Ontslag van alle rechtsvervolging bij verdenking onjuiste aangifte omzetbelasting
/Gerechtshof Den Haag 9 juni 2026, ECLI:NL:GHDHA:2026:1909
Het gerechtshof oordeelt in hoger beroep over een natuurlijke persoon die als feitelijke leidinggever wordt vervolgd voor het opzettelijk onjuist doen van aangifte omzetbelasting door zijn vennootschap (feit 1) en voor faillissementsfraude (feit 2). Het hof verwerpt de verweren dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is wegens vereenzelviging van de verdachte met de vennootschap en wegens schending van het Protocol AAFD. Voor feit 2 volgt vrijspraak, omdat niet bewezen is dat de verdachte omstreeks mei 2017 al wist dat het faillissement voorzienbaar was en dat de schuldeisers benadeeld zouden worden. Feit 1 acht het hof wettig en overtuigend bewezen. De tenlastelegging is echter gebaseerd op de tekst van artikel 68, eerste lid (oud) AWR zoals die gold tot 1 januari 1998, met het inmiddels vervangen gevolgbestanddeel. Omdat die delictsomschrijving ten tijde van het bewezenverklaarde niet meer geldt, kan het feit niet worden gekwalificeerd en wordt de verdachte ontslagen van alle rechtsvervolging.
Inleiding en context
De verdachte is een natuurlijk persoon, geboren in 1984 in Pakistan. Hij is bestuurder en enig aandeelhouder van een vennootschap die onder een handelsnaam winkels in dameskleding voert. De administratie en de aangifte omzetbelasting van die vennootschap worden verzorgd door de onderneming van een medeverdachte. De vennootschap wordt bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 24 april 2018 in staat van faillissement verklaard.
De zaak dient in hoger beroep. De rechtbank Rotterdam veroordeelt de verdachte bij vonnis van 22 juni 2022 voor de feiten 1 en 2 tot een taakstraf van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis. Zowel de verdachte als de officier van justitie stelt hoger beroep in.
Tenlastelegging en wettelijk kader
De verdachte wordt onder feit 1 verweten dat de vennootschap op 4 juli 2017 opzettelijk een onjuiste of onvolledige aangifte omzetbelasting over het tweede kwartaal van 2017 heeft gedaan door een onjuist bedrag aan af te dragen omzetbelasting te vermelden, terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, en dat hij aan die gedraging feitelijke leiding heeft gegeven. De tenlastelegging van feit 1 is gebaseerd op artikel 68, eerste lid (oud) van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, met het gevolgbestanddeel “indien daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven”. Sinds 1 januari 1998 is dat gevolgbestanddeel vervangen door het strekkingsvereiste, dat is opgenomen in artikel 69, tweede lid, AWR en luidt “indien het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven”.
Onder feit 2 wordt de verdachte verweten dat hij omstreeks mei 2017, als bestuurder van de vennootschap en wetende dat schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld, goederen aan de boedel heeft onttrokken door een BMW X5 en een Mercedes-Benz A200CDI te verwerven en te vervreemden. De aangeleverde tekst noemt bij feit 2 geen specifiek wetsartikel.
Standpunt van het Openbaar Ministerie
De advocaat-generaal vordert vernietiging van het vonnis en veroordeling van de verdachte voor de feiten 1 en 2 tot een taakstraf van 140 uren, subsidiair 70 dagen hechtenis, en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 30 dagen met een proeftijd van 2 jaren.
Standpunt van de verdediging
De raadsman voert primair aan dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging van feit 1 wegens vereenzelviging. De Belastingdienst heeft aan de vennootschap een vergrijpboete opgelegd voor de btw-fraude, welke boete in de vereffening van het faillissement is betrokken. Omdat de verdachte met de vennootschap dient te worden vereenzelvigd, mag ook hij niet meer worden vervolgd. De verdachte is in het faillissement persoonlijk aansprakelijk gesteld en heeft met de curator een vaststellingsovereenkomst gesloten die inhoudt dat hij tegen betaling van een geldsom finaal wordt gekweten.
De raadsman voert verder aan dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is wegens schending van het Protocol aanmelding en afdoening van fiscale delicten (Protocol AAFD). Het nadeelbedrag ligt met € 67.323 onder de drempel van € 100.000 en er zijn geen aanvullende wegingscriteria van toepassing.
Ten aanzien van feit 1 voert de verdediging een bewijsverweer: van opzet is geen sprake en het tapgesprek van 8 september 2017 vormt daarvoor geen bewijs. De verdachte stelt dat niet hij, maar de onderneming van de medeverdachte de verkoopfacturen heeft opgemaakt, dat deze nog niet in zijn fysieke administratie zaten en dat hij ervan uitging dat zijn boekhouder de verkoopfacturen in de aangifte zou meenemen. Op het punt van de bedoeling van de tenlastelegging van feit 2 voert de verdediging geen verweer.
Oordeel gerecht
Het hof verwerpt het beroep op vereenzelviging. Als hoofdregel geldt dat rechtspersonen en natuurlijke personen juridisch van elkaar te onderscheiden zijn. De verdachte wordt vervolgd als natuurlijk persoon in zijn hoedanigheid van feitelijke leidinggever aan de verboden gedraging van de vennootschap, terwijl de boete aan de rechtspersoon is opgelegd. Onder verwijzing naar ECLI:NL:HR:2022:364 overweegt het hof dat de enkele omstandigheid dat een verdachte ten tijde van het feit enig aandeelhouder en bestuurder is van de beboete rechtspersoon, niet maakt dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is. De met de curator gesloten vaststellingsovereenkomst, waarin de verdachte zich verbindt om vóór 31 januari 2022 € 94.000 aan de boedel te voldoen in mindering op het faillissementstekort, bindt het Openbaar Ministerie niet en beperkt het recht op strafvervolging niet, temeer nu de vervolging op de overeengekomen kwijtingsdatum al was aangevangen. Dat het faillissementstekort het schikkingsbedrag aanzienlijk te boven gaat, brengt mee dat de verdachte met die betaling niet als natuurlijk persoon de vordering van de Belastingdienst uit hoofde van de vergrijpboete heeft voldaan. Dat het om een vergrijpboete en niet om een verzuimboete gaat, maakt dit niet anders; die omstandigheid kan bij een bewezenverklaring worden betrokken bij de straftoemeting.
Het hof verwerpt ook het beroep op het Protocol AAFD. Bij een nadeel onder € 100.000 kan een zaak toch strafrechtelijk worden afgedaan bij een vermoeden van opzet in combinatie met een of meer aanvullende wegingscriteria. Het hof acht de wegingscriteria onder e (combinatie van delicten) en f (medewerking van een adviseur) van voldoende gewicht. De fiscale benadeling en de benadeling van de schuldeisers na faillissement hangen samen maar hebben een voldoende eigenstandig karakter, en de medeverdachte geldt als adviseur van de verdachte en wordt zelf eveneens strafrechtelijk vervolgd. Het Openbaar Ministerie heeft in redelijkheid tot strafvervolging van feit 1 kunnen besluiten.
Feit 2 acht het hof niet wettig en overtuigend bewezen. Voor een veroordeling moet vaststaan dat de verdachte ten tijde van het vervreemden van de auto’s, omstreeks mei 2017, al wist dat de vennootschap failliet zou gaan dan wel dat het faillissement voorzienbaar was, en dat de schuldeisers daardoor zouden worden benadeeld. De aandelen zijn op 9 augustus 2017 overgedragen aan een stichting waarvan het bestuur wordt gevormd door een katvanger. Hoewel er aanwijzingen zijn dat het faillissement op dat moment voorzienbaar is geweest, kan niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld dat dit omstreeks mei 2017 al het geval is. Het hof spreekt de verdachte vrij van feit 2.
Feit 1 acht het hof wel wettig en overtuigend bewezen. De vennootschap koopt de BMW X5 en de Mercedes-Benz A200CDI in Duitsland als intracommunautaire verwerving zonder btw, en verkoopt beide auto’s met btw door, waarna zij feitelijk bij de medeverdachte en aan hem gelieerde partijen terechtkomen. In de aangifte omzetbelasting over het tweede kwartaal van 2017 is over deze verkopen geen btw aangegeven. De financiering van de BMW X5 verloopt via contante stortingen die via privérekeningen en rekeningen van familieleden en een andere vennootschap bij de onderneming terechtkomen, wat er volgens het hof op duidt dat van een normale bedrijfsvoering geen sprake is. Het hof acht de verklaringen van de verdachte ongeloofwaardig en stelt deze terzijde. Uit de uiterlijke verschijningsvorm van de handelwijze leidt het hof af dat het opzet van de verdachte erop is gericht de auto’s in te voeren zonder belasting te betalen. Dit vindt bevestiging in het opgenomen telefoongesprek van 8 september 2017 met de medeverdachte en in het verslag van het gesprek met de Belastingdienst van dezelfde datum, waaruit blijkt dat de verdachte weet dat de transacties niet in de aangifte zijn opgenomen en dat zijn adviseur daarvan niet op de hoogte is gesteld. De vennootschap heeft de aangifte opzettelijk onjuist of onvolledig gedaan en de verdachte heeft daaraan feitelijke leiding gegeven.
Het bewezenverklaarde levert geen strafbaar feit op. De tenlastelegging is gebaseerd op de tekst van artikel 68, eerste lid (oud) AWR zoals die gold tot 1 januari 1998, met het gevolgbestanddeel. Per 1 januari 1998 is dat vervangen door het strekkingsvereiste van artikel 69, tweede lid, AWR, waarmee de wetgever de grens van de strafbaarheid enger heeft willen maken: de gedraging moet de benadeling naar redelijke, uit de objectieve omstandigheden af te leiden verwachting waarschijnlijk maken. Omdat de tenlastegelegde delictsomschrijving ten tijde van het bewezenverklaarde niet meer geldt, kan het feit niet worden gekwalificeerd en wordt de verdachte ontslagen van alle rechtsvervolging.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
de vennootschap op 4 juli 2017 te Rotterdam en/of Schiedam en/of elders in Nederland een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de omzetbelasting over het tweede kwartaal van 2017, onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, immers heeft de vennootschap opzettelijk op het bij de inspecteur der belastingen te Rotterdam ingeleverde aangiftebiljet over het tweede kwartaal van 2017 een onjuist bedrag aan af te dragen omzetbelasting vermeld, terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, aan welke verboden gedraging de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven.
Van feit 2 wordt de verdachte vrijgesproken. Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen, zodat de verdachte daarvan wordt vrijgesproken.
