nog dat het aannemen van een valse naam wellicht op basis van het dossier in enkele zaken kan worden vastgesteld, maar dat hieruit geenszins volgt dat juist daardoor de aangevers zijn bewogen tot het overmaken van geld. Aan het vereiste ‘bewegen tot’ wordt niet voldaan.

Nog daargelaten wat de betekenis is van het door de advocaat-generaal als argument gebruikte grote aantal gevallen waarin de verdachte betaling heeft gevraagd én ontvangen waarna levering van de bestelde goederen uitbleef voor het eerste c.q. de eerste gevallen van dergelijk handelen door de verdachte, is het hof van oordeel dat dit weliswaar mogelijk een aanwijzing vormt voor het oogmerk van de verdachte, maar dat die omstandigheid niet kan bijdragen aan het bewijs dat gebruik is gemaakt van één van de in artikel 326 Sr. genoemde oplichtingsmiddelen.

Derhalve komt het hof tot de conclusie dat niet wettig en overtuigend bewezen kan worden hetgeen aan de verdachte onder 1 is ten laste gelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 2 primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat hij in de periode van 1 juni 2011 tot en met 4 oktober 2011 te 's-Gravenhage, in elk geval in Nederland, wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van benadeelde partij 33, met het oogmerk die benadeelde partij 33, te dwingen iets te doen, niet te doen, te dulden en vrees aan te jagen, immers heeft hij, verdachte, die benadeelde partij 33 meermalen mails en sms’jes gestuurd.

Lees hier de volledige uitspraak.

Veroordeling wegens het onder meer ten onrechte reiskosten declareren voor iedere client die verdachte bezocht in zijn functie als raadsman, terwijl hij dat bezoek combineer-de met het bezoeken van een andere cliënt

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 11 september 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:4240

De verdachte heeft ten verweer bepleit dat hij zal worden vrijgesproken van het hem ten laste gelegde. Daartoe heeft hij aangevoerd dat hij geen opzet heeft gehad op het valselijk opmaken van de formulieren ‘Verklaring optreden piket’. Hij zou slechts, ten gevolge van de hectiek, waarmede hij in de uitoefening van zijn piketwerkzaamheden werd geconfronteerd, onzorgvuldig en slordig hebben gehandeld. Tevens zou hij niet volledig op de hoogte zijn geweest van het Besluit vergoedingen rechtsbijstand.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Het hof is van oordeel dat in onderhavige zaak geen sprake is van enkel verontschuldigbare slordigheid of onzorgvuldigheid. Bij dat oordeel heeft het hof de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking genomen.

Aan verdachte is onder 1 en 2 ten laste gelegd dat hij verscheidene malen reiskosten heeft gedeclareerd voor piketbezoek aan cliënten; de valsheid ligt hierin besloten dat hij in werkelijkheid niet voor ieder van die cliënten van Veldhoven naar het politiebureau in Eindhoven is gereisd omdat hij verscheidene bezoeken combineerde. Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep niet betwist dat hij voor iedere in verzekering gestelde persoon apart reiskosten heeft gedeclareerd.

Verdachte heeft betoogd dat dit in de hectiek van de situatie is gebeurd. Hij zou tevens de formulieren routinematig hebben ingevuld.

Uit de onderwerpelijke formulieren ‘Verklaring optreden piket’ blijkt dat verdachte telkens uitdrukkelijk bij het onderdeel reiskosten ‘Veldhoven-Eindhoven vv 20 km’ heeft geschreven. Hij heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard zelf de formulieren te hebben ingevuld. Het hof is dan ook van oordeel dat dit een bewuste handeling moet zijn geweest. Uit de duur van de periode en de hoeveelheid formulieren waarop verdachte ten onrechte reiskosten heeft gedeclareerd, trekt het hof het gevolg dat van een incident en van een slordigheid redelijkerwijs geen sprake meer kan zijn. Daarbij is niet zonder betekenis dat verdachte de formulieren pas op een later tijdstip heeft ondertekend en naar de Raad voor de Rechtspraak gestuurd. Op dat moment speelde de door de verdachte gestelde hectiek echter niet meer. Verdachte heeft in de tussenliggende periode voldoende tijd gehad om zich te vergewissen van de juistheid van de invulling van die formulieren.

Onder 3 is aan verdachte ten laste gelegd dat hij op de formulieren ‘Verklaring optreden piket’ heeft vermeld dat hij als raadsman is opgetreden voor de personen cliënt 23 en cliënt 24; de valsheid ligt hierin besloten dat hij dat in werkelijkheid niet heeft gedaan. Verdachte heeft ten verweer gevoerd dat hij per abuis de naam cliënt 23 heeft vermeld op het formulier in plaats van cliënt 15. Verdachte heeft echter tevens een formulier ingevuld en ingeleverd op naam van cliënt 15. Voorts zou op 11 oktober 2009 zowel een piketmelding binnengekomen zijn voor cliënt 17 als voorcliënt 24. Achteraf bleek alleen cliënt 17 in verzekering te zijn gesteld. De verdachte zou in de hectiek van de situatie voor alle vier de genoemde personen een formulier ‘Verklaring optreden piket’ naar de Raad voor de Rechtspraak hebben gestuurd.

Het verweer van verdachte slaagt niet. Daarbij is tevens ten aanzien van dit feit niet zonder betekenis dat verdachte de formulieren pas op een later tijdstip heeft ondertekend en naar de Raad voor de Rechtspraak gestuurd. Op dat moment speelde de door de verdachte gestelde hectiek niet meer. Verdachte heeft in de tussenliggende periode voldoende tijd gehad om zich te vergewissen van de juistheid van de invulling van die formulieren. Tevens blijkt uit het voorhanden zijnde dossier dat alle vier de formulieren op een andere datum zijn ondertekend door verdachte. Te weten op data tussen 13 oktober 2009 en 27 oktober 2009. Het hof is dan ook van oordeel dat dit een bewuste handeling moet zijn geweest.

Met betrekking tot de ten laste gelegde feiten overweegt het hof nog dat juist van een advocaat mag worden verwacht dat hij bij het opmaken van deze geschriften grote zorgvuldigheid betracht. De verdachte had zich ervan moeten vergewissen dat hij de formulieren ‘Verklaring optreden piket’ op de juiste wijze had ingevuld. Voorts is het hof van oordeel dat het verweer van de verdachte dat hij niet of niet volledig op de hoogte zou zijn geweest van het Besluit vergoedingen rechtsbijstand geen doel kan treffen. Van een piketadvocaat mag namelijk verwacht worden dat hij op de hoogte is van de desbetreffende regelingen.

Ten slotte overweegt het hof, anders dan de rechtbank, dat het feit dat het steeds om relatief beperkte bedragen ging niet kan bijdragen aan de conclusie dat slechts sprake is geweest van administratieve fouten en slordigheden.

Alles overziende komt het hof tot de slotsom dat het niet anders kan zijn dan dat verdachte de piketformulieren opzettelijk valselijk heeft opgemaakt met het oogmerk deze als echt en onvervalst te gebruiken.

Het hof verwerpt dan ook het verweer.

Bewezenverklaring

Valsheid in geschrift, meermalen gepleegd.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een geldboete van EUR 1.500.

Lees hier de volledige uitspraak.

Belastingfraude: Veroordeling op grond van artikel 68 (oud) AWR tot een gevangenisstraf van 9 maanden

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 10 september 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:4216

Eerste aanleg

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van:

• ‘opzettelijk een feit begaan omschreven in artikel 68 tweede lid onderdeel f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd’ (ten aanzien van de verkoopfacturen) en
• ‘medeplegen van opzettelijk een feit begaan omschreven in artikel 68 tweede lid onderdeel f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd’ (ten aanzien van de inkoopfacturen en de vrachtbrieven)

veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

Standpunt verdediging

Door en namens verdachte zijn de feitelijke handelingen zoals deze zijn ten laste gelegd en door het hof bewezen zijn verklaard niet ten gronde betwist. Wel heeft de verdediging betoogd dat het verdachte aan opzet heeft ontbroken, nu hij lijdt aan verschillende stoornissen – zoals blijkt uit de omtrent verdachte opgestelde gedragskundige rapporten uit 2007 – en hij daardoor niet in staat is een deugdelijke administratie te voeren. Gelet daarop dient verdachte van het ten laste gelegde te worden vrijgesproken, aldus de verdediging.

Oordeel hof

Het hof overweegt daaromtrent het volgende.

Artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) – zoals dat luidde op 1 april 2005 en 14 april 2006 – houdt (voor zover relevant) het volgende in:

1. Administratieplichtigen zijn gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, zelfstandig beroep of werkzaamheid naar de eisen van dat bedrijf, dat zelfstandig beroep of die werkzaamheid op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.

2. Administratieplichtigen zijn:

(…)

b. natuurlijke personen die een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefenen, alsmede natuurlijke personen die belastbare winst uit onderneming als bedoeld in artikel 3.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001 genieten.

Verdachte stond als eenmanszaak, handelend onder de naam bedrijf 3, in de periode van

19 januari 2004 tot en met 10 juni 2006 ingeschreven in de Kamer van Koophandel voor Fabrieken voor Oost-Brabant. Na zijn uitschrijving is verdachte verder gegaan met zijn bedrijfsactiviteiten, waarbij hij gebruik maakte van de namen en omzetbelastingnummers van andere ondernemers. Zowel in de periode van 19 januari 2004 tot en met 10 juni 2006 als nadien heeft verdachte, als natuurlijke persoon die een bedrijf uitoefende, bedrijfsactiviteiten verricht. Gelet op het bepaalde in artikel 52 van de Awr was verdachte naar het oordeel van het hof daarom administratieplichtig, en gehouden een administratie te voeren op de wijze zoals geduid in art. 52 AWR aan welke verplichting hij niet heeft voldaan. De bewezen verklaarde handelingen van verdachte zijn op zichzelf geëigend om te weinig belasting te betalen, zodat daarmee naar het oordeel van het hof ook aan het strekkingsvereiste is voldaan.

De verdediging heeft bepleit dat het bij verdachte aan opzet heeft ontbroken, omdat hij vanwege de stoornissen waaraan hij lijdt, niet in staat is een deugdelijke administratie te voren. Het hof stelt voorop dat een geestelijke stoornis van de verdachte slechts dan aan de bewezenverklaring van het opzet in de weg staat indien bij de verdachte ten tijde van zijn handelen ieder inzicht in de draagwijdte van zijn gedragingen en de mogelijke gevolgen zou hebben ontbroken. Daarvan is slechts bij hoge uitzondering sprake.

Het hof is van oordeel dat het bestaan van feiten of omstandigheden waaruit dient te worden afgeleid dat bij verdachte ten tijde van zijn handelen ieder inzicht in de draagwijdte van zijn gedragingen en de mogelijke gevolgen daarvan heeft ontbroken, niet aannemelijk zijn geworden. Gelet daarop acht het hof eveneens bewezen dat verdachte opzettelijk niet aan zijn administratieplicht heeft voldaan.

Het hof verwerpt het verweer.

Bewezenverklaring

Het bewezen verklaarde is telkens als misdrijf voorzien bij artikel 68, tweede lid en onder d, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en strafbaar gesteld in artikel 69, eerste lid, van die wet, zoals die bepalingen luidden ten tijde van de bewezenverklaarde tijdstippen.

Strafbaarheid van de verdachte

De verdediging heeft aangevoerd dat het handelen van verdachte werd ingegeven door een volstrekte onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van hetgeen bewezen is verklaard, welke onbewustheid het gevolg is van de stoornissen waarmee verdachte zich behept weet zoals blijkt uit de opgestelde gedragskundige rapporten uit 2007. Zodoende ontbreekt alle schuld aan het bewezen verklaarde en dient verdachte ten aanzien daarvan te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Ingeval ook naar het oordeel van het hof de psychische problematiek van verdachte raakt aan de schuldvraag, heeft de verdediging voorwaardelijk verzocht om, zo het hof dat nodig acht, nader onderzoek te laten verrichten naar de psychische gesteldheid van verdachte.

Het hof verwerpt het verweer en overweegt hieromtrent het volgende.

In het kader van een andere strafzaak dan de onderhavige zijn omtrent verdachte gedragskundige rapporten uitgebracht, te weten het op 24 juni 2007 door drs. S. Labrijn (GZ-psycholoog) opgestelde pro justitia rapport van psychologisch onderzoek alsmede het op 16 juli 2007 door dr. E.D.M. Masthoff (psychiater) opgestelde pro justitia rapport van psychiatrisch onderzoek welke rapporten ook in het dossier van de onderhavige strafzaak zijn gevoegd door het hof ter terechtzitting in hoger beroep van 27 augustus 2013. In deze rapporten wordt geconcludeerd dat verdachte lijdende is aan de stoornis van Asperger en daarnaast een persoonlijkheidsstoornis niet anderszins omschreven (NAO) met borderline, schizotypische en depressieve kenmerken, dat deze stoornissen de gedragskeuzes en gedragingen ten tijde van het in die andere strafzaak ten laste gelegde beïnvloedde en mede daaruit kan worden verklaard en dat wordt geadviseerd verdachte ten aanzien van het in die andere strafzaak ten laste gelegde als verminderd toerekeningsvatbaar te beschouwen.

De vraag met betrekking tot de verwijtbaarheid van het bewezen verklaarde handelen van verdachte, dient te worden beoordeeld naar de stand van zaken zoals deze gold ten tijde van het plegen daarvan, te weten op 1 april 2005 en 14 april 2006. Het hof stelt vast dat het bewezen verklaarde handelen heeft plaatsgevonden voordat bovengenoemde rapporten zijn opgesteld. Uit deze rapporten blijkt dat verdachte als gevolg van de stoornissen waaraan hij lijdt, is beperkt in zijn geestelijke vermogens, maar daaruit blijkt geenszins dat hij als volledig ontoerekeningsvatbaar moet worden beschouwd.

Door en namens verdachte is niet gesteld, noch is het hof gebleken dat de situatie ten tijde van het bewezen verklaarde handelen in de onderhavige zaak anders was dan zoals die in de gedragskundige rapporten wordt omschreven. Het hof zoekt dan ook aansluiting bij hetgeen in voornoemde gedragskundige rapporten ten aanzien van de persoon van de verdachte en de toerekenbaarheid is geconcludeerd.

Gelet op het vorenstaande kan naar het oordeel van het hof niet worden geconcludeerd dat aan de zijde van verdachte alle schuld in de zin van verwijtbaarheid aan het bewezen verklaarde ontbreekt. Het hof acht verdachte daarvoor dan ook strafbaar.

Ten aanzien van het door de verdediging naar voren gebrachte voorwaardelijke verzoek overweegt het hof het volgende.

Te dezen geldt rechtens niet de eis uit artikel 37, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, inhoudende dat de gedragskundige rapporten niet ouder mogen zijn dan een jaar om daarvan gebruik te kunnen maken.

Er is het hof op grond van het procesdossier noch op grond van het verhandelde ter terechtzitting van de noodzaak gebleken om alsnog door gedragsdeskundigen nieuwe rapporten cq. aanvullende rapporten omtrent verdachte te laten uitbrengen, zodat het hof aan dat verzoek van de verdediging voorbij gaat.

Er zijn ook overigens geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Strafoplegging

Ten aanzien van de ernst van het bewezen verklaarde heeft het hof rekening gehouden met:

• de ernst van het bewezen verklaarde in verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
• de omstandigheid dat door het bewezen verklaarde handelen aan de Nederlandse Staat een niet gering financieel nadeel is toegebracht.

Ten aanzien van de persoon van de verdachte heeft het hof acht geslagen op:

• de inhoud van het pro justitia rapport, inhoudende het psychologisch onderzoek betreffende verdachte, d.d. 24 juni 2007, opgemaakt door drs. S. Labrijn, GZ-psycholoog;
• de inhoud van het pro justitia rapport, inhoudende een psychiatrisch onderzoek betreffende verdachte, d.d. 16 juli 2007, opgemaakt door dr. E.D.M. Masthoff, psychiater;
• de inhoud van het omtrent de verdachte opgemaakte reclasseringsadvies d.d. 15 mei 2013;
• de inhoud van het hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 4 juli 2013, waaruit blijkt dat verdachte eerder ter zake strafbare feiten door een strafrechter is veroordeeld;
• de persoonlijke omstandigheden van verdachte, zoals daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken.

Het hof veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 maanden.

Lees hier de volledige uitspraak.

Vereisten voor het geven van rechtsgeldige en toereikende toestemming van bewoner tot binnentreden en doorzoeken van woning

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 5 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6553

Essentie

Strafzaak is door de HR teruggewezen naar dit hof (HR 18 december 2012, LJN BY5315, NJ 2013, 355). Toestemming bewoner tot binnentreden en doorzoeken van woning. Voor het geven van een rechtsgeldige en toereikende toestemming gelden aantal eisen voortvloeiend uit artikel 8 EVRM. Toestemming was in dit geval ontoereikend en niet rechtsgeldig, aldus het hof. Gevolg bewijsuitsluiting. Vrijspraak.

Oordeel hof

Het hof stelt vast - en door de advocaat-generaal is niet betwist - dat niet een voldoende redelijk vermoeden van schuld bestond voor de doorzoeking ter inbeslagname in verdachtes woning op 23 januari 2007. De vraag is of er sprake is geweest van door verdacht verleende toestemming die de doorzoeking rechtvaardigde.

Door en namens verdachte is ter terechtzitting van het hof d.d. 22 augustus 2013 aangevoerd dat verdachte geen nadrukkelijke toestemming heeft verleend voor het betreden en doorzoeken van zijn woning, maar dat de verbalisanten wellicht de indruk hebben gekregen dat verdachte (stilzwijgend) instemde.

Uit het proces-verbaal d.d. 4 februari 2008 blijkt het volgende: “Op dag en datum voornoemd werd met toestemming van de enige bewoner [verdachte] de woning (…) betreden en doorzocht.”

Het hof stelt vast dat het dossier verder niets vermeldt over de wijze waarop toestemming is gevraagd en hoe van die toestemming is gebleken.

Naar het oordeel van het hof dient aan het geven van een toereikende en rechtsgeldige toestemming voor het betreden en doorzoeken van een woning een aantal eisen te worden gesteld. Dit houdt daarmee verband dat de bewoner van die woning met het geven van die toestemming afstand doet van de bescherming van het huisrecht, genoemd in artikel 8 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Het hof komt tot het oordeel dat, voor het geven van een rechtsgeldige en toereikende toestemming, in ieder geval is vereist dat de verbalisanten die de toestemming vragen zich legitimeren en mededeling doen van het doel van het binnentreden en de doorzoeking. Het hof heeft hierbij betrokken hetgeen in artikel 1, eerste lid, van de Algemene wet op het binnentreden is bepaald.

Uit het door verbalisanten opgemaakte proces-verbaal kan niet worden opgemaakt dat aan deze eisen is voldaan. Gelet op hetgeen verdachte ter terechtzitting van het hof heeft verklaard komt het hof tot de vaststelling dat verbalisanten, bij het vragen van toestemming om binnen te treden in de woning van verdachte en daar een doorzoeking te verrichten, zich niet hebben gelegitimeerd en evenmin het doel van het betreden en doorzoeken van de woning hebben meegedeeld. Nader onderzoek daartoe, zoals door de advocaat-generaal subsidiair is gevorderd, acht het hof niet noodzakelijk.

De door verdachte gegeven toestemming moet derhalve als ontoereikend en niet rechtsgeldig worden beschouwd.

De uit de betreding en de doorzoeking van de woning voortvloeiende inbeslagname van kinderpornografisch fotomateriaal is, gelet hierop, onrechtmatig geweest. Door de onrechtmatige bewijsgaring is een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of beginsel in aanzienlijke mate geschonden, zodat de resultaten die door dit verzuim zijn verkregen, te weten de gegevensdrager met daarop kinderpornografische afbeeldingen, niet mogen bijdragen aan het bewijs.

Het hof overweegt hiertoe dat sprake is van een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht en dat toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk moet worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Hierbij betrekt het hof tevens dat met bewijsuitsluiting naar het oordeel van het hof in dit geval niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een strafbaar feit. In dit verband overweegt het hof dat de advocaat-generaal, gelet op de relatief geringe ernst en de ouderdom van de zaak, heeft gevorderd dat aan verdachte geen straf of maatregel wordt opgelegd en voorts dat er geen belangen van slachtoffers zijn die tot een andere benadering nopen.

Een en ander brengt mee dat onvoldoende wettig bewijs voorhanden is voor bewezenverklaring van het ten laste gelegde. Gelet hierop moet verdachte daarvan worden vrijgesproken.

Beslissing

Het hof vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: verklaart niet bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Lees hier de volledige uitspraak.

Hof Arnhem-Leeuwarden wijst zaak terug naar rb omdat verdachte niet op de hoogte is gesteld van wijziging tenlastelegging

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 5 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6556

Essentie

Het hof oordeelt dat oplichting en (gewoonte)witwassen en oplichting en verduistering dezelfde feiten in de zin van 68 Sr betreffen, zodat de wijziging tll ex artikel 313 Sv terecht door de politierechter is toegelaten. Politierechter had behandeling niet mogen voortzetten zonder kennisgeving aan verdachte van de wijziging. Terugwijzing.

Wijziging van de tenlastelegging

Ter zitting van 15 oktober 2009 heeft de politierechter in de rechtbank Groningen - na verlening van verstek tegen verdachte - de vordering van de officier van justitie tot wijziging van de tenlastelegging toegewezen en het onderzoek aanstonds voortgezet.

Ter zitting van het hof d.d. 22 augustus 2013 heeft de raadsman van verdachte zich op het standpunt gesteld dat de wijziging tenlastelegging ontoelaatbaar is, omdat de wijziging niet "hetzelfde feit" in de zin van artikel 313 lid 2 Sv en artikel 68 Sr oplevert. Bovendien betrof het een wezenlijke wijziging, zodat de politierechter de wijziging in elk geval aan verdachte had moeten doen betekenen, aldus de raadsman. De raadsman heeft verzocht de zaak terug te wijzen naar de rechtbank Noord-Nederland.

De vordering tot wijziging van de tenlastelegging houdt - zakelijk weergegeven en voor zover van belang - het volgende in. Aan het tenlastegelegde medeplegen van oplichting in feit 1 is cumulatief het medeplegen van gewoontewitwassen toegevoegd. Aan het tenlastegelegde medeplegen van oplichting in feit 2 is cumulatief het medeplegen van witwassen toegevoegd. Aan het tenlastegelegde medeplegen van oplichting in feit 3 is subsidiair het medeplegen van verduistering toegevoegd.

Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van ‘hetzelfde feit’, dient de rechter in de situatie waarop artikel 313 Sv ziet de in de tenlastelegging en de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven verwijten te vergelijken.

Bij die toetsing dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken.

(A) De juridische aard van de feiten.

Indien de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft

(i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en

(ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.

(B) De gedraging van de verdachte.

Indien de tenlastelegging en de vordering tot wijziging daarvan niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.

Uit de bewoordingen van het begrip ‘hetzelfde feit’ vloeit reeds voort dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is nochtans dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van ‘hetzelfde feit’ in de zin van artikel 68 Sr. (Vgl. HR 1 februari 2011, LJN BM9102 , NJ 2011/394 en HR 26 april 2013, LJN BZ8645, NJ 2013, 281).

Naar het oordeel van het hof lopen zowel het verschil in de juridische aard van de aan de verdachte verweten feiten als het verschil tussen de omschreven gedragingen niet zodanig uiteen dat geen sprake kan zijn van "hetzelfde feit" in de zin van artikel 68 Sr. De strafbaarstellingen van oplichting en (gewoonte)witwassen en van oplichting en verduistering strekken immers mede ter bescherming van de integriteit van het financieel en economisch verkeer. Bovendien lopen de strafmaxima niet zodanig uiteen dat kan worden gezegd dat de aard van het verwijt een andere is.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de politierechter de wijziging van de tenlastelegging op grond van artikel 313, tweede lid, Sv terecht heeft toegelaten.

Het hof is evenwel van oordeel dat de politierechter - gezien de ingrijpendheid van de wijziging en de afwezigheid van verdachte - op grond van artikel 314, eerste lid, Sv het onderzoek ter terechtzitting niet had mogen voortzetten nu niet kan worden geoordeeld dat de verdachte door het achterwege laten van kennisgeving van de wijziging redelijkerwijs niet in zijn verdediging is geschaad. De politierechter had het onderzoek moeten schorsen om verdachte in de gelegenheid te stellen kennis te nemen van de wijzigingen en zich daartegen te verdedigen.

Nu van de zijde van verdachte nadrukkelijk om terugwijzing is verzocht, zal het hof - met analoge toepassing van artikel 423 Sv - de zaak terugwijzen naar de rechtbank Noord-Nederland, teneinde met inachtneming van dit arrest recht te doen.

Het hof vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht en wijst de zaak terug naar de rechtbank Noord-Nederland, teneinde met inachtneming van dit arrest recht te doen.

Lees hier de volledige uitspraak.

Opnemen MSN-gesprekken valt binnen reikwijdte IP-tap

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 30 augustus 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6365

Verdachte heeft zich tezamen met anderen, in de periode van 1 tot en met 15 december 2011 schuldig gemaakt aan de voorbereiding van – kort gezegd – een overval. Uit de chat-sessies die verdachte heeft gevoerd met anderen komt de indruk naar voren dat verdachte een belangrijke rol heeft gehad bij de voorbereiding.

De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de MSN-gesprekken buiten beschouwing dienen te worden gelaten. Hij heeft hiertoe aangevoerd dat de gebruikte tap op de MSN-gesprekken onrechtmatig is.

Hof: Nog daargelaten dat sprake is van een machtiging bevel opnemen van telecommunicatie (tap) op grond van artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering op het IP-adres van medeverdachte, zodat verdachte gelet op de Schutznorm niet in enig belang geschonden kan zijn, mist het verweer van de raadsman ook feitelijke grondslag. Immers nu de bedoelde communicatie van de MSN gesprekken via het getapte IP-adres liep valt de verkrijging van deze MSN gesprekken binnen de reikwijdte van de verleende machtiging tot het leggen van een tap op dit IP-adres.

Het hof ziet dan ook geen reden om de MSN-gesprekken, die middels deze tap zijn verkregen, uit te sluiten van het bewijs. Voor zover de raadsman is uitgegaan van de stelling dat het bevel tot "tappen" van het IP-adres van een medeverdachte niet is gericht aan een aanbieder van telecommunicatiediensten (waardoor ook de via dat IP-adres verlopende MSN-gesprekken konden worden geregistreerd), is het niet onderbouwd.

De raadsman is van mening dat sprake is van een dusdanige hoeveelheid MSN-gesprekken die qua inhoud algemeen van aard zijn, dat daaruit niet de benodigde concreetheid ten aanzien van tijd, plaats, object en wijze van uitvoering kan worde afgeleid. Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat de chatgesprekken die hij zich nog herinnert, bestonden uit grootspraak. Het hof volgt verdachte en zijn raadsman niet in hun stellingen, nu uit de inhoud van de MSN-gesprekken blijkt dat allerlei details worden gerealiseerd, zoals het regelen van een mes, het bellen om een afspraak te maken voor donderdagavond om sieraden te verkopen en het meenemen van een panty en muts. Vervolgens worden bij de aanhouding van verdachte en zijn medeverdachten in de auto onder meer messen, een panty en mutsen aangetroffen.

Voorts beziet het hof de chatgesprekken tegen de achtergrond van een soortgelijk delict gepleegd op 24 november 2011, dat het hof bij uitspraak van heden eveneens bewezen verklaard acht (parketnummer 21-002535-13). Ook in die zaak werd door verdachte en zijn medeverdachten vooraf op een soortgelijke manier via MSN gecommuniceerd over de te plegen overval.

Stelselmatige observatie

Tevens stelt de raadsman dat er sprake is geweest van stelselmatige observatie, waar geen bevel ex artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering aan ten grondslag lag. Derhalve dienen – aldus de raadsman – de MSN-gesprekken en de observatiebevindingen op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering uitgesloten te worden.

Het hof wijst ook in dat kader wederom op de omstandigheid dat verdachte gelet op de Schutznorm niet in enig belang geschonden kan zijn.

Daarnaast wijst het hof erop dat de hiervoor genoemde geplaatste (IP-)taps, niet onder stelselmatige observatie vallen als bedoeld in artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering. Voorts stelt het hof vast dat de term ‘stelselmatig’ slaat op die vormen van observatie die tot resultaat kunnen hebben dat een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands leven wordt verkregen. Elementen die bij de beoordeling een rol kunnen spelen zijn de duur, de plaats, de intensiteit of frequentie, het al dan niet toepassen van een technisch hulpmiddel dat méér biedt dan alleen versterking van de zintuigen en het doel van de observatie.

Uit het dossier blijkt dat de observatie van verdachte heeft plaatsgevonden tijdens een beperkt aantal uren, namelijk op 15 december 2011 vanaf 14.30 uur tot het moment van aanhouding omstreeks 18.11 uur op dezelfde dag. Voorts is er geobserveerd vanaf openbare plekken, zonder gebruikmaking van technische hulpmiddelen. Gelet op het voorgaande ontbeert de stelling dat er sprake is geweest van stelselmatige observatie feitelijke grondslag.

Het hof verwerpt de verweren.

Lees hier de volledige uitspraak.

Het hof kent ex artikel 591a Sv een vergoeding van kosten rechtsbijstand toe nadat de zaak is geëindigd middels een zuiver politiesepot

Gerechtshof Amsterdam 21 augustus 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2553

Alvorens toe te komen aan de inhoudelijke beoordeling van het verzoek gaat het hof in op de vraag of is voldaan aan de voorwaarde van artikel 591a Sv dat de “zaak” geëindigd is zonder oplegging van straf of maatregel en zonder dat toepassing is gegeven aan artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht.

De Hoge Raad heeft zich in zijn arrest van 19 februari 2013 (LJN BX5566) onder andere uitgelaten over de vraag of aan een gewezen verdachte wiens zaak is geseponeerd, een vergoeding kan worden toegekend voor de kosten van een raadsman. De Hoge Raad oordeelde dat een redelijke uitleg van de wet met zich meebrengt, dat het toekennen van een vergoeding voor de kosten van een raadsman op grond van artikel 591a van het Wetboek van Strafvordering niet is uitgesloten. Daarbij liet de Hoge Raad in het midden of dit voor zowel het zogenaamde “OM-sepot” als het “politiesepot” geldt, ook indien in het laatste geval noch een officier van justitie noch een (gemandateerde) parketsecretaris enige inhoudelijke bemoeienis met de zaak heeft gehad.

In de onderhavige zaak is er sprake van een zuiver “politiesepot”, dat wil zeggen dat uit het dossier niet blijkt van enige inhoudelijke bemoeienis van een officier van justitie of een (gemandateerde) parketsecretaris. In casu is tegen de verzoeker (en zijn echtgenote) door hun schoondochter aangifte gedaan van onttrekking van haar minderjarige dochter (de kleindochter van verzoeker) aan het ouderlijk gezag en van opzettelijke vrijheidsberoving van die minderjarige. De verzoeker en zijn echtgenote zijn daarop door de politie als verdachte gehoord op 26 juli 2012. Zij hebben de beschuldigingen van meet af aan ten stelligste ontkend. Bij brief van 2 oktober 2012 van de hulpofficier van justitie J. van den Burg van politie Zaanstreek-Waterland is de verzoeker bericht dat is besloten niet tot vervolging over te gaan wegens het ontbreken van voldoende bewijs. Tussentijds (eind augustus 2012) heeft de verzoeker juridisch advies ingewonnen bij zijn hierboven vermelde raadsman. Het onderhavige verzoek ziet op de in verband daarmee gemaakte kosten van rechtsbijstand. De omschreven omstandigheden in aanmerking genomen acht het hof gronden van billijkheid aanwezig de gevraagde vergoeding van € 357,- alsmede € 965,- zijnde het forfaitaire bedrag voor opstellen, indienen en in raadkamer toelichten van dit verzoekschrift in twee instanties toe te kennen.

Het hof vernietigt de beschikking waarvan beroep en kent ten laste van de staat aan verzoeker een vergoeding toe van € 1.322.

Lees hier de volledige uitspraak.

Ontneming: Ook groep betrokkenen waarvan geen aangifte in het dossier is opgenomen heeft wvv voor veroordeelde opgeleverd en dient dus op voet van art. 36e lid 2 Sv bij de voordeelschatting te worden betrokken

Feiten

Veroordeelde heeft zich gedurende een lange periode op grote schaal bezig gehouden met het oplichten van time-share-eigenaren. Hierbij werden schriftelijke bescheiden valselijk opgemaakt en gebruikt en werden sommen geld verkregen en witgewassen.

Daarnaast werden door veroordeelde valse documenten opgemaakt zoals salarisstroken, werkgeversverklaringen en arbeidsovereenkomsten. Deze valse bescheiden werden vervolgens door veroordeelde gebruikt bij de verkrijging van hypothecaire geldleningen bij een hypotheekverstrekker.

Standpunten openbaar ministerie en verdediging

Met betrekking tot de benadeelden van veroordeelde zijn er in het dossier drie groepen te onderscheiden.

1. De eerste groep betreft de benadeelden die aangifte hebben gedaan en waarvoor veroordeelde is vervolgd en veroordeeld.
2. De tweede groep betreft benadeelden die wel aangifte hebben gedaan maar waarvoor de veroordeelde niet is vervolgd en veroordeeld.
3. De derde groep bestaat uit betrokkenen waarvan geen aangifte in het dossier is opgenomen.

Tussen de verdediging en het openbaar ministerie is geen twistpunt dat veroordeelde door de benadelingen van de eerste twee groepen wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten als bedoeld in artikel 36e eerste lid Wetboek van Strafrecht (groep 1) respectievelijk artikel 36e tweede lid Wetboek van Strafrecht (groep 2).

De advocaat-generaal en de verdediging verschillen van inzicht over de vraag of de derde groep voor veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft opgeleverd voor veroordeelde.

De advocaat-generaal heeft zich achter het oordeel van de rechtbank geschaard en zich op het standpunt gesteld dat ook deze groep wederrechtelijk verkregen voordeel voor veroordeelde heeft opgeleverd en op de voet van artikel 36e tweede lid Wetboek van Strafrecht bij de voordeelschatting dient te worden betrokken.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat deze derde groep niet bij de voordeelsberekening kan worden betrokken. Daartoe is aangevoerd dat niet is vastgesteld dat de personen uit deze groep daadwerkelijk zijn benadeeld nu sommigen hebben aangegeven zich niet benadeeld te hebben gevoeld en anderen hebben geweigerd aangifte tegen veroordeelde te doen.

Oordeel van het hof

Het hof neemt voor de beoordeling van de vraag of de in geschil zijnde derde groep in de voordeelsberekening dient te worden betrokken tot uitgangspunt hetgeen omtrent de voordeelsberekening is gerelateerd in het proces-verbaal bevindingen zoals dat op 24 juni 2009 door verbalisanten van de regiopolitie Limburg-Noord, bureau financiële ondersteuning is opgemaakt.

Uit dat proces-verbaal van bevindingen blijkt ondermeer van het navolgende. Veroordeelde heeft in de onderzoeksperiode 23 augustus 2002 tot en met 20 november 2007, 7 verschillende bankrekeningen op zijn naam gehad en op die rekeningen is in de genoemde periode een totaalbedrag van EUR 548.088,29 gestort Deze stortingen zijn gedaan door benadeelden uit de hiervoor genoemde groepen 1 en 2 maar ook door personen uit groep 3.

Voormeld totaalbedrag is exclusief de gestorte bedragen waaraan een legale status kon worden toegekend zoals salaris uit de tijd dat veroordeelde in Tenerife werkte en gelden die afkomstig waren uit de verkoop van een auto

Als een geldbedrag door een benadeelde werd gestort, werd dit na bijschrijving onmiddellijk door veroordeelde contant van de betreffende bankrekeningen opgenomen. Dit gebeurde meestal nog dezelfde dag als welke het betreffende geldbedrag op de bankrekening was bijgeschreven

In de onderzoeksperiode waarin veroordeelde de bedragen op zijn bankrekeningen bijgeschreven heeft gekregen, had hij in het geheel geen legaal inkomen waardoor dit geen bron voor de bijgeschreven gelden kan zijn geweest

Over de herkomst van de gestorte bedragen heeft veroordeelde verklaard dat hij alle personen die uit het dossier naar voren komen en verklaren dat zij op een valse manier door hem om de tuin zijn geleid, inderdaad heeft opgelicht (hof: proces-verbaal ter terechtzitting in strafzaak in hoger beroep op 15 mei 2009).

Uit vorenstaande omstandigheden volgt dat er in de onderzoeksperiode op verschillende buitenlandse rekeningen op naam van veroordeelde een groot geldbedrag is bijgeschreven. Verdachte’s handelen kende ten aanzien van elke storting eenzelfde patroon doordat hij de bedragen na bijstorting direct contant opnam. Een legale herkomst van de gestorte gelden was evenmin aan te wijzen.

Gelet op deze omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien is het hof het met de bevindingen in opgemeld proces-verbaal en met de advocaat-generaal eens dat het totale in de onderzoeksperiode gestorte geldbedrag als door veroordeelde verkregen wederrechtelijk voordeel dient te worden aangemerkt.

Daarbij is niet relevant uit welke van de drie groepen van benadeelden de afzonderlijke geldstortingen werden gedaan nu veroordeelde bij de opnamen daarin ook geen onderscheid heeft gemaakt en evenmin in zijn hiervoor weergegeven verklaring dit onderscheid heeft aangebracht.

Anders dan de raadsman is het hof derhalve van oordeel dat ook de stortingen door de derde groep personen als soortgelijke feiten als bedoeld in artikel 36e, tweede lid van het Wetboek van Strafrecht, in de voordeelsberekening dienen te worden betrokken.

Het verweer van de raadsman wordt verworpen.

Lees hier de volledige uitspraak.

Lokaliseren van verdachten d.m.v. stealth sms onwettige opsporingsmethode

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 20 juni 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:2579

Essentie

Gelet op risico’s voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing, mede bezien in het licht van de potentie van de stealth sms om een betekenisvolle inbreuk te maken op de privacy van de betreffende GSM-drager, acht het hof een bijzondere wettelijke grondslag voor het gebruik van deze opsporingsmethode noodzakelijk. Algemene taakstellende bepalingen zoals artikel 2 Politiewet en de artikelen 141 en 142 Wetboek van Strafvordering zijn in dit kader niet te beschouwen als een genoegzame wettelijke grondslag. Het hof is van oordeel dat, door het in casu gebruik maken van de stealth sms zonder dat daaraan een specifieke wettelijke regeling ten grondslag ligt, sprake is van een vormverzuim. In casu is dat vormverzuim evenwel niet van dien aard, dat daaraan enig rechtsgevolg verbonden behoeft te worden.

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelde echter enkele dagen later dat door het versturen van twee stealth smsen, in combinatie met de reeds toegepaste bijzondere opsporingsbevoegdheden, geen of slechts in zeer geringe mate een extra inbreuk op de privacy wordt gemaakt. Het gebruik van de zogenaamde stealth smsberichten in de onderhavige zaak was gerechtvaardigd op grond van art, 2 Pw en de artt. 141 en 142 Sv alsmede artt. 126g, 126m en 126n Sv.

Feiten

De verdediging heeft zich in deze zaak op het standpunt gesteld dat tijdens het onderzoek tegen de verdachte gebruik is gemaakt van een niet wettelijk geregeld dwangmiddel, de zogenaamde stille sms of stealth sms. Daardoor zou op intensieve en stelselmatige wijze inbreuk zijn gemaakt op diens privacy. Volgens de verdediging zou dit moeten leiden tot uitsluiting van het onmiddellijk of middellijk hieruit verkregen bewijs.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Regulering stealth sms

Het hof stelt vast dat het gebruik van de stealth sms niet afzonderlijk wettelijk geregeld is.

Voorts is het hof gebleken dat de stealth sms niet slechts bij wijze van uitzondering wordt ingezet. Deze werkwijze wordt inmiddels regelmatig door de politie toegepast, ook in het kader van de opsporing. Dit valt onder meer af te leiden uit het rapport “Het gebruik van de telefoon- en internettap in de opsporing” van het WODC.

Ook staat vast dat de stealth sms al geruime tijd in de opsporing wordt gebruikt. Tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep heeft getuige (specialist bij de Dienst Specialistische Recherche Toepassingen van het KLPD) hieromtrent verklaard dat “in 2005 de stealth sms is geïntroduceerd, dat wil zeggen tactisch gemaakt.”

De enige regeling voor inzet en gebruik van de stealth sms waarvan tijdens het onderzoek ter terechtzitting is gebleken is het zogenaamde: “GSM-concept aug 2008” waarin onder meer voorwaarden en procedure voor de inzet van (naar het hof begrijpt) de stealth sms zijn geformuleerd. De getuige [getuige] heeft ter terechtzitting over de totstandkoming en status van het stuk verklaard: “Het is juist dat ‘concept’ niet betekent dat het stuk nog niet is vastgesteld, maar dat het woord ‘concept’ in dit verband is gebruikt in de betekenis van ‘richtlijn’. ” Blijkens de verklaring van getuige is het stuk opgesteld door drie leden van het Landelijk Parket, en geaccordeerd door de vergadering van recherche-officieren. Blijkens de tekst van het GSM-concept zou die goedkeuring in de vergadering van 24 april 2007 zijn geschied.

Verdere regeling of vastlegging van hoe om te gaan met de stealth sms heeft, voor zover het hof heeft kunnen vaststellen, niet plaatsgevonden.

Geen technisch hulpmiddel

De vraag die vervolgens aan de orde komt, is of het middel stealth sms, zoals door de verdediging is bepleit, dient te worden gekwalificeerd als een technisch hulpmiddel als bedoeld in artikel 126g of 126m Sv en de inzet daarvan om die reden onder het bereik van een van deze wettelijke bepalingen en bijgevolg tevens onder het Besluit technische hulpmiddelen strafvordering ex artikel 126ee Sv valt.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt naar het oordeel van het hof dat onder technische hulpmiddelen in de zin van artikel 126ee Sv dienen te worden verstaan hulpmiddelen waarmee signalen worden geregistreerd en vastgelegd. Waar het blijkens de Memorie van Toelichting op dit artikel om gaat, is dat zo min mogelijk twijfel kan bestaan over het waarheidsgehalte van hetgeen door de technische hulpmiddelen is geregistreerd en dat voldoende zekerheid bestaat dat opgenomen beelden of geregistreerde signalen niet kunnen worden gemanipuleerd. Met het oog daarop heeft de wetgever het noodzakelijk geacht dat bij algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld omtrent de eisen waaraan technische hulpmiddelen dienen te voldoen, met het oog op de kwaliteit en onschendbaarheid van de vastgelegde waarnemingen.

Kenmerkend voor de verzending van een stealth sms is dat in de daarbij gebruikte apparatuur en software geen signalen worden geregistreerd en vastgelegd, maar dat met behulp van die apparatuur uitsluitend een mobiele telefoon wordt geactiveerd waardoor door die mobiele telefoon een signaal wordt verzonden. Dat signaal wordt vervolgens geregistreerd en vastgelegd door de aanbieder van een openbare communicatiedienst en die registratie kan worden waargenomen in de tapkamer van de politie. Alleen met dat geregistreerde en vastgelegde signaal wordt informatie over de gebruiker van het mobiele toestel verkregen.

Om die reden kan de bij de verzending van een stealth sms gebruikte apparatuur en software naar het oordeel van het hof op zichzelf niet worden aangemerkt als een technisch hulpmiddel in de zin van artikel 126 ee Sv.

Voorts stelt de betrouwbaarheid van de registratie van een dergelijk, door een stealth sms geactiveerd bericht door de openbare communicatiedienst en van de waarneming daarvan in de tapkamer geen specifieke eisen ten opzichte van de registratie van ander telefoonverkeer.

Het standpunt van de verdediging dat het bij stealth sms gaat om een uit drie componenten bestaand systeem, dat in zijn geheel moet worden gezien als een technisch hulpmiddel, onderschrijft het hof om die reden niet.

Het hof is dan ook van oordeel dat de bij de stealth-sms ingezette apparatuur niet kan worden opgevat als een ‘technisch hulpmiddel’ in de zin van het Besluit technische hulpmiddelen strafvordering Het gebruik van stille sms moet veeleer worden gezien als een (niet wettelijk geregelde) opsporingsmethode.

Geoorloofdheid inzet stealth sms zonder wettelijke basis

De vraag die vervolgens dient te worden beantwoord is of de inzet van stealth sms zonder wettelijke basis geoorloofd was.

In het onderhavige geval is sprake van een relatief beperkte inbreuk op de privésfeer van de verdachte. Naar het oordeel van het hof is echter niet slechts van belang of in een specifiek geval, bij een beoordeling achteraf, door de concrete inzet van de stealth sms een betekenisvolle inbreuk op grond- en vrijheidsrechten is gemaakt. Ook van belang is dat het gebruik van deze opsporingsmethode de potentie heeft om een dergelijke betekenisvolle inbreuk te maken.

In dit verband overweegt het hof, dat bij de beoordeling van de ernst van een dergelijke inbreuk van belang kan zijn of de burger in het gewone maatschappelijke verkeer bedacht moet zijn op de desbetreffende opsporingsmethode. De burger naar wie de politie een stealth sms stuurt zal hierop niet bedacht zijn, waarbij mede een rol speelt dat er geen kenbare regeling is omtrent de inzet van een dergelijke sms. Dit is een bijzondere dimensie van de heimelijkheid van de opsporing door middel van een stealth sms. Voorts kan het gebruik dat van de aldus verzamelde gegevens wordt gemaakt een factor zijn ter bepaling van de ernst van genoemde inbreuk. Daarbij dient gedacht te worden aan het opslaan van die gegevens (bij voorbeeld in databanken van de overheid) en aan het gebruik van de gegevens als bewijs in een strafzaak.

Ten aanzien van de stealth sms neemt het hof voorts in het bijzonder in aanmerking, dat indien deze opsporingsmethode zodanig intensief, systematisch en/of veelvuldig wordt toegepast dat daardoor op enig onderdeel van het privéleven van verdachten een min of meer volledig beeld ontstaat, de privacy van die persoon op betekenisvolle wijze wordt aangetast. Een zodanig gebruik van de stealth sms kan zelfs ertoe leiden dat effectief sprake is van een methode vergelijkbaar met bijvoorbeeld de inzet van een peilbaken. Een dergelijk feitelijk intensief effect heeft de wetgever niet kunnen voorzien bij de totstandkoming van de Wet BOB in 1999.

Daarmee is de vraag aan de orde of het gebruik van de methode van de stealth sms risicovol is voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing. Het hof is van oordeel dat aan de wijze waarop aan de opsporingsmethode stealth sms thans vorm is gegeven dusdanige risico’s kleven, dat de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing onvoldoende zijn gewaarborgd.

Daartoe overweegt het hof als volgt:

Niet adequate regulering

Zoals eerder opgemerkt, wordt de stealth sms al sinds 2005 door de politie ingezet en is pas in 2008 hieromtrent een en ander aan het papier toevertrouwd middels eerdergenoemd GSM-concept, dat overigens geen openbaar stuk is. Het GSM-concept is van de aanduiding “vertrouwelijk” voorzien. De advocaat-generaal heeft zich niet over het stuk, dat ter terechtzitting in hoger beroep door de verdediging is overgelegd, uitgelaten. Hoewel derhalve de stealth sms al geruime tijd tot het opsporingsinstrumentarium van de politie behoort, is er nog altijd geen sprake van een openbare/kenbare regeling.

Het GSM-concept is niet aan te merken als een regeling die deugdelijke waarborgen bevat m.b.t. de beheersbaarheid van de inzet van de stealth sms. Zo staat in het stuk onder meer vermeld, dat de politie een proces-verbaal opstelt waarmee de officier van justitie om toestemming wordt gevraagd om een GSM-toestel te lokaliseren. Het hof stelt vast, dat in het GSM-concept geen inhoudelijke eisen worden gesteld aan dit proces-verbaal, zodat de vraag rijst op basis van welke informatie de officier van justitie een afweging dient te maken bij de beslissing om al dan niet toestemming te verlenen.

De officier van justitie dient volgens het GSM-concept weliswaar schriftelijk en gemotiveerd toestemming te geven, maar het stuk vermeldt niets over de inhoud van een dergelijke toestemming, zoals de aard van vooraf te stellen voorwaarden, zoals het maximum aantal te verzenden sms’jes, de maximale termijn en frequentie ervan, de eventuele verhoging van de frequentie alsmede de dan te volgen procedure (zoals een terugkoppeling met de officier van justitie).

Tijdens het onderzoek ter terechtzitting is het hof gebleken dat feitelijk de rechercheurs aan de hand van ontwikkelingen in het onderzoek beslissen over de mate en de frequentie van de inzet, waardoor het risico bestaat dat de officier van justitie pas achteraf verneemt van de omvang/frequentie van die daadwerkelijke inzet.

Dit roept de vraag op wie in de praktijk bewaakt dat door de inzet van de stealth sms geen stelselmatige observatie plaatsvindt waarvoor een bevel als bedoeld in art. 126g Sv vereist is, zoals overigens ook in het GSM-concept is vermeld. In dat kader merkt het hof op, dat de in art. 126g Sv gehanteerde term stelselmatig niet een helder afgebakend begrip is en dat ook kortstondige maar intensieve observaties het karakter van stelselmatigheid kunnen krijgen.

Blijkens het GSM-concept wordt het proces-verbaal met betrekking tot de inzet van de stealth sms slechts dan aan het dossier toegevoegd indien de verkregen gegevens als bewijs worden gebruikt. Het hof neemt aan dat de opstellers van het GSM-concept hier hebben gedoeld op het proces-verbaal dat achteraf wordt opgemaakt van de sms-inzet die heeft plaatsgevonden en op in dat proces-verbaal vermelde voor de verdachte belastende gegevens. Gelet op de te betrachten transparantie over het opsporingsonderzoek alsmede op de mogelijkheid dat de inzet van de stealth sms tot gegevens heeft geleid die voor de verdachte als ontlastend kunnen worden beschouwd, valt niet in te zien dat het betreffende proces-verbaal slechts dan aan de rechter en de verdediging wordt verstrekt indien de verkregen gegevens in de visie van – kennelijk – de officier van justitie als bewijs kunnen worden gebruikt. Het volledig informeren van de rechter en de verdediging over de resultaten van de opsporing, zodat ook beoordeeld kan worden of de verzamelde gegevens ontlastend zijn, is een voorwaarde voor de integriteit van de opsporing.

Het hof is gelet op het vorenstaande van oordeel, dat het GSM-concept niet kan worden aangemerkt als een inhoudelijke regulering die waarborgen biedt voor een beheersbare en integere opsporing. Dat dergelijke waarborgen op een andere wijze zouden bestaan, is gesteld noch gebleken. In dit verband merkt het hof op, dat aan diverse andere, wel in de wet geregelde opsporingsbevoegdheden eisen worden gesteld, zoals aan de deskundigheid van de betrokken ambtenaren en de vereiste mededeling van de uitoefening van die bevoegdheden (de zogenaamde notificatie).

Gebreken in het onderhavige onderzoek

Met betrekking tot de wijze waarop in het onderhavige onderzoek de stealth sms is ingezet, overweegt het hof het volgende.

Uit niets blijkt dat de politie voorafgaand aan de toestemming van de officier van justitie om de stealth sms te gebruiken een proces-verbaal heeft opgemaakt. Het hof gaat ervan uit dat niet door het openbaar ministerie is onderkend, dat dit in het GSM-concept is voorgeschreven.

Ook het voorschrift dat de officier van justitie de toestemming schriftelijk en gemotiveerd geeft, is niet nageleefd. Uit het proces-verbaal van de verbalisant [verbalisant 2] van 29 februari 2012 blijkt, dat die toestemming telkens mondeling is gegeven.

Nu het openbaar ministerie over de vooraf gegeven toestemming niets naders heeft gesteld, dient het ervoor te worden gehouden dat door de officier van justitie daarbij geen voorwaarden zijn gesteld, zoals over de maximale frequentie van de inzet en een noodzakelijke tussentijdse terugkoppeling van de politie naar de officier van justitie.

Ook stelt het hof vast, dat de inzet van de stealth sms te laat door de officier van justitie is vastgelegd en verantwoord, gezien het navolgende.

Het hof stelt met de rechtbank vast, dat het openbaar ministerie in eerste aanleg niet uit eigen beweging melding heeft gemaakt van het feit dat in het onderzoek Begonia gebruik is gemaakt van de stealth sms. Pas naar aanleiding van het actief doorvragen van de raadslieden werd hierover informatie gegeven. De vraag rijst of die informatie bekend zou zijn geworden indien de raadslieden hierover geen vragen zouden hebben gesteld.

Uiteindelijk is de inzet van de stealth sms schriftelijk vastgelegd en verantwoord en is de mate en frequentie van die inzet gebleken. Dit is een onjuiste gang van zaken geweest, nu ter terechtzitting controle dient te kunnen worden uitgeoefend op de toepassing van opsporingsbevoegdheden. Alleen volledige informatie over die toepassing garandeert de mogelijkheid van een volwaardige discussie ter terechtzitting over alle aspecten van de bevoegdheidsuitoefening. De rechter en de verdediging dienen erop te kunnen vertrouwen dat het openbaar ministerie die informatie uit eigen beweging en tijdig verstrekt.

Het betreft hier niet alleen de controle op de bijzondere opsporingsbevoegdheden die in de artikelen 126g en volgende van het Wetboek van Strafvordering zijn omschreven. Het gaat uitdrukkelijk ook om de controle op niet in een specifieke wet geregelde opsporingshandelingen. De omstandigheid dat de officier van justitie pas laat en naar aanleiding van het doorvragen van de verdediging informatie heeft verstrekt over het in 2010 ingezet zijn van de stealth sms, vormt mede een aanwijzing van het risico dat toezicht en controle op deze opsporingsactiviteit in de praktijk niet gegarandeerd zijn.

Al het vorenstaande betekent naar het oordeel van het hof, dat in de onderhavige zaak de noodzakelijke waarborgen t.a.v. een goede aansturing van alsmede toezicht en controle op de inzet van de stealth sms hebben ontbroken. Gelet op de voornoemde risico’s voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing, mede bezien in het licht van de potentie van de stealth sms om een betekenisvolle inbreuk te maken op de privacy van de betreffende verdachte c.q. de GSM-drager, acht het hof een bijzondere wettelijke grondslag voor het gebruik van deze opsporingsmethode noodzakelijk.

Art. 2 Politiewet en artikelen 141/142 Sv. vormen geen wettelijke grondslag

Algemene taakstellende bepalingen zoals art. 2 Politiewet (dat in casu overigens al niet aan de orde is, nu het hier, gelet op art. 132a Sv., om de fase van opsporing gaat) en art. 141/142 Sv. zijn ten deze niet te beschouwen als voldoende specifieke aanvullingen op de bevoegdheidsregeling van het Wetboek van Strafvordering. De artikelen 141/142 Sv. geven geen aanduiding van de aard en inhoud van de opsporingsbevoegdheid, zodat van een genoegzame begrenzing van die bevoegdheid geen sprake is. Indien de inzet van de stealth sms slechts op de artikelen 141/142 Sv. zou worden gestoeld, zou dit zelfs betekenen dat deze methode tijdens de opsporing zonder tussenkomst van de officier van justitie zou kunnen worden toegepast. Dat komt het hof in het kader van de beheersbaarheid van de opsporing onwenselijk voor. De noodzakelijke wettelijke regeling moet een betrouwbare indicatie geven van de omstandigheden waarin en de voorwaarden waaronder de overheid bevoegd is om met de stealth sms een heimelijke inbreuk te maken op het recht op eerbiediging van de privacy.

Onherstelbaar vormverzuim

Gelet hierop is het hof van oordeel dat de laatstgenoemde algemene bepalingen geen grondslag kunnen vormen voor de opsporingsmethode van de stealth sms. De stealth sms, die in 2010 al gedurende een aantal jaren opsporingspraktijk was, had naar het oordeel van het hof toen alleen mogen worden gehanteerd indien daaraan een specifieke wettelijke regeling ten grondslag zou hebben gelegen. Nu daarvan geen sprake was en de opsporingsmethode desalniettemin is gebruikt, is naar het oordeel van het hof sprake van een onherstelbaar vormverzuim.

De omstandigheid dat in de zaak Begonia door de rechter-commissaris tapmachtigingen zijn verleend, maakt het vorenstaande niet anders. Immers, deze machtigingen strekken zich slechts uit tot telefoontaps. Daarbij gaat het om het opnemen en afluisteren van telefoongesprekken. Bij de stealth sms betreft het een andere dimensie, te weten het primair en actief kennisnemen van verkeersgegevens ten behoeve van de locatiebepaling van een persoon. Voorts neemt het hof hierbij in aanmerking, dat niet is gebleken dat de rechter-commissaris bij het verstrekken dan wel verlengen van deze tapmachtigingen op de hoogte was van de inzet van stealth sms, zodat deze met betrekking tot die inzet ook geen afweging heeft kunnen maken.

Consequenties van het vormverzuim

Aangezien door het hof is vastgesteld dat door het in de zaak Begonia gebruikmaken van stealth sms sprake is van een onherstelbaar vormverzuim, dient thans met inachtneming van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering te worden onderzocht welke consequentie aan die vaststelling dient te worden verbonden.

Het hof is van oordeel dat gelet op het belang dat door de geschonden norm wordt gediend, de ernst van het verzuim en het daardoor veroorzaakte nadeel kan worden volstaan met de enkele constatering dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, zonder dat daaraan verder enig rechtsgevolg behoeft te worden verbonden.

Daarbij heeft het hof met het navolgende rekening gehouden.

Ten aanzien van de verdachten in de zaak Begonia is sprake geweest van de inzet van diverse, wel wettelijk geregelde opsporingsactiviteiten, welke veelal ingrijpender van aard waren dan de stealth sms.

Uiteindelijk is de inzet van de stealth sms in de zaak Begonia beperkt gebleven tot een aantal specifieke data en tijdstippen (zoals hiervoor weergegeven), die naar het oordeel van het hof weliswaar een inbreuk op de privésfeer van de verdachte hebben gemaakt maar niet meer dan een relatief beperkte inbreuk.

De aan verdachte en zijn medeverdachten verweten strafbare feiten zijn ernstig van aard en omvang.

Het aan verdachte berokkende nadeel als gevolg van de inzet van de stealth sms acht het hof, zeker bezien in het licht van de inzet van de overige opsporingsmiddelen, relatief gering.

Als nadeel voor de verdachte is door de verdediging naar voren gebracht, dat zoveel tijd en energie besteed is aan het duidelijk en toetsbaar krijgen van de ingezette dwangmiddelen dat zulks het voeren van een effectieve verdediging ernstig heeft bemoeilijkt. Indien al moet worden aangenomen dat deze complicatie bij het voeren van de verdediging aanwezig was, dan geldt naar het oordeel van het hof dat dit geen nadeel is dat in deze zaak dient te leiden tot de bepleite sanctie van bewijsuitsluiting.

De verdediging heeft er voorts op gewezen, dat het belang dat het in deze geschonden voorschrift dient is gelegen in het belang van verdachte bij een transparante opsporing, zodat de rechter kan toetsen in hoeverre rechtmatig is opgetreden. Dit is echter geen factor op grond waarvan in deze zaak een sanctie zoals bewijsuitsluiting aangewezen is. Daarbij wijst het hof erop dat die rechterlijke toetsing wel degelijk heeft plaatsgevonden, met als conclusie dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim.

Naar het oordeel van het hof doet zich hier niet de situatie voor, dat het recht van verdachte op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6, eerste lid EVRM niet is gewaarborgd. Het hof wijst erop dat zowel processen-verbaal als zogenaamde CDR’s ter beschikking zijn gesteld op grond waarvan de frequentie van de stealth sms-inzet kan worden vastgesteld. Er is geen begin van een vermoeden dat de stealth sms op een grotere schaal zou zijn ingezet dan is gesteld in de desbetreffende processen-verbaal van de politie en de officier van justitie.

De enkele omstandigheid dat de afleveringsrapporten niet aan de verdediging zijn verstrekt brengt naar het oordeel van het hof niet mee dat het recht op een eerlijk proces geschonden is.

Evenmin is sprake van het in aanzienlijke mate schenden van een ander belangrijk voorschrift of rechtsbeginsel waardoor de sanctie van bewijsuitsluiting noodzakelijk zou zijn als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Ook doet zich hier niet de zeer uitzonderlijke situatie voor, dat het desbetreffende vormverzuim, naar uit objectieve gegevens blijkt, zozeer bij herhaling voorkomt, dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost om overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen. Het hof merkt in dit verband op, dat bedoelde bekendheid van de verantwoordelijke autoriteiten uit niets blijkt.

Conclusie

Naar het oordeel van het hof is door het in casu gebruik maken van de stealth sms zonder dat daaraan een specifieke wettelijke regeling ten grondslag lag, sprake van een vormverzuim. In casu is dat vormverzuim evenwel niet van dien aard, dat daaraan enig rechtsgevolg verbonden behoeft te worden. Voor de door de verdediging verzochte bewijsuitsluiting is derhalve geen plaats.

Lees hier de volledige uitspraak.