Verhoging OM geschat bedrag bij conclusie geen schending vertrouwensbeginsel

Gerechtshof Amsterdam 23 juli 2012, LJN BX2365

Hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Haarlem op de vordering ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ingevolge art. 36e Sr. 

Verdachte is in eerste aanleg veroordeeld tot een gevangenisstraf van 42 maanden voor het medeplegen van overtreding van art. 232 lid 1 Sr (skimming) en deelneming aan een criminele organisatie (art. 140 Sr). Het OM heeft gevorderd dat aan de veroordeelde een ontnemingsmaatregel zal worden opgelegd te hoogte van € 1.861.997,48. Ter terechtzitting is dit bedrag verminderd naar € 14.334,55. De rechtbank heeft de vordering van het openbaar ministerie ex art. 36e Sr afgewezen, waarna het openbaar ministerie hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis in de ontnemingszaak.

De advocaat-generaal stelt zich in hoger beroep op standpunt dat het aan de veroordeelde toe te rekenen voordeel dient te worden geschat op € 132.169,05, nu uit de opgave van het totale schadebedrag door Equens Nederland kan worden afgeleid dat de opbrengst uit het skimmen van bankpassen door de onderhavige criminele organisatie € 1.850.366,68 bedraagt. Het aantal deelgerechtigen in de buit kan worden geschat op veertien, waardoor kan worden uitgegaan van een pondsgewijze toerekening.  

De verdediging heeft primair de (partiële) niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit wegens schending van het vertrouwensbeginsel, nu de A-G pas bij zijn conclusie blijkt geeft van een ommezwaai en het voordeel wordt geschat op € 132.169,05. Voorts heeft de raadsvrouw zich op het standpunt gesteld dat de vordering dient te worden afgewezen, omdat niet is gebleken dat veroordeelde een deel van het geskimde geld heeft ontvangen en uit het dossier evenmin daarvan blijkt.

Het Hof is van oordeel dat het verweer tot partiële niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wegens schending van het vertrouwensbeginsel moet worden verworpen. De hoogte van dit geldbedrag genoemd in de vordering is een schatting, waaraan het openbaar ministerie, noch de rechter is gebonden. Van een partiële niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, zoals door de raadsvrouw bepleit, kan derhalve geen sprake zijn.

 
Met betrekking tot de gestelde schending van het vertrouwensbeginsel geldt het volgende. Voor zover het openbaar ministerie door zijn eerder ingenomen standpunt al verwachtingen heeft gewekt, kan de schending daarvan niet tot niet-ontvankelijkheid leiden. Daargelaten dat het het openbaar ministerie vrijstaat zelfs tot op de terechtzitting de vordering aan te passen binnen de kaders van het onderliggende dossier, dat bij de veroordeelde en haar raadsvrouw bekend moet worden geacht, is de veroordeelde door de verandering van het standpunt niet in haar belangen geschaad, nu het hof, zoals gezegd, niet aan het door het openbaar ministerie ter zake ingenomen standpunt is gebonden, terwijl het gewijzigde standpunt van het openbaar ministerie overigens tijdig voor de inhoudelijke behandeling van de onderhavige zaak en ruim voor haar uitzetting aan de veroordeelde is medegedeeld, zodat er vanuit moet worden gegaan dat er voldoende tijd is geweest voor overleg met de raadsvrouw.

Met betrekking tot de ontnemingsmaatregel overweegt het Hof dat, hoewel het er met de advocaat-generaal vanuit gaat dat, veroordeelde zal hebben gehandeld vanuit de verwachting dat zij daarvoor zou worden beloond en mogelijk ook enige beloning heeft ontvangen, geen aanknopingspunten ziet om tot een schatting van enig daadwerkelijk wederrechtelijk verkregen voordeel te komen. Het hof acht het gelet op het voorgaande niet redelijk en billijk de totale opbrengst van genoemde skimincidenten pondspondsgewijs aan de veroordeelde en een aantal andere leden van de organisatie toe te rekenen, terwijl iedere andere aanwijzing voor een op verantwoorde wijze te maken schatting ontbreekt. Het Hof wijst de vordering dan ook af.  

Nicole Priems

Verplichting om verkoop te administreren geldt ook voor coffeeshophouders

Gerechtshiof Arnhem 17 april 2012, LJN BW4240

De Belastingdienst constateert tijdens een controle bij een coffeeshop gebreken in de administratie (waaronder het ontbreken van kascontrole, negatieve kassen, negatieve brutowinstpercentage met betrekking tot de overige omzet, onverklaarbare verschillen tussen de aangegeven omzetten en de omzetten volgens de theoretische winstberekening). De administratie wordt naar aanleiding hiervan verworpen door de Belastingdienst en legt een aanzienlijke navorderingsaanslag IB/PVV op over de jaren 2002 t/m 2004.

De rechtbank Arnhem gaat mee met het betoog van de inspecteur dat de houder van de coffeeshop niet heeft voldaan aan zijn administratie- en bewaarplicht. Het argument van de houder dat hij door het voeren van een administratie het risico loopt om op strafrechtelijke vervolging, ontslaat hem niet van de op hem rustende fiscale verplichtingen (Vgl. HR 27 juni 2001, nr. 35889, BNB 2002/27).

De bewijslast wordt omgekeerd en verzwaard. De door de inspecteur opgelegde aanslagen berusten volgens de rechtbank op een redelijke schatting.

Het Gerechtshof Arnhem oordeelt dat art. 52 AWR van coffeeshophouders eist dat zij op systematische wijze de inkoop van softdrugs in hun administratie vastleggen. Niet verwacht wordt dat coffeeshophouders beschikken over inkoopfacturen, maar ze dienen

wel via dagstaten in hoeveelheden, soort sofdrugs en geld bijhouden op welke data inkopen zijn verricht en een hierop aansluitende kas- en voorraadadministratie voeren. Nu bij de houder een inkoopadministratie ontbreekt, acht het hof – evenals de rechtbank – omkering van de bewijslast gerechtvaardigd. De houder beroept zich tevergeefs op het vertrouwensbeginsel. Hij toont niet aan dat de navorderingsaanslagen te hoog zijn.

Het gerechtshof sluit zich dan ook aan bij de beslissing van de rechtbank dat de schattingen van de inspecteur niet willekeurig zijn. Het hof verklaart het hoger beroep

ongegrond en bevestigt de beslissing van de rechtbank.

De houder gaat in cassatie.

Vrijspraak art. 10.2 Wet milieubeheer

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 17 juli 2012, LJN BX2014

Aan verdachte - de gemeente Middelburg - is ten laste gelegd dat zij op een of meer tijdstippen te Middelburg tezamen en in vereniging met het Waterschap Zeeuwse Eilanden of (een) ander(en), althans alleen, op een perceel (een voormalige stortplaats), al dan niet opzettelijk, zich van afvalstoffen, baggerslib vermengd en/of verontreinigd met plastic en/of ijzer en/of hout en/of fietsbanden en/of autobanden en/of tractorbanden en/of glas en/of steen en/of asbest, heeft ontdaan door deze - al dan niet in verpakking - buiten een inrichting te storten, anderszins op of in de bodem te brengen of te verbranden.

Het hof acht niet bewezen dat de gemeente Middelburg zich van baggerslib heeft ontdaan, door deze buiten een inrichting te storten, noch dat zij dat in nauwe en bewuste samenwerking met het Waterschap de Zeeuwse Eilanden heeft gedaan.

De verdachte is weliswaar als formeel vergunninghouder van het depot “Mortiere” betrokken geweest bij de baggerwerkzaamheden in de watergangen en de stort van deze bagger in het depot, maar met betrekking tot de ten laste gelegde stortingen van baggerslib vanuit dat depot op de voormalige stortplaats is tijdens het onderzoek ter terechtzitting niet door wettige bewijsmiddelen komen vast te staan dat zij een strafrechtelijk relevante rol heeft gespeeld.

Begrip één inrichting als bedoeld in art. 1.1 lid 4 Wet milieubeheer

Gerechtshof Amsterdam 17 juli 2012, LJN BX2004

Op grond van artikel 1.1, vierde lid, Wet milieubeheer moeten als één inrichting worden beschouwd de tot eenzelfde onderneming of instelling behorende installaties die onderling technische, organisatorische of functionele bindingen hebben en in elkaars onmiddellijke nabijheid zijn gelegen.

Het hof ziet zich gesteld voor de vraag of sprake is van technische, organisatorische en/of functionele bindingen tussen bedrijf 1 (de opslag van 2,3-dimethylbutaan) en bedrijf 2 (het loonbedrijf van medeverdachte 1).

Naar het oordeel van het hof was er geen sprake van een organisatorische binding, aangezien uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk is geworden dat de reële zeggenschap over de bedrijfsvoering van alle activiteiten die werden verricht bij dezelfde persoon of personen berustte. Immers, de reële zeggenschap over de bedrijfsvoering van het loonbedrijf berustte bij medeverdachte 1, terwijl uit het onderzoek ter terechtzitting aannemelijk is geworden dat de reële zeggenschap over de bedrijfsvoering met betrekking tot de opslag van 2,3-dimethylbutaan bij verdachte berustte. Uit het onderzoek ter terechtzitting is evenmin aannemelijk geworden dat sprake was van technische binding tussen de opslag van 2,3-dimethylbutaan en het loonbedrijf, aangezien het voorhanden bewijs ervoor tekort schiet om vast te stellen dat sprake was van gemeenschappelijk gebruik van voorzieningen.

Ten slotte is niet aannemelijk geworden dat sprake was van functionele binding, in aanmerking genomen dat uit het onderzoek ter terechtzitting niet van feiten en omstandigheden is gebleken op grond waarvan kan worden aangenomen dat sprake was van uitwisseling van goederen, diensten, personeel of bedrijfsmiddelen tussen het loonbedrijf en de opslag van 2,3-dimethylbutaan.

Gelet op het vorenstaande vormden de opslag van 2,3-dimethylbutaan en het loonbedrijf niet één inrichting in de zin van artikel 1.1, vierde lid, Wet milieubeheer. Bijgevolg is de inrichting voor het loonbedrijf met stalling van landbouwmachines, opslag van aardappelen en opslag van dieselolie niet uitgebreid en aldus veranderd.

Wrakingsverzoek voorzitter meervoudige strafkamer afgewezen

Gerechtshof Leeuwarden 10 juli 2012, LJN BX0877

Deze uitspraak betreft een wrakingsverzoek tegen de voorzitter van de Meervoudige Strafkamer. Aan het wrakingsverzoek is kort gezegd ten grondslag gelegd dat verweerster als voorzitter tijdens de behandeling van de strafzaak tegen verzoeker op verschillende momenten tijdens de ondervraging opmerkingen heeft gemaakt waarin naar zijn mening een waardeoordeel verscholen lag. Verzoeker heeft hierdoor de indruk gekregen dat de beslissing over de hem ten laste gelegde feiten al vast lag.

Het gaat hierbij onder meer om de volgende uitlatingen:

• "Uw verhaal klopt niet."
• Met betrekking tot een opmerking van verzoeker dat de sms'jes dolletjes waren, heeft verweerster gezegd: "Dat waren geen dolletjes meer."
• Met betrekking tot de voorgehouden sms'jes en de opmerking van verzoeker dat hij en aangeefster aan het dollen waren, heeft verweerster gezegd: "Volgens mij was het bloedserieus."

Aan de wrakingskamer ligt de vraag voor of de enkele omstandigheid dat een rechter deze oordeelsvorming aan de verdachte kenbaar maakt kan duiden op vooringenomenheid. Het antwoord op die vraag luidt ontkennend. Het hof is van mening dat indien een rechter ervoor kiest om zijn twijfels over de geloofwaardigheid van afgelegde verklaringen aan een verdachte voor te houden, hij inzicht geeft in zijn denkproces en de verdachte de mogelijkheid biedt hierop te reageren. De reactie van de verdachte gaat vervolgens ook deel uitmaken van de oordeelsvorming van de rechter. Een dergelijke open en transparante houding van de rechter past in het kader van een eerlijke rechtsgang en duidt op zichzelf geenszins op vooringenomenheid ten aanzien van de schuld of onschuld van de verdachte.

Volgens het Hof is het antwoord op de vraag hoe een rechter zich bij ondervragingen in een specifieke zaak mag opstellen, mede afhankelijk van de aard van de zaak. In dit geval gaat het om een zedenzaak, waarbij sprake is van een ontkennende verdachte die in eerste aanleg is vrijgesproken van de hem ten laste gelegde feiten. Het oordeel van het hof over het bewijs, met name over de overtuigingskracht daarvan, hangt in een dergelijk geval in hoge mate af van de betrouwbaarheid van de verklaringen van de ontkennende verdachte. Daarin kan de voorzitter aanleiding vinden om twijfels over de geloofwaardigheid van de door de verdachte gegeven lezing te herhalen. Naar het oordeel van de wrakingskamer passen de gewraakte opmerkingen van de voorzitter in deze context, en zijn de grenzen van art. 271 Sv door die opmerkingen niet overschreden. De wrakingskamer wijst het verzoek dan ook af.

Nicole Priems

Beklag ex art.12 SV na verzoekschrift ex art. 510 lid 1 SV tegen beslissing niet strafrechtelijk vervolgen rechter i.v.m. mogelijke valsheid in geschrifte bij het opmaken van een herstelbeschikking gegrond

Gerechtshof Arnhem 10 juli 2012, LJN BX1236

De uitspraak betreft een beklag ex art. 12 Sv. Het beklag richt zich tegen de beslissing om een rechter niet strafrechtelijk te vervolgen in verband met mogelijke valsheid in geschrifte bij het opmaken van een herstelbeschikking. Het Hof acht het beklag gegrond en beveelt dat door de OvJ strafvervolging tegen de betreffende rechter zal worden ingesteld ter zake van valsheid in geschrifte.

Op de terechtzitting van 5 november 2010 heeft de meervoudige strafkamer van de rechtbank Den Haag de strafzaak tegen klager behandeld. Op enig moment tijdens de behandeling, is de rechtbank op verzoek van klager gewraakt. Tijdens de behandeling van het wrakingsverzoek werd door de voorzitter van de wrakingskamer opgemerkt dat de schorsingsformule, die wordt uitgesproken om aan het bepaalde in art. 282 lid 2 Sv te voldoen, niet was opgenomen in het proces-verbaal terechtzitting. Beklaagde heeft diezelfde dag nog, ter aanvulling van het proces-verbaal een verstaansbeschikking op laten maken (overigens door een andere griffiemedewerker dan de zittingsgriffier die op de zitting had gezeten). Deze verstaansbeschikking heeft hij alleen ondertekend. In deze beschikking werd ter correctie van het eerdere proces-verbaal van de zitting alsnog de schorsingsformule opgenomen, met vermelding van de gehele zittingscombinatie en de zinsnede dat deze beschikking was vastgesteld door de voorzitter en de griffier, kennelijk doelend op de zittingsgriffier. Klager stelt dat beklaagde deze beschikking valselijk heeft laten opmaken, nu beklaagde wist dat hij de schorsingsformule niet tijdens de terechtzitting had uitgesproken en dat de zittingsgriffier niet de opsteller van de verstaansbeschikking was.

Klager heeft naar aanleiding hiervan aangifte gedaan van valsheid in geschrifte. Hierop is door de rechtbank Den Haag een intern onderzoek ingesteld. Vervolgens is een strafrechtelijk onderzoek uitgevoerd door de Rijksrecherche. Vast staat dat beklaagde de verstaansbeschikking in alle haast heeft laten opmaken en dat hij tevoren noch de eigenlijke zittingsgriffier, noch diens aantekeningen heeft geraadpleegd. Beklaagde heeft in raadkamer verklaard dat hij op dat moment geen concrete herinnering had aan het verloop van de terechtzitting, maar dat hij ervan uit is gegaan dat hij de schorsingsformule – zoals gewoonlijk – had uitgesproken.

De verklaring van beklaagde leidt tot het oordeel dat het niet op voorhand onaannemelijk te achten is dat beklaagde op zijn minst willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de beschikking valselijk werd opgemaakt, dat wil zeggen in strijd met hetgeen ter terechtzitting op het punt van de hiervoor bedoelde schorsingsformule daadwerkelijk is voorgevallen en uitgesproken. Bij gebreke van een concrete herinnering aan hetgeen hij in de zaak tegen klager op dit punt had uitgesproken, had klager zich als voorzittend rechter, alvorens een herstelbeschikking op te laten maken, zich van de werkelijke gang van zaken dienen te vergewissen, bijvoorbeeld door te overleggen met de zittingsgriffier of door het inzien van diens zittingsaantekeningen. Door dit niet te doen, is geenszins denkbeeldig dat geoordeeld zal worden dat beklaagde bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de verstaansbeschikking niet de juiste gang van zaken zou weergeven. De kans is dan ook aanwezig, dat een later oordelende strafrechter tot een bewezenverklaring van het (voorwaardelijk) opzet op valsheid in geschrift zal kunnen komen.

Nicole Priems

Arrest in de zaak van de overval op discotheek Jimmy Woo op 27 november 2006

Gerechtshof Amsterdam 23 juli 2012, LJN BX2368

Bij arrest van 24 oktober 2008 is het OM door het hof niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging, omdat het hof toen niet beschikte over het strafdossier. De verdachte is nadien opnieuw vervolgd en door de rechtbank veroordeeld. 

De verdediging heeft in hoger beroep niet-ontvankelijkverklaring van het OM bepleit wegens schending van het vertrouwensbeginsel en strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde. 

De verweren worden verworpen, nu er geen wettelijke belemmering bestond voor een "tweede" procedure en de verdachte niet aan de handelwijze van het openbaar ministerie het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen of mogen ontlenen dat hij niet opnieuw ter zake van het ten laste gelegde zou worden vervolgd. 

Evenmin is er doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak. 

Wel wordt er een korting op de straf toegepast omdat de verdachte tweemaal ter zake van de onderhavige feiten terecht heeft gestaan voor de rechtbank Amsterdam en voor het hof, alsmede vanwege overschrijding van de redelijke termijn. Verdachte wordt veroordeeld voor de diefstal met (bedreiging met) geweld en de vrijheidsberoving van personeel tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 38 maanden met aftrek van voorarrest.

Artikel 5 EVRM, voorlopige hechtenis, motiveringsplicht, strafmaatverweer

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 13 juni 2012, LJN BW9141

In deze zaak heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat de beschikking van de raadkamer van de rechtbank tot gevangenhouding van de verdachte en de beschikking van de raadkamer van het hof in hoger beroep, waarbij de beslissing van de rechtbank is bevestigd, niet voldoen aan de Nederlandse en Europeesrechtelijke vereisten. Bij de motivering van de beslissing van de rechtbank is slechts gebruikgemaakt van een zogenaamd ‘kruisjesformulier’. Hierdoor is de beslissing niet concreet en deugdelijk gemotiveerd.

De raadsman doet een beroep op strafvermindering ten compensatie van schending van artikel 5 EVRM. Het hof overweegt dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen er niet aan in de weg staat dat in het kader van een strafmaatverweer wordt getoetst of de vrijheidsbeneming van verdachte en de rechterlijke beslissingen dienaangaande een schending van het EVRM opleveren.

Het hof oordeelt dat de motivering van de raadkamer van het hof niet voldoet aan de in artikel 5 van het EVRM gestelde eisen. De wettelijke gronden voor vrijheidsbeneming dienen niet alleen te worden aangewezen, maar moeten ook worden geconcretiseerd. Met andere woorden, er moet worden uitgelegd waarom de rechter die gronden toepasselijk vindt. Daarbij wordt wel rekening gehouden met het stadium, waarin de zaak zich bevindt. Een uitvoerige motivering vergt immers vaak kennis, waarover de rechter in een beginstadium van de voorlopige hechtenis nog niet altijd beschikt. Ook de duur van de voorlopige hechtenis kan een rol spelen. Serieuze argumenten, die de verdediging tegen de voorlopige hechtenis aanvoert, moeten ook altijd worden besproken. In de onderhavige zaak overweegt het hof dat de motivering van de gevangenneming door de raadkamer van de rechtbank zoals vervat in het zogenaamde ‘kruisjesformulier’ nog niet strijdig is met het bepaalde in artikel 5 van het EVRM en de uitleg van deze bepaling door het EHRM. Dat ook de raadkamer van het hof de afwijzing van het hoger beroep niet heeft gemotiveerd, levert wel strijd op met artikel 5 EVRM.

Het hof volstaat hier evenwel met de constatering van deze schending, omdat het van oordeel is dat de verdachte in dit concrete geval geen nadeel heeft ondervonden van het achterwege blijven van een motivering door de raadkamer van het hof aangezien rechtbank en hof terecht hebben geoordeeld dat aan de voorwaarden voor gevangenhouding is voldaan.

Gerechtshof: Justitie mag administratiekosten rekenen bij administratieve sanctie

Gerechtshof Leeuwarden 15 juni 2012, LJN BW8480

Ten aanzien van de vraag of bij het opleggen van een administratieve sanctie het in rekening brengen van administratiekosten in strijd is met het recht, overweegt het Hof als volgt.

“Bij de Wet van 12 juni 2009 is het wettelijk kader geschapen voor het in rekening brengen van administratiekosten bij administratieve sancties.

Ingevolge artikel 22, tweede lid, van de WAHV worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur voorschriften gegeven omtrent de inning van de administratieve sanctie en hebben deze voorschriften in ieder geval betrekking op de plaats en wijze van betaling van de administratieve sanctie, de administratiekosten, de verantwoording van de ontvangen geldbedragen, alsmede op de kosten van verhaal, de invorderingskosten daaronder begrepen.

Artikel 11a van het Besluit administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften 1994 luidt als volgt: “Degene aan wie een administratieve sanctie wordt opgelegd, is administratiekosten verschuldigd. De omvang van deze kosten wordt bepaald bij ministeriële regeling. Op de betaling van de administratiekosten zijn de artikelen van dit besluit betreffende de betaling van de administratieve sanctie, het toezicht en de verantwoording van de gelden van overeenkomstige toepassing. De administratiekosten worden samen met de administratieve sanctie in rekening gebracht.”
Artikel 1 van de Regeling van de Staatssecretaris van Justitie van 18 juni 2009, nr. 5600438, houdende vaststelling van de administratiekosten, bedoeld in artikel 11a van het Besluit administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften 1994 (hierna: de Regeling), luidt als volgt: “De administratiekosten, bedoeld in artikel 11a van het Besluit administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften 1994, bedragen per administratieve sanctie € 6.”

Naar het oordeel van het hof berust het samen met de administratieve sanctie in rekening brengen van administratiekosten op een deugdelijke wettelijke grondslag. Niet gebleken is dat de Regeling de door de wet gestelde grenzen overschrijdt.”

Voorts heeft het Hof bepaald dat tegen het in rekening brengen van administratiekosten in de procedure tegen de oplegging van de administratieve sanctie wèl beroep kan worden ingesteld.

“Het hof overweegt verder dat, waar artikel 26, derde lid, van de WAHV de mogelijkheid uitsluit om in de verzetprocedure bezwaren naar voren te brengen tegen de beslissing waarbij de administratieve sanctie is opgelegd, een wetssystematische interpretatie van artikel 6, eerste lid, eerste volzin, van de WAHV meebrengt dat onder de “oplegging van de administratieve sanctie” in deze volzin moet worden verstaan de beslissing waarbij de administratieve sanctie is opgelegd. Bij deze beslissing worden (ook) de administratiekosten in rekening gebracht.

Voorts wijst het hof op het volgende.

Het Europees Hof voor de rechten van de mens heeft geoordeeld dat het EVRM niet in de weg staat aan de administratieve afdoening van lichte overtredingen (EHRM 21 februari 1984, Öztürk, LJN: AC9954; NJ 1988, 937 gepubliceerd op rechtspraak.nl). Indien de verdragsstaten echter vrij zouden zijn om een vergrijp, door het als administratief te kwalificeren, van de werking van de grondbeginselen van artikel 6 en 7 uit te sluiten, zou dit een met het verdrag strijdig resultaat kunnen opleveren: “Conferring the prosecution and punishment of minor offences on administrative authorities is not inconsistent with the Convention provided that the person concerned is enabled to take any decision thus made against him before a tribunal that does offer the guarantees of article 6”.

Naar het oordeel van het hof moet het in rekening brengen van de administratiekosten aan de betrokkene worden aangemerkt als een “decision thus made against him” in vorenbedoelde zin. Omdat de beschikking waarbij aan de betrokkene een administratieve sanctie is opgelegd tevens inhoudt dat de betrokkene administratiekosten verschuldigd is, kan de betrokkene de bezwaren die hij heeft tegen het in rekening brengen van de administratiekosten naar voren brengen in de procedure tegen de oplegging van de administratieve sanctie.”

Gerechtshof: Uitleg van het begrip 'verstoren' als bedoeld in art. 11 Flora- en Faunawet. Vrijspraak overtreding art. 11 Flora-en Faunawet. Verder uitleg van het begrip 'verstorend effect' als bedoeld in art. 19d Natuurbeschermingswet. Vrijspraak overtreding art. 10d Natuurbeschermingswet

Gerechtshof Arnhem 29 mei 2012, LJN BW7281

Feit 1

Aan verdachte is overtreding van art. 11 van de Flora- en faunawet tenlastegelegd. Verdachte is op 30 oktober 2007 over de Oostvaardersplassen gevlogen. Volgens twee boswachters heeft “verstoring” plaatsgevonden van dieren op de grond, hetgeen in strijd zou zijn met de natuurbeschermingsregelingen.

Standpunt AG

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is geweest van ‘beschadigen’, ‘vernielen’, ‘uithalen’ en ‘wegnemen’ zodat de verdachte op dit punt dient te worden vrijgesproken. De advocaat-generaal heeft gesteld dat het begrip ‘verstoren’ in deze van belang is en dat ook dit niet aan de orde is geweest. De verdediging heeft zich bij dit standpunt aangesloten.

Gerechtshof
Uit het dossier blijkt naar het oordeel van het hof niet dat nesten van beschermde inheemse dieren, te weten van edelherten en/of ganzen en/of konikpaarden door de vlucht van de verdachte over het gebied waar deze dieren verbleven zijn beschadigd, vernield, uitgehaald en/of weggenomen, zodat verdachte van deze onderdelen van de tenlastelegging dient te worden vrijgesproken.

De vraag waar het vervolgens om gaat is of het handelen van verdachte, zoals tenlastegelegd, als ‘verstoren’ als bedoeld in artikel 11 van de Flora- en faunawet moet worden aangemerkt. Voor de beantwoording van de vraag welke uitleg aan het begrip ‘verstoren’ als bedoeld in artikel 11 van de Flora- en faunawet moet worden gegeven, moet aansluiting worden gezocht bij de wetsgeschiedenis.

Hieruit leidt het hof af dat de wetgever met het bepaalde in de artikelen 10 en 11 van Flora- en faunawet uitwerking heeft gegeven aan artikel 12 lid 1 onder b van de Habitat-richtlijn (PbEG 1992, L 206). In elk geval zal het hof die artikelen van de Flora- en faunawet in lijn met de richtlijn interpreteren. Er zijn geen aanwijzingen dat Nederland op dit punt een ruimere bescherming heeft beoogd. Het hof stelt voorts vast dat er naast een terminologisch onderscheid ook een inhoudelijk verschil in reikwijdte is of moet zijn met het oog op de beoogde beschermingsfunctie tussen de begrippen ‘verontrusten’ en ‘verstoren’ als bedoeld in respectievelijk de artikelen 10 en 11 van de Flora- en faunawet. Waar de term ‘verontrusten’ ziet op het beschermde dier zelf, ziet de term ‘verstoren’ op de nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren. Deze plaatsen behoeven een strikte bescherming, aangezien zij cruciaal zijn voor het leven van de betreffende diersoorten en daardoor voor het voortbestaan van de betreffende soort. Het beschermingsregime heeft tot doel de ecologische functie van de genoemde plaatsen veilig te stellen om er zo voor te zorgen dat de betreffende diersoort(en) zich met succes kunnen voortplanten. Gelet op deze uitleg is het hof– met de economische politierechter – van oordeel dat slechts sprake kan zijn van ‘verstoren’ in de zin van artikel 11 van de Flora- en faunawet, indien er daadwerkelijk gevolgen voor de betreffende plaats zijn geweest, in die zin dat de ecologische functie is verstoord. Een slechts zeer tijdelijke verstoring die uiteindelijk geen negatieve gevolgen heeft voor betreffende diersoort valt daar niet onder.

In het onderhavige dossier is – rekening houdend met de specifieke kenmerken van de betreffende diersoorten – geen bewijs voorhanden dat de ecologische functie van het nest en de holen als voortplantings-, rust- of verblijfplaats van de betreffende diersoorten is aangetast, aldus het hof. Uit het dossier volgt slechts dat de verbalisanten constateerden dat edelherten, ganzen en konikpaarden op de vlucht sloegen toen de verdachte met zijn sportvliegtuig overvloog. Niet blijkt dat de dieren nadien niet zijn teruggekeerd naar hun verblijf- en/of rustplaatsen en dat sprake was van negatieve gevolgen voor de ecologische functie van de betreffende diersoorten.

Verdachte wordt daarom ook van het resterende onderdeel van het onder 1 tenlastegelegde – het ‘verstoren’ –vrijgesproken.

Feit 2

Onder dit feit is aan de verdachte tenlastegelegd overtreding van artikel 19d van de Natuurbeschermingswet. Daarbij gaat het er – kort gezegd – om dat de verdachte handelingen zou hebben verricht die, gelet op de instandhoudingsdoelstelling, de kwaliteit van de natuurlijke habitats en/of de habitats van soorten in de Oostvaardersplassen konden verslechteren of een verstorend effect konden hebben op de soorten aldaar.

Standpunt AG

Volgens de advocaat-generaal dient het begrip ‘verstorend effect’ op dezelfde wijze te worden uitgelegd als het begrip ‘verstoren’ in de zin van de Flora- en faunawet. De advocaat-generaal heeft op die grond ook vrijspraak gevorderd ten aanzien van het tweede feit.

De raadsvrouw heeft opgemerkt dat het hoger beroep zich richt tegen de beslissing waarbij de verdachte voor het onder 1 tenlastegelegde is veroordeeld en zich om die reden niet expliciet uitgelaten over de uitleg van begrip ‘verstorend effect’ in de zin van artikel 19d van de Natuurbeschermingswet.

Gerechtshof

Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of met het vliegen van de verdachte over de Oostvaardersplassen sprake is van een handeling waardoor de kwaliteit van de habitat van de in de tenlastelegging genoemde soorten kon verslechteren of die een verstorend effect kon hebben op die soorten althans de natuurlijke kenmerken van genoemd gebied konden aantasten. Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat voor de uitleg van de begrippen ‘verslechteren’ en ‘verstorend effect’ en “aantasten” niet kan worden aangesloten bij de uitleg van het begrip ‘verstoring’ in de zin van artikel 11 van de Flora- en faunawet, maar dat voor die uitleg de wetsgeschiedenis bepalend is.

Uit de memorie van toelichting op artikel 19d van de Natuurbeschermingswet volgt over deze begrippen – voor zover thans van belang –: ‘Volgens de EU-Handleiding treedt de verslechtering van de kwaliteit van een habitat op wanneer in een bepaald gebied de door het habitat ingenomen oppervlakte afneemt of wanneer het met de specifieke structuur en functie die voor de instandhouding van het habitat op lange termijn noodzakelijk zijn dan wel met de staat van instandhouding van de met dit habitat geassocieerde typische soorten, in dalende lijn gaat in vergelijking met de begintoestand.

Verstoring van een soort in een gebied treedt volgens die EU-handleiding op wanneer uit populatiedynamische gegevens betreffende die soort in dat gebied blijkt dat de soort het gevaar loopt, in vergelijking met de begintoestand niet langer een levensvatbare component van het natuurlijke habitat te blijven. In beide gevallen geschiedt de beoordeling in het licht van de bijdrage van het aangewezen gebied tot een coherentie van het netwerk Natura 2000.’

Nadien is aan artikel 19d van de Natuurbeschermingswet toegevoegd dat het verstorend effect ‘significant’ dient te zijn. Daarover zegt de memorie van toelichting van die wet, voor zover van belang, het volgende. ‘Ten tweede kan de aansluiting worden verbeterd door het woord ‘significant’ in artikel 19d, eerste lid, toe te voegen. Artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn spreekt over het voorkomen van storende factoren, voor zover die factoren een significant effect kunnen hebben. In het licht van de tekst van de richtlijn moet artikel 19d zó worden uitgelegd, dat niet voor elke verstoring of verslechtering vergunningplicht bestaat; alleen die activiteiten die gevolgen hebben voor de staat van instandhouding van de soort of de habitat in het gebied en zo de instandhoudingdoelstellingen raken zijn vergunningplichtig. Om evenwel alle mogelijke twijfel weg te nemen wordt (…) voorgesteld te expliciteren dat het bij een mogelijke verstoring van soorten moet gaan om een mogelijk significant verstorend effect.’

In het onderhavige dossier is geen bewijs voorhanden waaruit blijkt dat de kwaliteit van de habitat van één van de in de tenlastelegging genoemde diersoorten kon verslechteren of dat sprake kon zijn van een (significant) verstorend effect. Immers, niet is gebleken dat de oppervlakte van de habitat is afgenomen door het handelen van de verdachte, noch dat de instandhouding een dalende lijn vertoont in vergelijking met de begintoestand.

In het dossier zijn evenmin populatiedynamische gegevens voorhanden waaruit blijkt dat de in de tenlastelegging genoemde soorten het gevaar lopen niet langer een levensvatbare component te zijn in de habitat.

Bovendien is het hof van oordeel dat de wetgever nadien zijn bedoeling nader heeft omschreven door het bestanddeel ‘significant’ toe te voegen aan artikel 19d van de Natuurbeschermingswet. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat niet elke verstoring of verslechtering op zichzelf vergunningplichtig is, maar alleen de verstoringen en verslechteringen die gevolgen hebben voor de instandhouding van de soort of de habitat in het gebied.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat het vliegen van verdachte geen verstoring in de zin van de tenlastelegging oplevert.

Naar het oordeel van het hof dient de verdachte daarom ook van het onder 2 tenlastegelegde te worden vrijgesproken.

Klik hier voor de volledige uitspraak.