Het kabinet maakt haast met het aanscherpen van de faillissementswet. In het laatste ingediende wetsvoorstel, het Voorontwerp ‘versterking positie curator voor de bestrijding van faillissementsfraude’, wordt curatoren een wettelijke (fraude)signalerende taak opgelegd. Hieraan zullen velen echter niet kunnen voldoen.
Lees verder:
De rechtbank heeft gisteren uitspraak gedaan in de zaken tegen 11 verdachten in het ZION-onderzoek. Een onderzoek naar faillissementsfraude, witwassen, criminele organisatie en valsheid in geschrift gepleegd in de periode van 2011 tot 2013.
De hoofdverdachte, een 50-jarige man uit Venray, is veroordeeld voor het in een georganiseerd crimineel verband plegen van faillissementsfraude, witwassen en valsheid in geschrift. B.V.’s werden in het zicht van een faillissement overgenomen en leeggetrokken, zodat de schuldeisers met lege handen achterbleven. De rechtbank heeft de hoofdverdachte een gevangenisstraf van drie jaren opgelegd, waarbij naast de ernst van de feiten en zijn strafblad, ook rekening is gehouden met zijn persoonlijke omstandigheden en het feit dat hij schoon schip heeft gemaakt. Omdat verdachte de feiten heeft gepleegd in de uitoefening van het beroep van statutair directeur, mag hij gedurende 5 jaar niet het beroep van statutair bestuurder van rechtspersonen uitoefenen. Als bijkomende straf heeft de rechtbank ook de openbaarmaking van het vonnis gelast. De ontnemingszaak wordt later behandeld.
Een andere verdachte, een 34-jarige man uit Duitsland, die zeer nauw met de hoofdverdachte heeft samengewerkt, is veroordeeld voor gewoontewitwassen en deelname aan een criminele organisatie tot een gevangenisstraf van 16 maanden. Daarbij is ook rekening gehouden met het feit dat hij niet eerder veroordeeld is. Hij moet een bedrag van ruim € 7.700,- aan wederrechtelijk verkregen voordeel terug te betalen.
Zeven andere verdachten zijn veroordeeld tot straffen variërend van een deels voorwaardelijke geldboete tot werkstraffen al dan niet gecombineerd met voorwaardelijke gevangenisstraffen. Twee andere verdachten zijn vrijgesproken.
De FIOD heeft woensdag doorzoekingen gedaan in vier woningen en vier bedrijfspanden in Veendam, Emmen, gemeente Menterwolde en Oude Pekela in een onderzoek naar faillissementsfraude en belastingfraude.
De verdenking is dat er goederen en geld zijn onttrokken aan de failliete boedel van een bedrijf. Het nadeel wordt geschat op circa een miljoen euro en auto’s. De vermoedelijke katvanger is aangehouden voor verhoor. Het gaat om een 38-jarige man uit de gemeente Menterwolde. Er is administratie in beslag genomen. Het onderzoek is gestart na aangifte door de curator.
Bron: Rijksoverheid
Rechtbank Den Haag 25 april 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:6053
Bedrijf 1 is bij vonnis van 12 mei 2009 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. betrokkene 1 tot curator. bedrijf 2 is bij vonnis van 19 juni 2009 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. betrokkene 1 tot curator. Mr. betrokkene 1 heeft op 27 april 2011 aangifte gedaan tegen onder meer medeverdachte 1 wegens bedrieglijke bankbreuk.
Verdachte wordt bij feit 1 ten laste gelegd dat hij als feitelijk bestuurder van bedrijf 1 en bedrijf 2 bedrieglijke bankbreuk heeft gepleegd door aan bedrijf 1 een bedrag van €129.457,68 te onttrekken en aan bedrijf 2 een bedrag van €81.857. Subsidiair wordt dit feit ten laste gelegd als witwassen.
Bij feit 2 wordt aan verdachte ten laste gelegd dat hij als feitelijk bestuurder van bedrijf 1 en bedrijf 2 bedrieglijke bankbreuk heeft gepleegd door niet te voldoen aan de op hem rustende verplichting tot het voeren dan wel tevoorschijn brengen van de administratie van deze vennootschappen. Subsidiair wordt dit feit ten laste gelegd als eenvoudige bankbreuk.
Bestuur van de vennootschappen
Blijkens de aangifte maakten bedrijf 1 en bedrijf 2 deel uit van een organisatie die zich bezig hield met het exploiteren van vastgoed. Binnen deze organisatie had medeverdachte 1 de dagelijkse leiding. Verdachte was daarbij volgens de aangifte op de achtergrond betrokken, omdat hij samen met medeverdachte 1 een onroerend goedportefeuille had en belangen in het Franse vastgoedproject.
Verdachte was van 3 augustus 2005 tot 7 februari 2008 bestuurder van bedrijf 1. Verdachte had in bedrijf 1 (een deel van) zijn onroerend goedportefeuille ingebracht.
Tevens was verdachte samen met medeverdachte 1 sinds 2005 (indirect) eigenaar van een landgoed in Frankrijk, vastgoedproject, waarvoor zij hypothecaire leningen hebben afgesloten. Verdachte en medeverdachte 1 stonden persoonlijk borg voor deze lening.
Medeverdachte 1 was in de ten laste gelegde periode (15 mei 2008 tot en met 2 mei 2009) (indirect) bestuurder van bedrijf 1 en bedrijf 2.
Medeverdachte 1 heeft – gevraagd naar functie van verdachte bij bedrijf 1 en bedrijf 2 – bij de rechter-commissaris verklaard:
“verdachte was mede-directeur en mede-aandeelhouder bij bedrijf 1 Ik hield mij dagelijks bezig met de financiën. verdachte deed alleen de aankopen van onroerend goed. In ieder geval verdachte en ik hadden bankpassen. Ik was eindverantwoordelijk voor de administratie. betrokkene 2 en betrokkene 3 waren als administrateurs bij het bedrijf betrokken.
verdachte had geen functie bij bedrijf 2 Voor de financiële administratie geldt hetzelfde als bij bedrijf 1 Grote uitgaven deed ik ook bij deze rechtspersoon in samenspraak met verdachte. Het waren immers onze gelden. Wij hebben daar nooit één cent van gezien. Feitelijk was ik eindverantwoordelijk.”
Medeverdachte 2, werkzaam voor bedrijf 2, heeft verklaard dat verdachte en medeverdachte 1 de grote bazen waren.
betrokkene 4, werknemer van bedrijf 1, heeft verklaard dat verdachte compagnon van medeverdachte 1 was en dat verdachte ook na het faillissement van bedrijf 1 nog dagelijks op het kantoor aan adres 2 te Den Haag kwam.
Verdachte heeft ter zitting verklaard dat hij in december 2007 verwachtte dat de markt voor onroerend goed zou instorten en dat hij daarom aan medeverdachte 1 te kennen heeft gegeven een deel van de onroerend goedportefeuille van bedrijf 1 te willen verkopen. Verdachte zou dan ook rustiger kunnen gaan leven. Omdat hij geen nieuwe onroerende goederen meer zou aankopen, hoefde hij ook niet meer vertegenwoordigingsbevoegd te zijn en heeft verdachte zich als bestuurder van bedrijf 1 bij het Handelsregister van de Kamer van Koophandel laten uitschrijven.
Financiële verwevenheid vennootschappen
Getuige betrokkene 2 heeft in zijn tweede verhoor verklaard dat er tussen de vennootschappen waarvan hij de administratie deed, zoals bedrijf 1 en bedrijf 2 en ook tussen de andere vennootschappen onderling, met geld werd geschoven. betrokkene 2 had op enig moment wel twintig rekeningen van rekening-courant die hij moest bijhouden. Verder heeft betrokkene 2 in dat verhoor verklaard dat verdachte en medeverdachte 1 geen onderscheid maakten tussen de verschillende vennootschappen: “(…) het was allemaal hun bezit en zij maakten zich niet druk over via welke vennootschap het ging.”
Verdachte heeft dit ter terechtzitting bevestigd.
Van de bankrekeningen van bedrijf 1 en bedrijf 2 zijn betalingen gedaan ten behoeve van (de hypothecaire leningen voor) vastgoedproject.
Ontstaan financiële problemen
De curator stelt in zijn eerder genoemde aangifte dat gezien het feit dat er in 2008 ernstige financiële moeilijkheden zijn ontstaan en meerdere schuldeisers onbetaald bleven, in ieder geval de onttrekkingen die zijn gedaan na 1 oktober 2008 een wederrechtelijk karakter dragen. Blijkens de aangifte is in het najaar van 2008 geprobeerd om de financiële problemen op te lossen door een groot pakket onroerend goed van onder meer bedrijf 1 te verkopen, maar dat is afgeketst omdat de koper tekort schoot.
Getuige betrokkene 2 heeft verklaard dat hij in april 2008 door medeverdachte 1 is aangenomen om de interne boekhouding te gaan verzorgen. betrokkene 2 verklaarde verder dat er geschoven werd met geld van de ene BV naar de andere BV, omdat er liquiditeitsproblemen waren. Er stond te weinig geld op de bankrekeningen om de rekeningen te betalen. Vanaf juni 2008 kwam er steeds minder geld op de rekeningen binnen. Er werd weinig verkocht in 2008 en winsten werden er niet meer gemaakt.
Getuige betrokkene 5 heeft verklaard dat hij van 1 oktober 2005 tot 1 juli of 1 augustus 2008 werkzaam is geweest voor medeverdachte 1. In de periode van 1 november 2007 tot 8 mei 2008 was hij bestuurder van bedrijf 2 en (indirect) van bedrijf 3 Hij geeft verder aan dat hij in 2006 of 2007 het beheer van de rekeningen is gaan doen omdat betrokkene 6 dat op een gegeven moment niet meer aankon. De crediteuren gingen vaker bellen waar hun geld bleef. Hij gaf aan dat de achterstanden in betalingen van de crediteuren werden veroorzaakt doordat er op enig moment te weinig geld op de rekeningen binnen kwam van de vennootschappen. De verhuur leverde te weinig geld op, er was leegstand en er kwam te weinig geld binnen op de rekening. Er werd ook huur contant betaald die niet op de rekening gestort werd.
Van de bankrekening van bedrijf 1 is in 2008 een bedrag van in totaal €1.432.092,73 aan hypotheeklasten afgeschreven. Hiervan is een bedrag van in totaal €1.415.085,35 gestorneerd, omdat het saldo op de bankrekening onvoldoende was. Per saldo is in 2008 €17.007,40 betaald aan hypotheeklasten in de maanden november en december 2008, omdat de afgeschreven bedragen in die maanden niet volledig gestorneerd zijn door de banken. In 2009 zijn alle betalingen van bedrijf 1 gestorneerd.
De curator schrijft in zijn toelichting op de aangifte dat er bij bedrijf 1 vanaf 2007 zeer aanzienlijke belastingschulden zijn ontstaan.
Verdachte en (onder meer) zijn medeverdachte 1 zijn in de zomer van 2007 verschillende keren aangeschreven door de hypotheekbank in verband met het aanzuiveren van achterstallige hypotheekbetalingen. Bij brief van 8 mei 2008 schrijft de hypotheekbank onder meer dat de debetstand was opgelopen van €376.276,04 en op 14 november 2007 tot €622.160,53 op 7 mei 2008 en dat toezeggingen om de achterstand in te lopen niet gestand waren gedaan.
De ten laste gelegde onttrekkingen
In de administratie van bedrijf 1 is een grootboekrekening aangetroffen betreffende grootboekrekening 1. Daaruit blijkt dat in de periode van 15 mei 2008 tot 2 mei 2009 verdachte van de bankrekeningen van bedrijf 1 in totaal €121.0535,04 voor privé doeleinden heeft opgenomen, dan wel overgeboekt heeft gekregen of rekeningen betaald heeft gekregen.
Tevens is een “grootboekrekening 2” van 2008 van bedrijf 1 aangetroffen waarin €8.405 is geboekt als privé opname door verdachte. In de administratie van bedrijf 1 zijn geen bescheiden aangetroffen met betrekking tot deze opnames.
Uit de kasadministratie van bedrijf 2 is gebleken dat tussen 19 juni 2008 en 13 februari 2009 een bedrag van €81.857 aan privé opnames uit de kas op naam van verdachte zijn geboekt.
Getuige betrokkene 2 heeft in zijn eerste verhoor onder meer verklaard dat hij voor bedrijf 2 - die het onroerend goed voor medeverdachte 1, verdachte en de B.V.’s exploiteerde - de huurontvangsten per kas en per bank inboekte. Ook de uitgaven heeft hij geboekt. Alles werd geboekt aan de hand van bonnen, ook in rekening-courant werden de privé-opnames geboekt voor medeverdachte 1 of verdachte.
In zijn tweede verhoor heeft getuige betrokkene 2 naar aanleiding van een vraag naar de onttrekkingen van €81.857 verklaard dat hij grootboekrekening 1000 in de boekhouding heeft opgenomen. Verder heeft hij verklaard dat er een geldkistje met daarin op zijn hoogst €7.000,- was en dat de kas werd bijgehouden door betrokkene 5 en betrokkene 6. Bonnen met de kasstukken werden bijgehouden in een grote ordner. betrokkene 2 moest volgens zijn verklaring regelmatig vragen waarom er bedragen vanuit de kas door verdachte werden opgenomen of betaald waren. Dat stond op de bonnen vaak niet bijgeschreven. Als er geen zakelijke kosten gemaakt waren, dan boekte hij de uitgaven op de rekening ‘privé’ van die persoon.
Over de betalingen van de bankrekeningen van bedrijf 1 verklaart betrokkene 2 dat hij bankafschriften onder ogen kreeg en zag dat er bedragen waren opgenomen of betaald die hij niet kon plaatsen. Bij navraag bij betrokkene 5 of betrokkene 6 bleken dit privé opnames van verdachte te zijn dus boekte hij de bedragen dan op de rekening courant van verdachte. De kasopnames bij bedrijf 1 boekte hij op dezelfde wijze als bij bedrijf 2.
Administratie
Curator betrokkene 1 heeft in zijn aangifte gesteld dat de door hem van verdachte en bedrijf 1 ontvangen administratie een rommelige en onvolledige indruk maakt en geen volledig inzicht geeft in de rechten en verplichtingen. Ook de administratie van bedrijf 2 was naar zijn mening onoverzichtelijk en onvolledig, onder andere omdat er geen kasadministratie is aangetroffen.
Getuige betrokkene 2 heeft in zijn eerste verhoor verklaard dat hij na zijn indiensttreding is begonnen met de boekhouding over 2008 en dat hij niets heeft gezien over 2007. Er was geen financiële administratie. Ze werkten met betrokkene 3. Er waren stapeltjes facturen waarmee niets was gedaan. Er was geen financiële administratie.
Verder heeft betrokkene 2 verklaard dat hij vanaf begin 2009 is gestopt met de administratieve verwerking van het kasbeheer van bedrijf 2 omdat hij de opdracht kreeg om zich bezig te gaan houden met het beheer van de huren. betrokkene 2 heeft gezien dat betrokkene 7 een eenvoudig kasboekje bijhield.
In zijn tweede verhoor, waarnaar hiervoor al is verwezen, heeft betrokkene 2 verklaard dat de administratie of andere bescheiden naar zijn mening allemaal zijn ingeleverd bij de curator. Hij heeft zelf vier dikke ordners met facturen en dergelijke, kasbescheiden en huuroverzichten van bedrijf 2 BV ingepakt in dozen die naar de curator moesten. Hij heeft de dozen in de bestelauto gezet. betrokkene 7 zou de dozen afleveren bij de curator. Hij is hiervoor meerdere keren heen en weer gereden naar de curator.
Betrokkene 2 heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat hij het door de curator geschetste beeld dat de financiële administratie een rommelige indruk maakte, niet herkent. Volgens betrokkene 2 had hij deze in goede orde in de handen van betrokkene 7 achter gelaten. De niet-financiële administratie was volgens hem wel vaak heel onvolledig.
De door betrokkene 2 genoemde betrokkene 3 heeft verklaard dat hij de administratie van bedrijf 4 deed. Hij heeft tot en met 2007 ook de boekhouding voor de andere vennootschappen gedaan. In 2007 werd de werkdruk met betrekking tot de boekhouding van medeverdachte 1 en zijn vennootschappen te hoog omdat er inmiddels tien B.V.’s bij waren gekomen. Hij heeft toen aan medeverdachte 1 gevraagd om iemand aan te nemen die zijn werkzaamheden moest overnemen. In 2007 ontstond ook een achterstand in het betalen van de rekeningen voor de verrichte werkzaamheden door medeverdachte 1. Hij kon de werkzaamheden voor medeverdachte 1 niet meer combineren, er was een werkdruk en een betalingsachterstand. Hij heeft tot 2007 voor medeverdachte 1 geboekt. Hiervan werden geen jaarrekeningen opgemaakt omdat de rekeningen niet betaald werden door medeverdachte 1 op voorschot. Vanaf 2008 werd de boekhouding gevoerd door betrokkene 2. betrokkene 2 had niet de beschikking over de balansen van 2007, want die waren niet opgemaakt. Hij, betrokkene 3, is wel de loonadministratie blijven doen.
Bij onderzoek naar de bij de curator ingeleverde administratie en de bij betrokkene 3 in beslag genomen administratie van bedrijf 1 zijn geen facturen aangetroffen voor de in de tenlastelegging genoemde bedragen. Van bedrijf 2 zijn wel afschriften van bankrekeningen aangetroffen, maar geen administratie of facturen. Evenmin is aangetroffen de administratie van bedrijf 4 over 2008 en 2009 en de administratie van bedrijf 3 over 2008 en 2009.
Het standpunt van de officier van justitie
De officier van justitie stelt zich op het standpunt dat de ten laste gelegde feiten wettig en overtuigend bewezen kunnen worden verklaard.
Het standpunt van de verdediging
De raadsman van verdachte heeft vrijspraak bepleit. Hij heeft daartoe aangevoerd dat verdachte geen formeel en geen feitelijk bestuurder van de vennootschappen was in de ten laste gelegde periode. Tevens heeft de raadsman aangevoerd dat verdachte niet de opzet heeft gehad om schuldeisers te benadelen. Nu er geen verhullingshandelingen zijn gepleegd moet verdachte ook van het subsidiair ten laste gelegde witwassen worden vrijgesproken.
Beoordeling rechtbank
Feitelijk Bestuurder
De belangrijkste activiteiten van bedrijf 1 en bedrijf 2 werden gevormd door de aan- en verkoop van onroerende zaken en de exploitatie daarvan. Verdachte had daarbij als degene die verantwoordelijk was voor de aan- en verkoop een cruciale rol. Verder had verdachte ook een groot belang in de vennootschappen, omdat hij daarin (een deel van) zijn onroerend goedportefeuille had onder gebracht. Deze werd door bedrijf 2 geëxploiteerd. Weliswaar blijkt uit de afgelegde verklaringen dat verdachte niet de dagelijkse leiding binnen de ondernemingen had en zich ook niet met de financiële administratie bemoeide, maar dat neemt niet weg dat uit de verklaring van medeverdachte 1 volgt dat verdachte wel zeggenschap over de belangrijke financiële beslissingen binnen de vennootschappen had, zoals ten aanzien van de verkoop een groot deel van de onroerend goedportefeuille van bedrijf 1
Uit het dossier volgt ook dat verdachte toegang had tot de financiële middelen van de vennootschappen. Hij had, net als medeverdachte 1, de beschikking over een bankpas van bedrijf 1 en nam daarmee grote bedragen op van de bankrekeningen van bedrijf 1 Bovendien nam hij grote bedragen op uit de kas van bedrijf 2 zonder dat hij die opnames door middel van bonnen of facturen kon verantwoorden. Dat verdachte daarvoor toestemming nodig had van medeverdachte 1 is niet aannemelijk geworden.
Daarbij komt nog dat getuige betrokkene 4 heeft verklaard dat verdachte ook na het faillissement van bedrijf 1 nog dagelijks op kantoor kwam.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verdachte in de ten laste gelegde periode feitelijk leiding gaf aan bedrijf 1 en bedrijf 2
Feit 1: Bedrieglijke bankbreuk, onttrekkingen
Vast staat dat aan de ten laste gelegde onttrekkingen geen juridisch opeisbare verplichtingen van de vennootschappen jegens verdachte bestonden. Iedere onderbouwing daarvan, zoals bijvoorbeeld facturen of een managementovereenkomst, ontbreekt. Dat sprake was van “reguliere betalingen”, zoals de verdediging heeft aangevoerd, is niet aannemelijk geworden, maar zou op zichzelf ook aan het onverplichte karakter daarvan niet afdoen. Dat de onttrekkingen in rekening-courant werden geboekt doet aan het onverplichte karakter daarvan evenmin af.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat in ieder geval bedrijf 1 vanaf begin 2008 zodanig ernstige financiële problemen had, dat zij niet meer aan haar financiële verplichtingen jegens de banken kon voldoen. Gelet op de onderlinge verwevenheid van de ondernemingen, die door verdachte als een geheel werden beschouwd en waar blijkens de afgelegde verklaringen onderling met geld werd geschoven, verkeerden alle tot de onderneming behorende vennootschappen vanaf dat moment in ernstige financiële problemen. Die onderlinge verwevenheid van de financiën wordt ook bevestigd door het feit dat deze vennootschappen alle vier binnen een periode van enkele maanden failliet zijn verklaard.
Gelet daarop is de rechtbank van oordeel dat er in ieder geval vanaf begin 2008 een aanmerkelijke kans bestond dat de vennootschappen failliet zouden worden verklaard.
Dat verdachte, die een groot financieel belang had in bedrijf 1 en met wie alle belangrijke financiële beslissingen werden besproken, daarvan niet op de hoogte was, is ongeloofwaardig. Verdachte moet door de brieven van de hypotheekbank vanaf mei 2008 in ieder geval op de hoogte zijn geweest van het feit dat voor vastgoedproject al geruime tijd geen aflossingen meer werden betaald en dat er dus op dat moment binnen die vennootschappen onvoldoende financiële middelen waren om schuldeisers te voldoen en dat derhalve een faillissement dreigde.
Gelet daarop moet verdachte zich er evenzeer van bewust zijn geweest dat de schuldeisers van bedrijf 1 en bedrijf 2 door de ten laste gelegde onttrekkingen in hun verhaal zouden worden benadeeld.
Feit 2: Bedrieglijke bankbreuk, administratie
Gelet op de door betrokkene 2 en betrokkene 3 afgelegde verklaringen staat vast dat in de financiële administratie van de vennootschappen nooit een aansluiting is gemaakt tussen 2007 en 2008 en staat evenzeer vast dat in ieder geval de overige administratie, die onder meer inzicht moet geven in de rechten en verplichtingen van de vennootschappen, niet op orde was. Dat betekent dat de vennootschappen niet hebben voldaan aan hun administratieve verplichtingen als bedoeld in de artikelen 2:10 BW.
Gelet op de hiervoor aangehaalde verklaringen, de aangifte van de curator en de terzake opgemaakte processen-verbaal staat evenzeer vast dat de curator niet van alle betrokken vennootschappen de volledige beschikbare administratie heeft gekregen. Alleen ten aanzien van bedrijf 1 geldt dat aannemelijk is dat deze administratie aan de curator is verstrekt. Van de overige vennootschappen ontbreekt deze vrijwel geheel, in ieder geval wat betreft de jaren 2008 en 2009, terwijl uit de verklaringen van betrokkene 2 en betrokkene 5 kan worden afgeleid dat in ieder geval wel financiële administratie, zoals een kasboekhouding van bedrijf 2, aanwezig moet zijn geweest. Dat deze administratie wel aan de curator is verstrekt, is niet aannemelijk geworden. Immers, de curator heeft gesteld deze niet te hebben ontvangen. De enkele verklaring van getuige betrokkene 2 dat hij ordners met facturen en dergelijke, kasbescheiden en huuroverzichten van bedrijf 2 BV heeft ingepakt in dozen die betrokkene 7 bij de curator zou afleveren legt onvoldoende gewicht in de schaal om de verklaring van de curator in twijfel te trekken.
Door geen goede administratie te voeren en de gevoerde administratie niet aan de curator te overhandigen, zijn de schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden benadeeld. Daardoor kan de vermogenspositie van de vennootschappen immers niet goed worden vastgesteld, hetgeen temeer klemt nu grote onttrekkingen aan de vennootschappen zijn gedaan, waarvan niet steeds duidelijk is waaraan of aan wie deze ten goede zijn gekomen. Nu verdachte binnen de vennootschappen niet met het voeren van de administratie belast is geweest kan echter niet worden aangenomen dat hij zich hiervan bewust is geweest. Derhalve zal de rechtbank hem vrijspreken van hetgeen hem als feit 2 primair ten laste is gelegd.
Hetgeen verdachte subsidiair ten laste wordt gelegd acht de rechtbank wel bewezen. Verdachte behoorde er als feitelijk leidinggevende van bedrijf 1 en bedrijf 2 voor zorg te dragen dat de aanwezige administratie correct aan de curator zou worden overgedragen. Dat dat niet is gebeurd is aan zijn schuld te wijten. Verdachte kwam immers ook na het faillissement nog dagelijks op het kantoor van de vennootschappen en had op de correcte overdracht toezicht kunnen houden.
Medeplegen
Gelet op de positie van medeverdachte 1 binnen de ondernemingen van bedrijf 1 en bedrijf 2, alsmede gelet op het feit dat verdachte de hiervoor bewezen geachte feiten gepleegd heeft als feitelijk bestuurder van de vennootschappen, acht de rechtbank bewezen dat verdachte deze tezamen en met anderen heeft gepleegd.
Bewezenverklaring
Feit 1 primair: medeplegen van als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon enig goed aan de boedel onttrokken hebben, meermalen gepleegd;
Feit 2 subsidiair: medeplegen van als bestuurder van een rechtspersoon, welke in staat van faillissement is verklaard, aan hem te wijten zijn, dat boeken, bescheiden en andere gegevensdragers die ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek zijn bewaard, niet in ongeschonden staat worden tevoorschijn gebracht.
Strafoplegging
De rechtbank veroordeeld verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, waarvan 4 voorwaardelijk met een proeftijd van een jaar.
Verdachte heeft als feitelijk bestuurder van een vennootschap samen met zijn medeverdachte aanzienlijke geldbedragen onttrokken aan die vennootschap terwijl hij wist dat deze vennootschap in zeer zwaar weer verkeerde en dat door zijn handelen crediteuren werden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden.
Verdachte heeft zich ook schuldig gemaakt aan het in zijn hoedanigheid als bestuurder van failliete bedrijven niet voldoen aan zijn wettelijke verplichtingen om een volledige en overzichtelijke administratie aan de curator ter beschikking te stellen, waardoor de curator niet in staat is gesteld om eventuele vorderingen op derden ten behoeve van de schuldeisers van de vennootschappen in te vorderen. Daarmee heeft verdachte blijk gegeven van een lichtzinnige houding ten opzichte van de vermogensbelangen van die schuldeisers.
Lees hier de volledige uitspraak.
Met het wetgevingsprogramma ‘Herijking van het faillissementsrecht’ moet de bestrijding van faillissementsfraude worden bestreden. Het kabinet is voornemens de rol van de curator te versterken, een civielrechtelijk bestuursverbod te introduceren en de wettelijke mogelijkheden om strafrechtelijk tegen faillissementsfraude op te treden te verbeteren. In deze bijdrage wordt met name ingegaan op de mogelijkheid om strafrechtelijk tegen faillissementsfraude op te treden. In het wetsvoorstel is een nadere strafrechtelijke bescherming tegen overtreding van de inlichtingen-, administratie-, bewaar- en afgifteplicht voorgesteld en wordt de mogelijkheid geïntroduceerd ook strafrechtelijk te kunnen optreden tegen laakbaar handelen dat een onderneming in ernstige financiële problemen brengt met een faillissement als mogelijk gevolg. De vraag is of het wetsvoorstel het beoogde doel om de aanpak van faillissementsfraude te versterken, ook dient. Volgens de auteur, Mr.drs. M. van der Linden (Stibbe), moet ook de deskundigheid, capaciteit en prioritering van de opsporingsinstanties in de goede richting mee bewegen.
Lees verder:
Gerechtshof 's-Hertogenbosch 12 januari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:112
De veroordeling
De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 23 september 2014 onder parketnummer 20-003881-11 tot straf veroordeeld. Ten laste van veroordeelde is bewezenverklaard dat:
“hij op tijdstippen in de periode van 19 september 2006 tot en met de maand maart 2007 in Nederland en in Oostenrijk, terwijl hij verdachte, bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Breda van 19 september 2006 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers baten van hem, verdachte, niet heeft verantwoord en goederen aan de boedel heeft onttrokken door:
niet op te geven aan en ter beschikking te stellen van de curator en buiten het bereik en beheer van de curator te brengen en te houden.”
Kort gezegd heeft veroordeelde zich schuldig gemaakt aan bedrieglijke bankbreuk door het verzwijgen van voormelde drie vermogenbestanddelen tegenover de curator.
Standpunt AG
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de beslissing van de rechtbank zal vernietigen, het geschattewederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op € 1.135.000,- en aan de veroordeelde de verplichting zal opleggen tot betaling van dat bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Standpunt verdediging
De verdediging heeft betoogd:
Ontvankelijkheid
De verdediging heeft primair betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de ontnemingsvordering omdat deze vordering in strijd is met de Aanwijzing opsporing en vervolging faillissementsfraude. Voorts worden de belangen van de schuldeisers van de gefailleerde veroordeelde bij een toewijzing van de vordering geschaad.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Veroordeelde is op 19 september 2006 in staat van faillissement verklaard. Naar aanleiding van een aangifte van de curator in dat faillissement is een strafrechtelijk onderzoek jegens veroordeelde ingesteld. In 2012 is onderhavige ontnemingsprocedure jegens veroordeelde aanhangig gemaakt.
In de Aanwijzing opsporing en vervolging faillissementsfraude (hierna: Aanwijzing) is weliswaar opgenomen dat het indienen van een ontnemingsvordering tegen een gefailleerde verdachte niet geïndiceerd is omdat dit in het nadeel werkt van de boedel en de schuldeisers, maar dat laat onverlet de zelfstandige bevoegdheid van het openbaar ministerie om daartoe in voorliggende gevallen tóch over te gaan. Het enkele handelen in afwijking van de Aanwijzing kan dan ook, naar het oordeel van het hof, niet leiden tot niet- ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Ook hetgeen de raadsman heeft aangevoerd met betrekking tot een schending van de belangen van de schuldeisers van een gefailleerde veroordeelde leidt niet tot een ander oordeel.
Het openbaar ministerie is derhalve ontvankelijk in de ontnemingsvordering en het verweer van de verdediging wordt verworpen.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormelde feiten een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten en dat dit voordeel als volgt moet worden geschat.
Het hof neemt, voor zover hierna niet anders wordt vermeld, voor de schatting tot uitgangspunt het proces-verbaal van ambtshandeling op 19 oktober 2007.
Het voordeel uit de drie voormelde vermogensbestanddelen wordt als volgt vastgesteld:
Veroordeelde is met zijn echtgenote eigenaar van het onroerend goed in Oostenrijk. Uit een door beiden ondertekende koopovereenkomst blijkt dat zij dit onroerend goed op 8 september 2006 hebben gekocht voor een bedrag van € 900.000,-. Daarbij hebben zij tevens de verplichtingen uit een hypothecaire geldlening van € 620.000,- overgenomen.
De overwaarde op dit onroerend goed bedroeg dan ook (€ 900.000 -/- € 620.000,- = ) € 280.000,- waarvan de helft aan veroordeelde is toe te rekenen derhalve € 140.000,-.
De verdediging heeft betoogd dat de waarde van het onroerend goed na 19 september 2006 inmiddels tot € 750.000,- zou zijn gedaald en het voordeel daarmee evenzo. Het hof verwerpt dit verweer omdat het miskent dat een dergelijke waardedaling voor risico en rekening van de veroordeelde blijft.
Op de datum van het faillissement van veroordeelde op 19 september 2006 bedroeg het positieve saldo op bankrekeningnummer van de Raiffeisenbank Bruck te Oostenrijk: € 249.972,20. Nadien is gebleken van de navolgende bijschrijvingen op deze bankrekening:
Transactiedatum Bedrag bij
Totaal € 520.000,-.
In totaal betreft het derhalve een bedrag van ( € 249.972,20 + € 520.000,- = ) € 769.972,20. Dit bedrag wordt door het hof, evenals in voormeld proces-verbaal, afgerond op € 760.000,-.
Het hof zal de helft van voormeld voordeel (€ 760.000,- / 2 = ) € 380.000,- aan veroordeelde toerekenen.
Uit een “akte schuldigerkenning tevens akte van cessie, alsmede verplichting tot medewerking aan zekerheidstelling” d.d. 29 april 2005 volgt dat veroordeelde zijn aandeel in een vordering op naam bedrijf voor een bedrag van € 235.000,- verkoopt aan zijn echtgenote. Zij zal dit bedrag aan veroordeelde verschuldigd zijn vanaf het moment dat hij de 65-jarige leeftijd heeft bereikt, door betaling in tien jaarlijkse termijnen.
De verdediging heeft betoogd dat, nu veroordeelde de vordering pas kan opeisen vanaf het moment dat hij 65 jaar wordt, dit hem geen voordeel kan hebben opgeleverd.
Het hof verwerpt dit verweer. Een vordering van veroordeelde op zijn echtgenote, zoals opgenomen in voormelde akte, behoort tot het vermogen van veroordeelde en heeft enige waarde, ook indien deze vordering niet direct opeisbaar is.
De waarde van die vordering is evenwel niet per definitie gelijk aan het aandeel van veroordeelde in de vordering op naam bedrijf, zoals de advocaat-generaal stelt. Bij het ontbreken van nadere (financiële) gegevens is het hof evenwel niet in staat die waarde vast te stellen.
Het verweer van de raadsman slaagt in zoverre.
Samenvattend
Uit het vorenstaande volgt na te melden geschat wederrechtelijk verkregen voordeel:
Het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel stelt het hof derhalve vast op € 520.000,-.
De verdediging heeft nog betoogd dat de ontnemingsvordering ongegrond dient te worden verklaard omdat door het verzwijgen van vermogensbestanddelen veroordeelde geen wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. Immers de curator is alsnog achter het bestaan van die vermogensbestanddelen gekomen en heeft deze op enig moment in het faillissement betrokken.
Het hof verwerpt dit verweer omdat het miskent dat het gaat om de vaststelling van het voordeel verkregen op het moment van voltooiing van het misdrijf (in casu de bedrieglijke bankbreuk). De omstandigheid dat de curator hierna alsnog achter het bestaan van de vermogensbestanddelen is gekomen en deze in het faillissement heeft betrokken is derhalve voor de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregenvoordeel niet relevant.
Op te leggen betalingsverplichting
Hiervoor heeft het hof geoordeeld dat de omstandigheid dat de curator alsnog achter het bestaan van de door de gefailleerde veroordeelde verzwegen vermogensbestanddelen is gekomen en deze in het faillissement heeft betrokken niet relevant is voor de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Dat neemt echter niet weg dat de omstandigheid dat de curator deze vermogensbestanddelen alsnog in het faillissement heeft betrokken een rol kan spelen bij de bepaling van de aan veroordeelde op te leggen betalingsverplichting.
Uit de brief van de curator d.d. 17 oktober 2007 volgt dat hij op de hoogte is van het bestaan van voormelde door de veroordeelde verzwegen vermogensbestanddelen. Het hof gaat er van uit dat de curator op enigerlei wijze deze vermogensbestanddelen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers te gelde zal maken en stelt vast dat hij daartoe reeds (juridische) acties heeft ondernomen.
Het hof heeft geen zicht op hoe en op welke termijn het faillissement zal worden afgewikkeld. Vaststaat wel dat het faillissement te zijner tijd wegens gebrek aan baten zal worden opgeheven. Het hof acht het in dat geval niet in het belang van de schuldeisers dat de Staat zich na die opheffing als concurrente schuldeiser zal gaan mengen onder degenen die nog geld tegoed hebben van veroordeelde. Daarbij komt dat het bedrag dat de Staat van veroordeelde vordert feitelijk reeds door de curator van de gefailleerde veroordeelde aan laatstgenoemde wordt “ontnomen” en bestaat uit vermogensbestanddelen die tot de faillissementsboedel behoren.
Gelet daarop zal het hof de betalingsverplichting op nihil vaststellen.
Lees hier de volledige uitspraak.
Steeds meer curatoren gebruiken de Garantstellingsregeling curatoren. Deze regeling die door de Dienst Justis wordt uitgevoerd werd in 2014 289 keer aangevraagd. In het afgelopen jaar werd door curatoren 7,6 miljoen euro door curatoren in de boedel teruggehaald. Het ministerie van VenJ was in totaal 1,2 miljoen euro aan kosten kwijt.
De garantstellingsregeling curatoren past bij de maatregelen die de overheid neemt om faillissementsfraude aan te pakken. Als een bedrijf failliet gaat, stelt de rechter een curator aan. Die onderzoekt de reden van het faillissement en of dit komt door onbehoorlijk bestuur. Een bestuurder die onverantwoordelijke risico’s nam, kan persoonlijk aansprakelijk worden gesteld. Soms blijft er na het faillissement niet genoeg geld over voor dit onderzoek. De curator kan dan gebruik maken van de garantstellingsregeling curatoren.
De regeling vergoedt kosten die gemaakt worden voor bepaalde juridische acties, bijvoorbeeld wanneer de curator een vooronderzoek wil doen of een rechtsvordering wil instellen in verband met mogelijk onbehoorlijk bestuur door de schuldenaar. De regeling kan ook worden ingeroepen voor het terughalen van geld dat voorafgaand of na het faillissement door de onderneming is betaald, waardoor andere schuldeisers zijn benadeeld (zgn. faillissementspauliana).
Justis bepaalt of er genoeg redenen zijn om een garantstelling te verstrekken. Als dat zo is, staat het ministerie van Veiligheid en Justitie garant voor het salaris en een onkostenvergoeding van de curator.
Bron: Justis
Door de opmars van het strafrecht binnen het insolventierecht dreigt een vergaande gelijkschakeling tussen de faillissementspauliana en de bankbreukbepalingen. Ten onrechte dreigen daarbij schuldeisersbenadelende handelingen die met fraude niets te maken hebben, toch binnen het bereik van het strafrecht te komen.
Rechtbank Noord-Nederland 9 december 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:6708
Op 28 februari 2011 is benadeelde partij bij vonnis van de rechtbank Leeuwarden in staat van faillissement verklaard. Verdachte was de bestuurder van deze rechtspersoon.
Op 11 maart 2011 is de winkel door de curator in aanwezigheid van verdachte gesloten. Verdachte heeft toen sleutels van de winkel aan de curator overhandigd.
Op 29 maart 2011 is de curator terug gegaan naar de winkel en constateerde hij dat de gehele winkel, op een aantal goederen na, zoals stellingen en een heftruck, leeg was.
De curator zag vervolgens op 31 maart 2011 dat de heftruck was weggenomen en op 4 april 2011 dat ook de stellingen weg waren.
Standpunt officier van justitie
De officier van justitie heeft veroordeling voor het ten laste gelegde gevorderd.
De verklaring van persoon 1 acht de officier van justitie geloofwaardig, nu deze verklaring niet alleen het meest waarschijnlijk is maar ook wordt ondersteund door andere bewijsmiddelen.
Dat verdachte het feit ontkent en ogenschijnlijk geen financieel motief heeft, doet daar niet aan af. Verdachte heeft blijkbaar op dat moment een grote behoefte gehad aan de opbrengst van de verkoop van de goederen en onvoldoende rekening gehouden met de consequenties daarvan, aldus de officier van justitie.
Standpunt verdediging
De raadsman heeft vrijspraak bepleit van het ten laste gelegde. Hij heeft daartoe onder meer het volgende aangevoerd. Uit het dossier blijkt dat persoon 1 de hele inboedel van de winkel heeft verkocht. Het bewijs dat verdachte hiertoe opdracht heeft gegeven komt slechts uit één bron, namelijk die van persoon 1. Voor zover steunbewijs zou kunnen worden gevonden in de verklaringen van persoon 2, kan niet uitgesloten worden dat persoon 1 en persoon 2 elkaar hebben beïnvloed. Bovendien zijn de verklaringen van persoon 1 niet betrouwbaar: persoon 1 heeft aantoonbaar gelogen in zijn verklaringen en daarom moeten deze verklaringen worden uitgesloten van het bewijs.
Oordeel van de rechtbank
Persoon 1 heeft verklaard dat hij in opdracht van verdachte gedurende ongeveer drie weken goederen van het bedrijf (benadeelde partij) heeft verkocht vanuit de winkel van het bedrijf. De goederen die niet verkocht waren, heeft hij bij het ontruimen van het pand elders opgeslagen. Persoon 1 heeft niet alleen een deel van de opbrengst afgedragen aan verdachte, maar ook zelf een deel van de opbrengst gehouden, aldus persoon 1.
Ten aanzien van de betrouwbaarheid van de door persoon 1 afgelegde verklaringen stelt de rechtbank voorop dat zijn verklaringen steun vinden in andere bewijsmiddelen, zoals hierna wordt overwogen. Daar komt bij dat persoon 1 niet alleen verdachte, maar ook zichzelf belast. Dat persoon 1 niet geheel gelijkluidende verklaringen heeft afgelegd, maakt niet dat al zijn verklaringen onbetrouwbaar moeten worden geacht. Dit is immers te verklaren door zijn gewijzigde proceshouding tijdens het vierde politieverhoor op 8 maart 2012. De verklaringen die hij vanaf dat moment heeft afgelegd zijn consistent. De rechtbank acht de verklaringen die persoon 1 vanaf het vierde politieverhoor op 8 maart 2012 heeft afgelegd betrouwbaar en verwerpt het verweer van de raadsman op dit punt.
De rechtbank is met de officier van justitie van oordeel dat in onderhavige zaak de verklaringen van persoon 1 dat hij opdracht had gekregen van verdachte om de goederen van verdachtes bedrijf te verkopen, steun vinden in andere wettige bewijsmiddelen, zoals hieronder bij de bewijsmiddelen zijn opgenomen. Het gaat dan met name om de verklaring van persoon 2 over het bezoek van verdachte, waarbij verdachte hem heeft gezegd dat hij te weinig voor de heftruck had betaald en de vele telefoongesprekken die in de periode rond de leegverkoop van de winkel hebben plaatsgevonden tussen persoon 1 en verdachte.
De enkele omstandigheid dat de getuige persoon 2 een rol heeft gehad bij de uitvoering van de verkoop van de goederen, maakt niet dat zijn verklaringen ongeloofwaardig zijn.
Verdachte heeft eerst ter zitting verklaard dat het klopt dat hij bij persoon 2 geweest is om te zeggen dat hij te weinig had betaald voor de heftruck, en wel omdat hij op dat moment in overleg met de curator voor de belangen van de boedel opkwam. Deze verklaring acht de rechtbank ongeloofwaardig, reeds omdat verdachte eerder consequent heeft betwist iets dergelijks tegen persoon 2 gezegd te hebben. De door verdachte gegeven verklaring over het grote aantal telefoongesprekken dat hij in de periode rond de verkoop van de goederen met persoon 1 heeft gevoerd of heeft geprobeerd te voeren, acht de rechtbank eveneens niet aannemelijk. De rechtbank vermag niet in te zien dat verdachte zoveel belang zou hebben bij een door persoon 1 aan hem te leveren lease auto dat hij daar tot wel 140 telefoongesprekken aan zou wijden, waarvan het overgrote deel onbeantwoorde telefoontjes zouden zijn geweest.
De rechtbank acht het ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen en zal verdachte hiervoor veroordelen.
Bewezenverklaring
De rechtbank acht het ten laste gelegde bewezen, met dien verstande dat verdachte in de periode van 28 februari 2011 tot en met 4 april 2011, te [pleegplaats], in de gemeente Opsterland, als bestuurder van een rechtspersoon, te weten [benadeelde partij], die bij vonnis van de rechtbank Leeuwarden, enkelvoudige handelskamer, op 28 februari 2011 in staat van faillissement was verklaard, tezamen en in vereniging met een ander, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers goederen, aan de boedel onttrokken heeft, immers heeft verdachte en/of verdachtes mededader goederen verkocht en de opbrengst van die verkochte goederen, niet afgedragen aan de curator, en goederen overgebracht of doen of laten overbrengen, naar plaatsen onbekend aan de curator, en aldus telkens buiten het bereik en beheer van de curator gebracht.
Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het medeplegen van bedrieglijke bankbreuk.
Verdachte heeft goederen die tot de failliete boedel behoorden laten verkopen en laten opslaan op voor de curator onbekende plaatsen.
Ook heeft verdachte de verkoopopbrengst niet aan de curator afgedragen. Aldoende heeft verdachte de afwikkeling van het faillissement ernstig bemoeilijkt en financiële schade toegebracht aan de gezamenlijke schuldeisers.
De exacte verkorting van de rechten van de schuldeisers kan aan de hand van de stukken niet worden vastgesteld, maar het bedrag ligt tussen € 70.000,- tot € 125.000,-.
Strafoplegging
De rechtbank veroordeelt verdachte tot een taakstraf, bestaande uit het verrichten van 200 uren onbetaalde arbeid.
Lees hier de volledige uitspraak.
Gerechtshof Amsterdam 17 december 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:5365
Verdenking
Aan de verdachte is onder 1 tot en met 5 telkens ten laste gelegd dat hij (primair) als medepleger en (subsidiair) als opdrachtgever of feitelijk leidinggever, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de failliete rechtsperso(o)n(en) de in de tenlastelegging genoemde gedragingen heeft verricht.
Het onder 1 tot en met 5 primair en subsidiair ten laste gelegde is telkens toegesneden op het bepaalde in artikel 341, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr), waarin de zogenaamde bedrieglijke bankbreuk strafbaar is gesteld.
Bij de beantwoording van de vraag of bewezen is dat de ten laste gelegde feiten door de verdachte zijn begaan, stelt het hof voorop dat volgens vaste rechtspraak onder handelen ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers’ zoals bedoeld in artikel 341 Sr, moet worden verstaan handelen met het opzet om de rechten van schuldeisers te verkorten. Onder dit opzet is mede voorwaardelijke opzet begrepen. Voor het bewijs van dat opzet is vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan (o.a. HR 9 februari 2010, NJ 2010/104).
Bij de beantwoording van die vraag stelt het hof voorts voorop, gelet ook op hetgeen de raadsman in dat kader heeft aangevoerd, dat geen rechtsregel zich ertegen verzet dat de ten laste gedragingen in hun onderlinge verband en samenhang worden beoordeeld, hetgeen met zich kan brengen dat voor een samenhangend geheel van gedragingen geldt dat deze zijn verricht ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers, terwijl dat niet voor iedere afzonderlijke gedraging geldt.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk is in de strafvervolging van de verdachte. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd:
Ten aanzien van het verweer onder (1) overweegt het hof als volgt.
Het hof stelt voorop dat de beslissing om tot vervolging over te gaan zich slechts in zeer beperkte mate leent voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde (HR 6 november 2012, NJ2013/109).
Het hof verwerpt het verweer omdat niet is onderbouwd of gebleken dat gesproken kan worden van zodanig gelijke gevallen dat sprake is van een schending van het gelijkheidsbeginsel.
Ten aanzien van het verweer onder (2) overweegt het hof als volgt.
Het hof begrijpt het verweer aldus dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv) en dat die vormverzuimen daarin bestaan dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
Het hof verwerpt het verweer omdat, wat er ook zij van de vraag of bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, Sv, niet is onderbouwd of gebleken dat doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
Feit 2 (rechtspersoon 12): vrijspraak
Anders dan de advocaat-generaal en met de raadsman is het hof van oordeel dat uit de stukken in het dossier onvoldoende blijkt dat de verdachte heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van rechtspersoon 12 (rechtspersoon 12), zodat het hof de verdachte zal vrijspreken van het onder 2 primair en subsidiair ten laste gelegde. Daartoe overweegt het hof als volgt.
Uit het dossier blijkt onvoldoende - zo al sprake was van een situatie waarin een faillissement niet meer kon worden voorkomen - in hoeverre de verdachte op de hoogte was van de financiële toestand waarin rechtspersoon 12 zich ten tijde van de ten laste gelegde gedragingen bevond.
Daarnaast blijkt naar het oordeel van het hof, anders dan de advocaat-generaal, mede onder verwijzing naar het vonnis waarvan beroep, heeft betoogd, uit de stukken in het dossier niet zonder meer dat door de verdachte ‘is toegewerkt naar een gecontroleerd faillissement’ (vonnis, p. 40) of dat de verdachte ‘gekoerst heeft op een faillissement en dat hij daartoe een constructie heeft bedacht die er kort gezegd op neerkwam dat de voormalig aandeelhouder een deel van haar vordering betaald zou krijgen en dat rechtspersoon 13 als pandhouder de activa te gelde zou maken’. Uit de enkele volgorde waarin de ten laste gelegde gedragingen zijn verricht, blijkt dit onvoldoende. Dat het hof ten aanzien van de feiten 1 en 3 - zaken waarin het openbaar ministerie een vergelijkbare modus operandi aanwezig acht - wel tot een veroordeling komt maakt dat niet anders. Ook het feit dat de in de tenlastelegging genoemde pandrechten op alle (roerende) zaken van rechtspersoon 12 zijn uitgewonnen brengt niet zonder meer met zich dat dit beoogd is ten tijde van het vestigen van die pandrechten ter zake de in de tenlastelegging genoemde geldlening en ook de omstandigheid dat de aflossingsbedragen en -termijnen van de geldlening tussen rechtspersoon 15 B.V. en rechtspersoon 13 B.V. (aanzienlijk) afwijken van de aflossingsbedragen en -termijnen van de geldlening tussen rechtspersoon 13 B.V. en rechtspersoon 12 biedt onvoldoende steun voor een ander oordeel.
Nu ook overigens onvoldoende is gebleken dat de verdachte (één van) de ten laste gelegde gedragingen heeft verricht met het (voorwaardelijk) opzet om de rechten van de schuldeisers te verkorten zal het hof de verdachte vrijspreken van het onder feit 2 primair en subsidiair ten laste gelegde
Feit 4 (rechtspersoon 27 B.V.)
Primair ten laste gelegde
Met de advocaat-generaal en de raadsman is het hof van oordeel dat niet kan worden bewezen verklaard dat de verdachte het onder 4 primair ten laste gelegde heeft begaan, zodat het hof de verdachte daarvan zal vrijspreken.
Subsidiair ten laste gelegde
Het hof is voorts, anders dan de advocaat-generaal en met de raadsman, van oordeel dat evenmin kan worden bewezenverklaard dat de verdachte het onder 4 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan. Daartoe overweegt het hof als volgt.
Uit de stukken in het dossier blijkt onvoldoende dat de verdachte (één van) degene(n) is geweest die, al dan niet tezamen en in vereniging met één of meer andere natuurlijke personen en/of rechtspersonen, opdracht of feitelijk leiding heeft gegeven aan één of meer van de ten laste gelegde gedragingen. De door de advocaat-generaal aangevoerde omstandigheden dat de verdachte (één van) degene(n) is geweest die het ‘Voorstel stappenplan overname rechtspersoon 27 B.V.’ (rechtspersoon 27 bijlage 97, p. 828-829) heeft opgesteld, dat de verdachte zeggenschap had over crediteur 7 B.V., rechtspersoon 35, rechtspersoon 28 B.V. en rechtspersoon 14 B.V., en dat de verdachte een deel van de (ver)koopprijs van de aandelen in rechtspersoon 28 B.V. van €479.500,00 heeft ontvangen, leiden niet tot een ander oordeel. Het hof merkt ter zake van het stappenplan op dat, voor zover al uit de stukken zou blijken dat de verdachte dat stappenplan heeft opgesteld, de in het stappenplan beschreven stappen niet aansluiten bij de ten laste gelegde gedragingen en uit de zeggenschap van de verdachte over de voormelde vennootschappen en het ontvangen door de verdachte van een deel van de voormelde (ver)koopprijs niet zonder meer volgt dat de verdachte, al dan niet tezamen en in vereniging met één of meer andere natuurlijke personen en/of rechtspersonen, opdracht of feitelijk leiding heeft gegeven aan één of meer van de ten laste gedragingen.
Feit 5 (rechtspersoon 34/ rechtspersoon 33 vennootschappen)
Anders dan de advocaat-generaal en met de raadsman is het hof van oordeel dat uit de stukken in het dossier onvoldoende blijkt dat de verdachte heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van rechtspersoon 33I B.V., rechtspersoon 33II B.V. (rechtspersoon 33II), rechtspersoon 34V B.V. en/of rechtspersoon 33III B.V., zodat het hof de verdachte zal vrijspreken van het onder 5 primair en subsidiair ten laste gelegde. Daartoe overweegt het hof als volgt.
Het tekort in de boedels van de voormelde vennootschappen bestaat vrijwel volledig uit belastingschulden en kan worden onderscheiden in een tekort als gevolg van een omzetbelastingschuld en een tekort als gevolg van overige belastingschulden.
De verdachte meent dat de (omzet)belastingschuld van de rechtspersoon 33 vennootschappen ten onrechte is ontstaan. In werkelijkheid zou sprake zijn van een aanzienlijke vordering op de fiscus uit hoofde van de omzetbelasting over de jaren 2005 en 2006.
De advocaat-generaal heeft aangevoerd dat nu de betreffende omzetbelasting 2005 en 2006 deels op eigen aangifte van de vennootschappen is afgedragen, dan wel dat niet of onvoldoende bezwaar is gemaakt tegen opgelegde navorderingsaanslagen de juistheid van de hoogte van de aangiften en de hoogte van opgelegde aanslagen daarmee vaststaan in deze procedure. Het hof verwerpt deze stellingname van de advocaat-generaal nu de verdachte niet betrokken is geweest bij de belastingprocedures en zich in die procedures dan ook niet heeft kunnen verweren.
Teneinde meer zicht te krijgen op de gang van zaken rond de verkoop van de dealerbedrijven heeft het hof op de regiezitting ambtshalve besloten een drietal getuigen te horen. Getuige 1, voormalig algemeen directeur van de rechtspersoon 34 vennootschappen, heeft ten overstaan van het hof verklaard dat de omzetbelasting op de voorraadfinancieringsfacturen niet werd teruggevraagd. De voorraadfinancieringsfacturen werden geboekt op een tussenrekening. Naar aanleiding van deze verklaring en voorafgaand daaraan heeft de verdediging (meermalen) verzocht een onderzoek te doen instellen naar de wijze waarop bij de rechtspersoon 34 vennootschappen de omzetbelasting op voorraadfinancieringsfacturen in 2005 en 2006 heeft plaatsgevonden. Dat onderzoek kon niet worden uitgevoerd. De bij de curator aanwezige geautomatiseerde financiële administratie over de jaren 2005 en 2006 is blijkens mededeling van de FIOD slechts heel moeizaam benaderbaar en onderliggende fysieke administratie (facturen etc.) van de rechtspersoon 34 dealerbedrijven zou niet meer aanwezig zijn.
Pas na herhaaldelijk doorvragen van de verdediging werd in een zeer laat stadium - na het pleidooi in de hoger beroep fase - duidelijk dat een grote hoeveelheid (fysieke) administratie zich al die jaren in een door de curator gehuurde opslagloods bevindt.
Verschuldigde omzetbelasting 2006 verkoop dealerbedrijven
Ten aanzien van de omzetbelastingschuld over de verkoop van de dealerbedrijven overweegt het hof als volgt.
Voor het jaar 2006 staat de uitleg van de activa-verkoopovereenkomsten die werden afgesloten op het moment dat de activa van de verschillende rechtspersoon 34 vestigingen werden verkocht centraal. De verdachte heeft aangevoerd dat bij de verkoop van de rechtspersoon 34 dealerbedrijven aan de nieuwe eigenaren is bedongen dat artikel 31 (oud) Wet op de Omzetbelasting 1968 (Wet ob) van toepassing is op de activa transactie en daardoor geen omzetbelasting zou worden geheven. In de koopovereenkomsten worden de nieuwe automobielen volgens verdachte nadrukkelijk genoemd en een overzicht van de betrokken nieuwe automobielen is ook als bijlage bij genoemde verkoopovereenkomsten opgenomen. Het naderhand door autobedrijf B.V (autobedrijf) - in strijd met artikel 31 (oud) Wet ob - verzenden van creditfacturen inclusief omzetbelasting voor de betreffende nieuwe automobielen en het vervolgens door rechtspersoon 34 verwerken van de creditfacturen in de administratie inclusief omzetbelasting heeft dan ook ten onrechte plaatsgevonden en voor autobedrijf een groot financieel voordeel (ongeveer €1 miljoen) en voor de rechtspersoon 34 vennootschappen een even omvangrijk nadeel opgeleverd.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de nieuwe automobielen niet in de activa-verkoopovereenkomsten zijn betrokken (en daarmee niet onder artikel 31 (oud) Wet ob vallen), maar door autobedrijf zijn teruggenomen waarbij terecht creditfacturen inclusief omzetbelasting zijn verzonden. De advocaat-generaal heeft er in dat verband op gewezen dat in de activa-verkoopovereenkomsten de nieuwe automobielen weliswaar staan vermeld, maar dat blijkens de overeenkomst geen geld voor de nieuwe automobielen is betaald, wat voor de advocaat-generaal aantoont dat ze niet bij de activa-verkoopdeal zijn inbegrepen. Verder heeft de advocaat-generaal gewezen op het systeem van voorraadfinanciering dat door autobedrijf wordt gehanteerd en het in dit kader bedongen eigendomsvoorbehoud van autobedrijf bij de levering van nieuwe automobielen, hetgeen het verkopen van de nieuwe automobielen door rechtspersoon 34 onmogelijk zou maken.
Uit de stukken in het dossier blijkt - hetgeen door het openbaar ministerie ook niet wordt bestreden - dat de omzetbelastingschuld over de periode van januari tot en met maart 2006 voornamelijk is ontstaan door onbetaald gebleven aangiften voor de omzetbelasting, waarin creditfacturen van (autobedrijf) zijn verwerkt. Deze creditfacturen hebben betrekking op nieuwe auto’s, welke auto’s zijn verkocht in het kader van de overname van (activiteiten van) onder meer rechtspersoon 34I B.V. op 14 februari 2006 en rechtspersoon 34IV B.V. op 9 februari 2006.
Het hof overweegt dat wat er ook zij van de vraag of artikel 31 (oud) Wet ob (ook) op die nieuwe auto’s van toepassing is, uit de stukken onvoldoende blijkt dat de verdachte - gegeven de vermelding van artikel 31 (oud) Wet ob in de overeenkomst - wist of had moeten weten dat ter zake de koopprijs van de nieuwe auto’s omzetbelasting zou worden geheven en dat daarmee de opzet (ook in voorwaardelijke zin) ontbreekt. Uit de tekst van de activa-verkoopovereenkomsten met betrekking tot rechtspersoon 34I B.V. en rechtspersoon 34IV B.V. (rechtspersoon 34 bijlagen 101, p. 855-865, en 122, p. 1014-1023) kan die wetenschap niet zonder meer worden afgeleid, terwijl ook uit de overige stukken in het dossier daarvan niet blijkt.
Aan het voorgaande kan niet afdoen hetgeen de advocaat-generaal naar voren heeft gebracht met betrekking tot het eigendomsvoorbehoud van autobedrijf en de wijze waarop de debet (voorraadfinancierings)facturen met betrekking tot nieuwe auto’s in de administratie van de failliete vennootschappen werden verwerkt.
Verschuldigde omzetbelasting 2005
De verdediging heeft, in het verlengde van de verklaringen van de getuige 1, aan de hand van in het dossier opgenomen cijfers met betrekking tot omzet, inkopen, beginvoorraad en eindvoorraad van nieuwe automobielen over het jaar 2005 een controleberekening voor de omzetbelasting uitgevoerd en betoogd dat door de rechtspersoon 34 vennootschappen over het jaar 2005 ten onrechte voor een bedrag van ruim €1 miljoen omzetbelasting niet als vooraftrek op de aangiften omzetbelasting in mindering is gebracht. Deze vooraftrek hebben de rechtspersoon 34 bedrijven nog tegoed van de Belastingdienst, wat er per saldo - gevoegd bij de vordering uit de hiervoor genoemde artikel 31 (oud) Wet ob overeenkomst - toe zou leiden dat de rechtspersoon 34 vennootschappen geen belastingschuld, maar slechts een belastingvordering heeft. Het hof overweegt als volgt.
De berekening van de verdediging is gebaseerd op een beginvoorraad nieuwe automobielen per 1 januari 2005 van €2,7 miljoen en een gefinancierde eindvoorraad per 31 december 2005 van €7,8 miljoen. Hoewel het verdrievoudigen van de voorraad nieuwe automobielen in 2005 bij een gelijkblijvende omzet voor een automobielbedrijf niet voor de hand ligt, ontbreken in het dossier gegevens aan de hand waarvan het hof kan vaststellen dat de in de berekening van de verdachte en aan het dossier ontleende gegevens met betrekking tot de begin- of eindvoorraad daadwerkelijk onjuist zijn.
Deze gegevens konden ook - gezien de beperkte benaderbaarheid van de geautomatiseerde administratie en het ogenschijnlijk verloren zijn gegaan van de fysieke administratie - niet meer aan het dossier worden toegevoegd. Ook de door het hof als getuige gehoorde FIOD ambtenaar die het onderzoek in de geautomatiseerde administratie van de gefailleerde vennootschappen heeft uitgevoerd sprak - daarnaar door het hof gevraagd - het vermoeden uit dat die gegevens niet meer in de geautomatiseerde systemen van de Belastingdienst aanwezig zijn.
Bij die stand van zaken kan de door de verdediging geschetste - en met cijfers uit het dossier en met de getuigenverklaring van getuige 1 onderbouwde - stellingname niet als onaannemelijk van de hand worden gewezen.
Overige (belasting)schulden
Ten aanzien van de overige (belasting)schulden overweegt het hof als volgt.
Uit de stukken in het dossier is onvoldoende gebleken dat de verdachte wist of had moeten weten dat de overige schulden zouden ontstaan, dan wel dat deze onbetaald zouden blijven. Hetgeen de advocaat-generaal, onder verwijzing naar het vonnis waarvan beroep, heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. Uit de door rechtbank gebezigde bewijsmiddelen blijkt namelijk onvoldoende dat ‘de bedoeling was … dat na betaling van de crediteuren, met uitzondering van de Belastingdienst, lege vennootschappen zouden overblijven met nog slechts één belangrijke crediteur die geen verhaal voor zijn vordering zou kunnen vinden’ (vonnis, p. 89) en dat ‘de verdachte al in een vroeg stadium van zijn advisering moet hebben geweten van de deels nog latente belastingschulden van de groep en dat moet worden aangenomen dat op zijn advies de belastingschuld onbetaald is gebleven’.
Conclusie
Uitgaande van zowel het verweer ten aanzien van artikel 31 (oud) Wet ob (€1 miljoen) als de resultaten van de controleberekening van de verdediging over 2005 (€1 miljoen) acht het hof niet onaannemelijk dat voor de rechtspersoon 34 vennootschappen geen materiële belastingschuld meer overblijft, althans dat een belastingschuld voor de verdachte niet voorzienbaar is geweest. Nu andere schuldeisers in de betrokken faillissementen (vrijwel) ontbreken dient dit te leiden tot een vrijspraak ten aanzien van het onder 5 tenlastegelegde.
Bewezenverklaring
Het onder 1 en 3 primair bewezen verklaarde levert op, telkens: medeplegen van bedrieglijke bankbreuk
Strafoplegging
De verdachte wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf van 15 maanden, waarvan 5 maanden voorwaardelijk.
Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het benadelen van schuldeisers in de faillissementen van rechtspersoon 1 B.V. (rechtspersoon 1) en rechtspersoon 17 B.V., voorheen rechtspersoon 18I B.V. (rechtspersoon 17). Die benadeling bestond telkens onder meer daaruit dat vorderingen van de moedervennootschappen of van een (andere) dochtervennootschap op rechtspersoon 1 en rechtspersoon 17 voor een groot deel werden voldaan ten koste van de faillissementsschuldeisers van rechtspersoon 1 en rechtspersoon 17. Daartoe heeft de verdachte met zijn mededader(s) een - met pandrechten gesecureerde - geldlening aan rechtspersoon 1 respectievelijk rechtspersoon 17 tot stand gebracht, welke geldlening zou worden afgelost door middel van de uitwinning van die pandrechten.
In beide gevallen van bedrieglijke bankbreuk heeft de verdachte volgens een door hem bedacht gedetailleerd plan, waarvan het faillissement van rechtspersoon 1 en rechtspersoon 17 een onderdeel was, bewerkstelligd dat de hiervoor bedoelde aanzienlijke vorderingen (grotendeels) werden voldaan ten koste van de faillissementsschuldeisers.
Verdachte speelde een belangrijke rol als bedenker en (mede-) uitvoerder van de (benadelende) financieringsconstructie.
Klik hier voor de volledige uitspraak.
