Matiging van een bestuurlijke boete van de AFM voor overkreditering bij telecomkrediet en verwerping van het beroep op het nemo tenetur-beginsel

Rechtbank Rotterdam 18 juni 2026, ECLI:NL:RBROT:2026:10574

De rechtbank Rotterdam oordeelt dat een aanbieder van telecomkrediet artikel 4:34, tweede lid, van de Wet op het financieel toezicht heeft overtreden door in augustus 2022 na een software-update de inkomsten- en lastentoets over te slaan, waardoor 158 consumenten zijn overgekrediteerd. De AFM heeft hiervoor een bestuurlijke boete van 375.000 euro opgelegd. De rechtbank verwerpt de beroepsgronden over het ontbreken van een overtreding, over schending van het nemo tenetur-beginsel en over een te laat gegeven cautie. Ook oordeelt de rechtbank dat de AFM in redelijkheid tot boeteoplegging heeft kunnen overgaan en daarbij de eerdere waarschuwingen mocht betrekken. De rechtbank acht de boete echter te hoog en matigt deze tot 187.500 euro, omdat de overtreding gelet op het korte tijdsverloop, het volledige herstel en het ontbreken van winstbejag niet als ernstig kan worden aangemerkt. Vanwege overschrijding van de redelijke termijn met ruim vijf maanden verlaagt de rechtbank de boete verder tot 185.000 euro en verklaart zij het beroep gegrond voor zover het de boetehoogte betreft.

Inleiding en context

De zaak betreft een beroep tegen een bestuurlijke boete, in eerste aanleg behandeld door de meervoudige kamer van de rechtbank Rotterdam. Eiseres is een financiële onderneming die consumptief krediet aanbiedt voor een telefoontoestel in combinatie met een telefoonabonnement, een zogenoemd telecomkrediet. De telecomonderneming waarvan zij deel uitmaakt is haar enig aandeelhouder; de kredietverstrekking loopt onder meer via de webshop van die onderneming. De kredietverstrekker beschikt over een vergunning als bedoeld in de artikelen 2:60 en 2:80 van de Wft. Verweerster is de Autoriteit Financiële Markten.

Als vergunninghoudende kredietverstrekker moet de kredietverstrekker op grond van artikel 4:34, tweede lid, van de Wft ervoor zorgen dat zij geen kredietovereenkomsten aangaat die met het oog op overkreditering onverantwoord zijn. In de Telecomkredietcode zijn de normen voor kredietverstrekking in de telecomsector uitgewerkt. Daarbij geldt dat de kredietverstrekker bij kredieten boven 250 euro een inkomsten- en lastentoets uitvoert via een digitaal systeem waarin de consument vragen over zijn financiële situatie beantwoordt.

Aan de boete gaat een reeks eerdere incidenten vooraf. In 2017 verstrekt de kredietverstrekker aan 186 personen een telecomkrediet zonder inkomsten- en lastentoets en zonder toetsing bij het Bureau Krediet Registratie, waarvoor de AFM op 19 juli 2018 een waarschuwing geeft. In 2021 meldt de kredietverstrekker dat zij 293 kredietovereenkomsten niet bij het Bureau Krediet Registratie heeft geregistreerd; hiervoor volgt geen waarschuwing. Eind 2021 meldt zij twee incidenten door systeemfouten waarbij in totaal 195 telecomkredieten onterecht of te ruim zijn verstrekt, waarvoor de AFM op 3 maart 2022 opnieuw een waarschuwing geeft.

Het incident dat tot het boetebesluit leidt, ontstaat door een softwareaanpassing op 2 augustus 2022. Vanaf dat moment wordt bij alle telefoonbestellingen op krediet de inkomsten- en lastentoets overgeslagen, doordat het systeem elke lening behandelt alsof deze onder het grensbedrag van 250 euro valt. De kredietverstrekker ontdekt en verhelpt de fout op 24 augustus 2022. Uit haar eigen onderzoek blijkt dat 164 klanten zijn overgekrediteerd voor in totaal 61.992 euro. Vanaf 26 augustus 2022 doet zij hierover meerdere incidentmeldingen bij de AFM. Na drie informatieverzoeken brengt de AFM op 16 november 2023 een onderzoeksrapport uit en maakt zij op 12 januari 2024 het voornemen tot boeteoplegging kenbaar. Bij het boetebesluit van 15 juli 2024 legt de AFM een boete van 375.000 euro op en besluit zij tot ongeanonimiseerde en directe openbaarmaking. Bij het bestreden besluit van 29 januari 2025 verklaart de AFM het bezwaar ongegrond, waarbij het aantal getroffen klanten wegens een dubbeltelling wordt bijgesteld van 164 naar 158.

Overtreding en wettelijk kader

De kredietverstrekker wordt verweten dat zij artikel 4:34, tweede lid, van de Wft heeft overtreden. Op grond van het eerste lid van dat artikel wint een aanbieder van krediet voorafgaand aan een kredietovereenkomst informatie in over de financiële positie van de consument en beoordeelt hij of het aangaan van de overeenkomst verantwoord is. Het tweede lid verbiedt het aangaan van een kredietovereenkomst indien dit met het oog op overkreditering van de consument onverantwoord is. De bevoegdheid tot boeteoplegging berust op artikel 1:80, eerste lid, onder a, van de Wft in samenhang met de bijlage bij die wet. Bij de beoordeling spelen daarnaast de uitzondering van artikel 1:20, eerste lid, onder e, van de Wft voor kortlopend krediet, het nemo tenetur-beginsel en artikel 6 van het EVRM, de cautieplicht van artikel 5:10a van de Awb en de evenredigheidstoets van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb een rol.

Standpunt van de AFM

De AFM stelt zich op het standpunt dat de kredietverstrekker artikel 4:34, tweede lid, van de Wft heeft overtreden. In de periode van 2 tot en met 24 augustus 2022 is de inkomsten- en lastentoets overgeslagen en zijn klanten overgekrediteerd. De AFM heeft tien van de betrokken dossiers onderzocht en in elk daarvan vastgesteld dat een kredietovereenkomst is aangegaan die met het oog op overkreditering niet verantwoord was. Deze deelwaarneming bevestigt in combinatie met de door de kredietverstrekker verstrekte overzichten dat bij alle getroffen kredietovereenkomsten sprake is van overkreditering.

De AFM merkt de overtreding aan als beperkt van omvang en erkent dat de kredietverstrekker na ontdekking adequaat heeft gehandeld, maar acht boeteoplegging aangewezen gelet op de twee eerdere waarschuwingen voor soortgelijke incidenten. Uitgaande van een basisbedrag van 2.500.000 euro matigt de AFM dit bedrag met 50 procent wegens de verminderde ernst en duur van de overtreding en de verminderde verwijtbaarheid, en vervolgens met 70 procent op grond van de passendheidstoets, omdat de kredietverstrekker zich proactief heeft opgesteld en de betrokkenen ruimschoots heeft gecompenseerd. Dit resulteert in een boete van 375.000 euro. De AFM ziet geen aanleiding voor verdere verlaging en handhaaft haar besluit tot directe en niet-geanonimiseerde openbaarmaking.

Standpunt van eiseres

De kredietverstrekker voert een reeks beroepsgronden aan. Zij betwist allereerst dat een overtreding is begaan. De verstrekte telecomkredieten zijn binnen drie maanden kwijtgescholden, zodat volgens haar de situatie van artikel 1:20, eerste lid, onder e, van de Wft zich voordoet en de kredieten niet als consumptief krediet kwalificeren. Gelet op haar handelwijze is bovendien nooit sprake geweest van een met het oog op overkreditering onverantwoorde situatie. Ter zitting voert zij aan dat zij de kredietovereenkomsten buitengerechtelijk heeft vernietigd, zodat deze op grond van de artikelen 3:50 en 3:53 van het Burgerlijk Wetboek met terugwerkende kracht nooit hebben bestaan en artikel 4:34, tweede lid, van de Wft niet is geschonden.

Daarnaast stelt de kredietverstrekker dat de AFM het nemo tenetur-beginsel heeft geschonden door haar onderzoek te baseren op de wettelijk verplichte incidentmelding en de in dat kader aangeleverde informatie. Ook betoogt zij dat de AFM de cautie te laat heeft gegeven, namelijk pas bij het informatieverzoek van 25 april 2023, terwijl deze voorafgaand aan het eerste informatieverzoek had moeten worden gegeven.

Verder voert de kredietverstrekker aan dat de AFM in redelijkheid niet tot boeteoplegging heeft kunnen overgaan. De AFM heeft ten onrechte de eerdere waarschuwingen betrokken, ieder incident moet afzonderlijk worden beoordeeld en telkens is sprake geweest van een ongelukkige samenloop van omstandigheden. Omdat tegen de eerdere waarschuwingen geen rechtsmiddel openstond, is nooit vastgesteld dat die incidenten overtredingen opleverden, zodat van recidive niet kan worden uitgegaan. Verwijtbaarheid ontbreekt volgens haar geheel. Tot slot betoogt zij dat de boetehoogte te hoog is vastgesteld en dat een wanverhouding bestaat tussen de boete en de aard en ernst van de overtreding.

Oordeel rechtbank

De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat in de periode van 2 tot en met 24 augustus 2022 geen inkomsten- en lastentoets heeft plaatsgevonden en dat daardoor in 158 gevallen kredietovereenkomsten zijn aangegaan die met het oog op overkreditering niet hadden mogen worden afgesloten. De uitzondering van artikel 1:20, eerste lid, onder e, van de Wft, die aansluit bij artikel 2 van Richtlijn 2008/48/EG, is niet van toepassing. Weliswaar zijn de kredieten binnen drie maanden kwijtgescholden, maar uit de kredietovereenkomsten volgt een aflossingstermijn van 24 maanden en bestond geen verplichting tot aflossing binnen drie maanden. Voor artikel 4:34, tweede lid, van de Wft is het moment van aangaan van de overeenkomst bepalend.

Het betoog over de buitengerechtelijke vernietiging verwerpt de rechtbank. De kredietverstrekker is de kredietovereenkomsten aangegaan die zij naar later bleek niet had mogen aangaan. Een civielrechtelijke vernietiging maakt de bestuursrechtelijke overtreding niet ongedaan en kan niet ertoe leiden dat de overtreding wordt geacht nooit te zijn begaan. Dat de kredieten later zijn kwijtgescholden en de klanten hun telefoon mochten houden, doet niet af aan de vraag of de kredieten aangegaan hadden mogen worden. De rechtbank oordeelt dat de AFM terecht heeft vastgesteld dat artikel 4:34, tweede lid, van de Wft is overtreden.

Over het nemo tenetur-beginsel oordeelt de rechtbank dat van schending geen sprake is. Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 6 april 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:366) en het arrest van de Hoge Raad van 24 september 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1351) overweegt zij dat het beginsel eraan in de weg staat dat wilsafhankelijk materiaal dat onder dwang is verstrekt voor beboeting wordt gebruikt, maar dat wilsonafhankelijk materiaal wel mag worden verkregen langs de weg van een inlichtingenvordering. De AFM heeft haar bewijs niet gebaseerd op de incidentmeldingen, maar op de informatie die is verstrekt naar aanleiding van de informatieverzoeken van 7 december 2022, 25 april 2023 en 24 augustus 2023. Het overzicht van de getroffen dossiers, opgesteld op 30 augustus 2022, en de tien aangeleverde kredietdossiers bestonden al voordat de AFM haar informatieverzoeken deed en zijn daarom aan te merken als wilsonafhankelijk materiaal. Dat het overzicht mede in het kader van de meldplicht is opgesteld, maakt dit niet anders.

Ook de cautie is niet te laat gegeven. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 27 juni 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:2115) overweegt de rechtbank dat de cautieplicht van artikel 5:10a van de Awb bestaat wanneer naar objectieve maatstaven kan worden vastgesteld dat de betrokkene wordt gehoord met het oog op een bestraffende sanctie. In het eerste informatieverzoek van 7 december 2022 heeft de AFM slechts informatie over het onderzoek naar het gemelde incident opgevraagd, zonder concrete aanknopingspunten voor een op te leggen punitieve sanctie. Die aanknopingspunten bestonden bij het tweede informatieverzoek van 25 april 2023, waarin de AFM de cautie ook heeft gegeven.

Over de bevoegdheid tot boeteoplegging overweegt de rechtbank dat zij het gebruik van die bevoegdheid terughoudend toetst. Artikel 4:34, tweede lid, van de Wft strekt tot bescherming van consumenten tegen overkreditering, een belang waaraan een zwaar gewicht kan worden gehecht, zodat overtreding op zichzelf boetewaardig is. Dat de AFM eerder met waarschuwingen heeft volstaan, betekent niet dat zij een tegenstrijdig standpunt inneemt. De AFM mag bij haar keuze om nu een boete op te leggen betrekken dat zich in korte tijd meerdere soortgelijke incidenten hebben voorgedaan waarvoor twee waarschuwingen zijn gegeven. De vraag of die eerdere incidenten daadwerkelijk overtredingen opleverden kan in het midden blijven, en dat tegen de waarschuwingen geen rechtsmiddel openstond maakt dit niet anders. Van een volledig ontbreken van verwijtbaarheid als bedoeld in artikel 5:41 van de Awb is geen sprake.

De boetehoogte toetst de rechtbank zonder terughoudendheid aan artikel 5:46, tweede lid, van de Awb. Zij stelt vast dat de kredietverstrekker na ontdekking van de systeemfout uitvoerig onderzoek heeft gedaan en adequaat heeft gehandeld, de toestelleningen binnen afzienbare tijd heeft kwijtgescholden, de klanten hun telefoon mochten houden en het krediet niet bij het Bureau Krediet Registratie is aangemeld. De periode van overkreditering is betrekkelijk kort geweest en de gevolgen zijn volledig teniet gedaan. De overkreditering is niet het gevolg van winstbejag, maar van een zeer ongelukkige samenloop van omstandigheden. De rechtbank concludeert dat de overtreding, in het licht van alle omstandigheden, niet als ernstig kan worden aangemerkt en dat een matiging van in totaal 50 procent voor de ernst en duur van de overtreding en de verwijtbaarheid gezamenlijk onvoldoende is.

De rechtbank voorziet vervolgens zelf in de boeteberekening. Zij matigt het basisbedrag van 2.500.000 euro met 50 procent wegens de ernst en duur van de overtreding, wat neerkomt op 1.250.000 euro, en matigt dit bedrag nogmaals met 50 procent wegens de geringe verwijtbaarheid, wat neerkomt op 625.000 euro. De door de AFM toegepaste verlaging van 70 procent op grond van de passendheidstoets houdt de rechtbank aan, waardoor de boete uitkomt op 187.500 euro. Voor een verdere verlaging bestaat geen aanleiding.

Ambtshalve stelt de rechtbank vast dat de redelijke termijn van artikel 6 van het EVRM is overschreden. De termijn is gaan lopen met het voornemen tot boeteoplegging van 12 januari 2024 en eindigt met deze uitspraak van 18 juni 2026, zodat de behandeling twee jaar en ruim vijf maanden heeft geduurd. De overschrijding van ruim vijf maanden leidt, onder verwijzing naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 30 juni 2025 (ECLI:NL:CBB:2025:353), tot een verlaging van de boete met 5 procent met een maximum van 2.500 euro. De boete komt daarmee op 185.000 euro.

Ten aanzien van de openbaarmaking constateert de rechtbank dat de kredietverstrekker daartegen geen beroepsgronden heeft aangevoerd, zodat dit onderdeel onbesproken blijft. De ter zitting voor het eerst aangevoerde grond dat bij een gegrondverklaring geen publicatie kan plaatsvinden, laat de rechtbank wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing.

Bestuurlijke boete en beslissing

De rechtbank verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit voor zover het de hoogte van de opgelegde boete betreft. Op grond van artikel 8:72a van de Awb voorziet zij zelf in de zaak door het boetebesluit in zoverre te herroepen en de hoogte van de boete vast te stellen op 185.000 euro, in de plaats van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit. De AFM moet het betaalde griffierecht van 385 euro aan de kredietverstrekker vergoeden en wordt veroordeeld in de proceskosten tot een bedrag van 4.800 euro.

Lees hier de volledige uitspraak.