Na de Box-zaak: Stibbe analyseert de verschoningsrecht-werkwijzen van ACM en AP

De werkwijzen die de Autoriteit Consument en Markt (ACM) en de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) hanteren bij de omgang met het verschoningsrecht, schenden volgens een analyse van Stibbe het verschoningsrecht van advocaten. De auteurs Tim de Greve en Philou Tomassen concluderen dat de werkwijzen in strijd zijn met wetgeving en rechtspraak en onvoldoende waarborgen bevatten om een inbreuk op dat recht te voorkomen. De analyse over de ACM en de analyse over de AP over de werkwijzen zijn via de website van Stibbe de raadplegen.

De ACM stelde haar werkwijze in 2024 vast, de AP in 2025. Beide werkwijzen zien op de situatie waarin een toezichthouder digitale of analoge gegevens vordert of in beslag neemt en daartussen materiaal kan zitten dat onder het verschoningsrecht van een advocaat en/of notaris valt. Stibbe publiceerde de twee artikelsgewijze analyses op 18 juni 2026 en toetste de werkwijzen daarin per onderdeel aan de rechtspraak ontwikkeld door Hoge Raad en het EHRM, en in het bijzonder de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 12 maart 2024. Die beslissing kwam voort uit de zogenoemde Box-zaak waarin het verschoningsrecht van de advocaten van Stibbe centraal stond.

Het verschoningsrecht in het bestuursrechtelijk toezicht

Voordat de werkwijzen en de kritiek daarop aan bod komen, is het kader van belang waarin beide toezichthouders opereren. Op grond van artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht is eenieder verplicht een toezichthouder alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. Het tweede lid maakt daarop een uitzondering voor degenen die uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift tot geheimhouding verplicht zijn: zij kunnen hun medewerking weigeren voor zover dit uit hun geheimhoudingsplicht voortvloeit. De advocaat en de notaris behoren tot die groep geheimhouders. Daarmee ontstaat de vraag die in de werkwijzen en in de analyses centraal staat, namelijk hoe een toezichthouder digitale gegevens vordert of veiligstelt zonder kennis te nemen van materiaal dat onder die geheimhouding valt. De maatstaf die zowel de toezichthouders als de auteurs aanleggen, is ontwikkeld in jarenlange rechtspraak van de Hoge Raad en het EHRM in verschillende rechtsgebieden, en in het bijzonder de prejudiciële beslissing in de Box-zaak.

De Box-zaak: het kader over de omgang met verschoningsgerechtigd materiaal

De prejudiciële beslissing van de Hoge Raad komt voort uit een reeks procedures rond het strafrechtelijk onderzoek 'Castor' naar Brabantse vermogensbeheerder Box. In dat onderzoek vorderde het Openbaar Ministerie e-mailverkeer bij een externe serviceprovider, waaronder correspondentie tussen advocaten van Stibbe en de vermogensbeheerder. Advocaten van Stibbe voerden in diverse civiele procedures tegen de Staat aan dat hun verschoningsrecht daarbij was geschonden. Stibbe werd in het gelijk gesteld. De Hoge Raad formuleerde in de prejudiciële beslissing van 2024 voorschriften over hoe om te gaan met verschoningsgerechtigd materiaal, mede op basis van decennia aan rechtspraak ontwikkeld door de Hoge Raad en het EHRM over het verschoningsrecht.

De kern is dat de overheid al het nodige moet doen om een inbreuk op het verschoningsrecht te voorkomen zodra het redelijke vermoeden bestaat dat zich vertrouwelijke gegevens onder de gevorderde gegevens bevinden. Het filteren van die gegevens moet door of onder verantwoordelijkheid van de rechter-commissaris gebeuren wanneer dat niet mogelijk is zonder van de inhoud kennis te nemen. Geprivilegieerde gegevens moeten worden vernietigd in de zin dat zij niet meer kenbaar zijn. Het Openbaar Ministerie gaf op dezelfde dag aan dat de beslissing duidelijkheid verschaft over de te volgen werkwijze.

De werkwijzen van ACM en AP

De werkwijzen beschrijven hoe de ACM en de AP omgaan met mogelijk geprivilegieerd materiaal bij onderzoeken. Beide toezichthouders laten de beoordeling daarvan uitvoeren door een onafhankelijke functionaris verschoningsrecht, die niet betrokken mag zijn bij het onderzoek of latere procedures.

De procedure begint wanneer gegevens worden ingezien of gevorderd. De betrokkene moet concreet onderbouwen dat mogelijk geprivilegieerd materiaal aanwezig is. Bij voldoende aanleiding worden de gegevens eerst door de functionaris beoordeeld voordat toezichthouders ze mogen inzien. Bij schriftelijke verzoeken kan de betrokkene de functionaris rechtstreeks benaderen via een apart e-mailadres.

De toetsing verloopt gefaseerd. De functionaris beoordeelt of de claim op verschoningsrecht terecht is, markeert gegevens voorlopig of definitief als toegewezen of afgewezen, en geeft de betrokkene gelegenheid om zijn standpunt nader toe te lichten. Afgewezen gegevens worden pas na tien werkdagen aan de toezichthouder verstrekt, zodat de betrokkene eventueel een kort geding kan starten.

Gehonoreerde geprivilegieerde gegevens worden niet aan de toezichthoudend ambtenaar verstrekt en mogen niet voor andere onderzoeken of doeleinden worden gebruikt. De opslag en technische verwerking gebeuren in een afgeschermde omgeving door IT-medewerkers die niet bij het onderzoek betrokken zijn.

De bevindingen van de auteurs over de werkwijzen

De auteurs hebben de werkwijzen van de ACM en AP geanalyseerd en toegelicht dat en waarom het in strijd is met wetgeving en rechtspraak (onder meer de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 12 maart 2024). Artikelsgewijs hebben zij dat commentaar toegelicht. Kort samengevat komen zij tot de volgende bevindingen.

De kritiek op de ACM-werkwijze is niet nieuw. De Greve zette, samen met zijn kantoorgenoot Roos Elemans, deze al uiteen in M&M 2024 (‘Het verschoningsrecht: zo sterk als de zwakste schakel’), als reactie op de aangepaste ACM-werkwijze van dat jaar. De huidige analyses bouwen daarop voort en trekken de lijn door naar de AP.

Zij stellen in de eerste plaats dat nergens in de werkwijzen het uitgangspunt is opgenomen dat het bestuursorgaan alles moet doen om te voorkomen dat geprivilegieerd materiaal wordt gevorderd, in beslag genomen of anderszins verstrekt. In de tweede plaats ontbreekt het voorschrift dat het standpunt van de verschoningsgerechtigde wordt ingewonnen en geëerbiedigd.

Een derde bevinding betreft de toets of sprake is van verschoningsgerechtigd materiaal. Die wordt in de werkwijzen uitgevoerd door een functionaris verschoningsrecht. De auteurs leggen dat naast de prejudiciële beslissing, waarin de Hoge Raad bepaalde dat deze beoordeling moet plaatsvinden door een autoriteit die objectief en onpartijdig kan handelen en vrij is van invloed van buitenaf (in de woorden van het EHRM: “an independent supervisory authority”). De Hoge Raad heeft aan de rechter-commissaris een centrale rol toegekend. Volgens de analyses kan een werknemer in dienst van de toezichthouder niet als volledig onafhankelijk worden aangemerkt. Dat punt sluit aan bij wat de toezichthouders in hun eigen toelichting erkennen over de formele positie van de functionaris.

De auteurs constateren verder dat de werkwijzen onvoldoende waarborgen bevatten dat toezichthoudend ambtenaren geen toegang krijgen tot geprivilegieerd materiaal. Ook ontbreekt volgens hen de verplichting tot onmiddellijke vernietiging van geprivilegieerd materiaal: vernietiging vindt pas plaats nadat het onderzoek is afgerond, zodat verschoningsgerechtigde stukken tot dat moment beschikbaar blijven op het netwerk van de toezichthouder. Daarnaast bevatten de werkwijzen naar het oordeel van de auteurs een te summiere omschrijving van het begrip verschoningsrecht, terwijl een volledige omschrijving volgens hen nodig is omdat kennis daarover in de praktijk tekortschiet. Als laatste punt noemen zij dat de verplichting ontbreekt om bij twijfel of bij geschilpunten het oordeel van de deken of de ringvoorzitter in te winnen en mogen documenten pas worden ingezien zodra onherroepelijk door de rechter is geoordeeld dat er geen sprake is van geprivilegieerd materiaal

Een tegengeluid vanuit de toezichthouders

Niet iedereen deelt deze conclusie. Céline van Asperen de Boer en Thomas Zoutendijk, beiden op persoonlijke titel schrijvend als jurist bij de AFM, betoogden in het Tijdschrift voor Sanctierecht & Onderneming van december 2025 dat de bestuursrechtelijke werkwijzen, met hun scheiding tussen schoning en onderzoek, de hoofdgedachte uit de Box-zaak al volgen en volgens hen lijken te voldoen aan de eisen van het EHRM. Zij lezen de Straatsburgse rechtspraak zo dat een heldere en gedetailleerde filterprocedure zwaarder lijkt te wegen dan de vraag of een rechter de schoning verricht, en wijzen op de parallel met het bestuurlijke boeteproces, waar onderzoek en bestraffing in één hand mogen liggen mits er een goede functiescheiding is en achteraf een rechter kan toetsen. Hun eigen accent ligt op de techniek: het identificeren van geprivilegieerd materiaal in grote datasets is volgens hen het werkelijke knelpunt, en ook een rechter-commissaris kan dat niet zonder enige kennisneming oplossen.

Levende analyses en openbaarmaking

De auteurs presenteren de stukken als levende analyses die worden bijgewerkt, onder meer aan de hand van nieuwe rechtspraak. Stibbe heeft de documenten openbaar gemaakt en nodigt uit tot commentaar en input. De analyse over de ACM en de analyse over de AP zijn beide via de website van het kantoor te raadplegen. Het staat andere advocaten vrij om van de inhoud gebruik te maken.