Wet internationale sanctiemaatregelen: advocatuur, geheimhouding en de deur die op slot gaat

Dit is deel 3 van een blogreeks over de Wet internationale sanctiemaatregelen (Wis). In deel 1 deden wij verslag van het rondetafelgesprek, in deel 2 analyseerden wij het duale stelsel van bestuursrecht en strafrecht.

Van alle betrokkenen bij het rondetafelgesprek over de Wet internationale sanctiemaatregelen was de advocatuur het meest kritisch. Niet over het doel van het wetsvoorstel, dat wordt onderschreven, maar over de uitwerking. Clara Wesselink, specialist Wwft en Sanctierecht bij de Landelijke Organisatie Toezicht Advocatuur (LOTA), presenteerde namens het Dekenberaad drie zorgen die alle drie raken aan fundamentele kwesties. De position paper van het Dekenberaad geeft daar een scherpe onderbouwing bij.

Een fout in het wetsvoorstel: wie stelt de regels?

Het eerste punt is wellicht het meest technisch, maar mogelijk ook het meest consequent. De Wis opent de mogelijkheid om bedrijfsvoeringsregels te stellen voor advocaten: regels over de administratieve organisatie en interne controle, in de praktijk neerkomend op voorschriften over het onderzoek dat een advocaat moet doen bij het aannemen van een zaak en een cliënt. De bevoegdheid om die regels te stellen wordt in het wetsvoorstel belegd bij het College van Toezicht (CvT).

Wesselink legde tijdens het rondetafelgesprek uit waarom dat niet klopt. Het toezicht op de advocatuur is een complex systeem, bewust zo ingericht om de onafhankelijkheid van de advocatuur van de overheid te waarborgen:

• Het College van Afgevaardigden is het regelstellende orgaan: gekozen advocaten die regels vaststellen over de inrichting van de praktijk

• De dekens houden toezicht op individuele advocaten en kantoren

• Het College van Toezicht houdt systeemtoezicht op de dekens: het geeft aanwijzingen over hoe het toezicht moet worden uitgevoerd, waar accenten moeten liggen

Het CvT komt niet bij advocatenkantoren. Het stelt geen regels waar individuele advocaten zich aan moeten houden. Het stellen van bedrijfsvoeringsregels voor de praktijkvoering is iets wezenlijk anders dan het geven van aanwijzingen aan dekens over de uitvoering van het toezicht.

De memorie van toelichting stelt dat wordt aangesloten bij de Wwft-systematiek, en dat om die reden de bevoegdheid bij het CvT wordt neergelegd. Maar, en dit is het cruciale punt, onder de Wwft heeft het CvT die bevoegdheid helemaal niet. Het CvT kan onder de Wwft regels stellen voor de uitoefening van het toezicht door de dekens. Dat is, zoals Wesselink het formuleerde, "echt iets anders." De memorie van toelichting "lijkt de bevoegdheidsverdeling niet helemaal helder voor ogen te hebben gehad." Dat is diplomatiek geformuleerd voor wat neerkomt op een fout in het wetsvoorstel.

Het Dekenberaad pleit ervoor de bevoegdheid te beleggen bij het College van Afgevaardigden (het orgaan dat nu ook regels stelt over de praktijk) of bij de dekens als toezichthouders. De dekens hebben de ervaring: zij hebben bijvoorbeeld de Beleidsregel Wwft opgesteld, waarin praktisch wordt aangegeven hoe advocaten aan de Wwft-normen kunnen voldoen. Het CvT heeft die ervaring niet.

Is dit een academisch punt? Ik denk het niet. Bedrijfsvoeringsregels die worden opgesteld door een orgaan dat de advocatenpraktijk niet van binnenuit kent, lopen het risico onwerkbaar te zijn of niet aan te sluiten bij de dagelijkse realiteit op kantoor. En onwerkbare regels leiden tot precies het formalistische nalevingsgedrag ("check-the-box") waarvoor het Dekenberaad in de position paper waarschuwt.

Geheimhouding: de kern van het bezwaar

Het meest principiële punt van de advocatuur betreft de geheimhoudingsplicht. De Wis doorbreekt die geheimhoudingsplicht voor advocaten die als "instelling" kwalificeren, dat wil zeggen: advocaten die diensten verlenen op het terrein van advies en bijstand bij onroerend goed, aan- en verkoop van bedrijven en vergelijkbare transacties. Er geldt een procesvrijstelling: voor procesvertegenwoordiging, advies over het instellen van een rechtsgeding en het bepalen van de rechtspositie geldt de meldplicht niet.

Tot zover is de structuur vergelijkbaar met de Wwft. Maar de Wis introduceert een element dat verder gaat: de doorgifteplicht. De deken, als toezichthouder op de advocatuur, moet informatie delen met het Centraal Meldpunt Sancties (CMS) en met registers.

Dat is problematisch. Artikel 45a van de Advocatenwet bepaalt dat de geheimhoudingsplicht doorwerkt van advocaat naar deken. Als een advocaat vertrouwelijke informatie deelt met de deken in het kader van toezicht, dan is die informatie beschermd. Wat Wesselink vraagt is dat die bescherming ook geldt wanneer de deken vervolgens informatie moet verstrekken aan het CMS. Dat zaken die onder de procesvrijstelling vallen niet via de achterdeur van de doorgifteplicht alsnog bij de overheid terechtkomen.

Het is goed om even stil te staan bij wat hier op het spel staat. De geheimhoudingsplicht van de advocaat is niet zomaar een beroepsregel. Het is een fundamentele waarborg voor de toegang tot het recht. Een cliënt moet erop kunnen vertrouwen dat wat hij zijn advocaat vertelt, vertrouwelijk blijft. Als die vertrouwelijkheid wordt aangetast, raakt dat niet alleen de individuele cliënt maar het rechtsstatelijke fundament van de advocatuur.

Het OM bevestigt het probleem

Opmerkelijk was dat Zwinkels vanuit het Openbaar Ministerie de zorgen van de advocatuur deels bevestigde. Hij signaleerde dat de afbakening tussen geheimhouding en meldplicht "thans onvoldoende is uitgewerkt" en wees op een concreet praktijkprobleem: hybride opdrachten.

Een advocaat kan een opdracht hebben die deels onder de meldplicht valt (bijvoorbeeld advies bij een transactie) en deels onder de geheimhouding (bijvoorbeeld advies over de rechtspositie). Heft dan de geheimhouding de meldplicht op? Of vice versa? In de Wwft-praktijk worstelt de advocatuur hier al mee. De Wis lost dat niet op.

Zwinkels erkende dat scherpere afbakening nodig is en dat dit "waarschijnlijk samen met de advocatuur" moet worden uitgewerkt. Dat is een eerlijke constatering, maar het feit dat het OM en de advocatuur hier op één lijn zitten, onderstreept de urgentie.

De deur die op slot gaat

Mevrouw Dobbe (SP) stelde tijdens het rondetafelgesprek de vraag naar het risico dat advocaten gesanctioneerde cliënten niet meer durven bij te staan. Het antwoord van Wesselink was eerlijk en herkenbaar voor de toezichtpraktijk.

Veel advocaten zijn risicoavers. Op het moment dat zij zien dat sancties ergens een rol spelen in een zaak, denken veel kantoren: daar begin ik niet aan. Terwijl ook gesanctioneerden recht hebben op rechtsbijstand. Iemand die gesanctioneerd is en wil scheiden, heeft een advocaat nodig. De extra bedrijfsvoeringsregels en de meldplicht versterken het vermijdingseffect. De deur gaat aan de voorkant op slot.

Wesselink maakte daarbij een belangrijk punt dat buiten de advocatuur onvoldoende wordt begrepen: de meeste zaken die advocaten doen, vallen überhaupt niet onder dit regime. Bij de Wwft kwalificeren de meeste advocatenzaken niet als "instellingszaken." Het lage aantal meldingen vanuit de advocatuur is daarvan een logisch gevolg, geen teken van non-compliance. Maar opmerkingen in de trant van "de advocatuur meldt zo weinig" zetten druk en versterken het vermijdingsgedrag. Die bewustwording bij ketenpartners en politiek achtte Wesselink minstens zo belangrijk als aanpassing van de wet.

Zwinkels reageerde hierop door te stellen dat hij "de angst niet zo begrijpt," aangezien de procesvrijstelling juist garandeert dat procesvertegenwoordiging en bepaling van de rechtspositie buiten de meldplicht vallen. Dat is juridisch correct, maar miskent wellicht de psychologische realiteit van de advocatenpraktijk. Het gaat niet om wat juridisch is uitgezonderd, maar om hoe advocaten het ervaren. En die ervaring is: sancties betekent risico, dus liever niet.

Vier aandachtspunten voor de wetgever

De position paper van het Dekenberaad formuleert vier concrete aandachtspunten:

1. Bevoegdheidsverdeling: Beleg de bevoegdheid om bedrijfsvoeringsregels te stellen niet bij het CvT maar bij het College van Afgevaardigden of de dekens

2. Samenloop met de AMLR: Pas de dienstenlijst in de Wis aan aan die van de AMLR om twee parallelle regimes te voorkomen (meer hierover in deel 4 van deze reeks)

3. Geheimhoudingsplicht: Zorg voor expliciete waarborgen dat de doorgifteplicht van de deken aan het CMS de bescherming van artikel 45a Advocatenwet niet ondermijnt

4. Proportionaliteit: Houd rekening met het ontbreken van aanwijzingen van structurele non-compliance in de advocatuur en houd het toezicht effectief maar proportioneel

Wat mij betreft

Het is begrijpelijk dat de wetgever ook de advocatuur onder het bereik van sanctietoezicht wil brengen. Bepaalde juridische diensten vallen onder sanctieregimes, en daar hoort toezicht bij. Maar de wijze waarop dat in het wetsvoorstel is uitgewerkt, verdient aanpassing. De bevoegdheidsverdeling berust op een onjuiste lezing van de Wwft-systematiek. De geheimhoudingsplicht is onvoldoende gewaarborgd in relatie tot de doorgifteplicht. En het risico dat de toegang tot het recht voor gesanctioneerden feitelijk wordt beperkt, is reëel.

De Raad van State heeft in zijn advies overigens al opgemerkt dat het bij nader inzien niet passend wordt geacht om de advocatuur onderhevig te laten zijn aan het voorgestelde instrumentarium van onderbewindstelling en bijzondere handhavingsbevoegdheden, gelet op de onafhankelijkheid van de juridische professie. Die nuancering zou de wetgever zich bij de verdere behandeling ter harte mogen nemen.

In het volgende deel van deze reeks analyseren wij de samenloop met het Europese AML-pakket: de olifant in de kamer.