Hoge Raad 28 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:128

Het Hof heeft de feiten telkens gekwalificeerd als “bedrieglijke bankbreuk, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging meermalen gepleegd”.

In dit verband heeft het Hof overwogen:

“De verdediging heeft aandacht gevraagd voor het feit dat hangende deze strafprocedure de delictsomschrijving van artikel 341 van het Wetboek van Strafrecht per 1 juli 2016 is gewijzigd. Op die datum is de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude in werking getreden. Deze wet kent geen overgangsregeling. De consequentie daarvan is dat de vraag naar toepasselijkheid van oud of nieuw recht moet worden getoetst aan artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht. De verdediging concludeert dat de wetgever door een gewijzigd inzicht omtrent strafbaarheid van bestuurders van rechtspersonen ter zake artikel 341 van het Wetboek van Strafrecht tot een veranderde delictsomschrijving is gekomen. Volgens de verdediging is strafbaarstelling van de rechtspersoon en het feitelijke leiding geven daaraan niet meer langs de weg van artikel 341 van het Wetboek van Strafrecht mogelijk, maar enkel over de boeg van artikel 343 van het Wetboek van Strafrecht. Daarom stelt de verdediging zich primair op het standpunt dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk is in de vervolging van verdachte voor overtreding van het bepaalde in artikel 341 Wetboek van Strafrecht.

Subsidiair bepleit de verdediging dat in het geval het feit bewezen verklaard zou kunnen worden dat met toepassing van de voor verdachte gunstigste bepalingen, te weten artikel 341 (nieuw) van het Wetboek van Strafrecht, geen strafbaar feit oplevert en verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het hof overweegt ter zake het volgende.

Per 1 juli 2016 zijn de bepalingen omtrent strafbaarstelling van faillissementsfraude gewijzigd. Per die datum is er in de artikelen 340 t/m 344 van het wetboek van strafrecht een scheiding gemaakt in de strafbaarstellingen ten aanzien van natuurlijke personen die in staat van faillissement zijn verklaard enerzijds en van bestuurders van in staat van faillissement gestelde rechtspersonen anderzijds.

De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat tot wijziging heeft geleid bevat de volgende passages:

‘De voorgestelde modernisering van de bepalingen krijgt vorm over de hele linie van Titel XXVI van Boek 2. Bijna alle bepalingen worden aangepast met het oog op verbetering van de bruikbaarheid (in de zin van leesbaarheid, eenvoudigere toepassing) en effectiviteit. Het kabinet zet evenwel niet in op een volledig nieuw strafrechtelijk faillissementsrecht. Er wordt, voor zover niet uitdrukkelijk anders vermeld, geen breuk geforceerd met bestaande rechtspraak en indien mogelijk wordt de wettelijke terminologie gehandhaafd. Dit betekent dat ten aanzien van de in het voorstel gehandhaafde en onbesproken bestanddelen van de strafbepalingen inzake faillissementsfraude ook in het vervolg de uitleg zal gelden die daaraan bij invoering of sindsdien door wijziging of als gevolg van verduidelijking in de rechtspraak is gegeven. (....)

Ten slotte wordt voorgesteld een duidelijk onderscheid aan te brengen tussen de strafbaarstelling van enerzijds delicten gepleegd in het kader van het faillissement van een natuurlijk persoon en anderzijds delicten gepleegd in verband met het faillissement van een rechtspersoon (of vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid). In meerdere adviezen werd gevraagd naar de reden hiervoor. Thans is dit onderscheid al deels aanwezig in het wetboek: de delictsomschrijvingen van de artikelen 340 en 341 Sr zien op «hij die in staat van faillissement is verklaard», terwijl de artikelen 342 en 343 Sr de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon adresseren. Verwarrend is echter doordat de adressaat van de artikelen 340 en 341 met toepassing van artikel 51 Sr een rechtspersoon kan zijn, via die weg ook aansprakelijkheid kan worden geconstrueerd voor de bestuurders in de zin van leidinggevenden van de rechtspersoon. Daarmee kunnen deze bepalingen tevens toepassing vinden in geval van faillissement van een rechtspersoon, terwijl de artikelen 342 en 343 Sr die de bestuurder en commissaris van een failliete rechtspersoon rechtstreeks adresseren, zich thans op hun beurt niet heel specifiek richten op de omstandigheden van het faillissement van een rechtspersoon. Op basis van het onderscheid dat het wetsvoorstel wil aanbrengen, kan de strafrechtelijke normstelling in het vervolg preciezer worden toegesneden op het faillissement van een rechtspersoon en de relevante gedragingen van betrokken bestuurders en commissarissen in dat verband. Bovendien kan de jurisprudentie zich waar nodig gescheiden ontwikkelen.’

Noch uit de tekst van de wet, noch uit de (hiervoor deels aangehaalde) wetsgeschiedenis valt af te leiden dat de wetswijziging is ingegeven door een gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van vóór de wetswijziging begane strafbare feiten zoals aan verdachte ten laste zijn gelegd. Het openbaar ministerie is ontvankelijk in de vervolging en de gedragingen zijn, voor zover bewezen verklaard, aan te merken als strafbare gedragingen.”

Middel

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat art. 1, tweede lid, Sr niet in de weg staat aan toepassing van art. 341 (oud) Sr ten aanzien van feit 3 en feit 4.

Beoordeling Hoge Raad

Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen - zoals deze luidden ten tijde van de bewezenverklaarde gedragingen - van belang:

art. 341, aanhef en onder a, Sr luidde, voor zover hier van belang:

“Als schuldig aan bedrieglijke bankbreuk wordt gestraft hetzij met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren en geldboete van de vijfde categorie, hetzij met één van deze straffen, hij:

a. die in staat van faillissement is verklaard, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers:

1°. hetzij lasten verdicht heeft of verdicht, hetzij baten niet verantwoord heeft of niet verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel onttrokken heeft of onttrekt;

2°. enig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd; (...)”

art. 343 Sr luidde, voor zover hier van belang:

“De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon:

1°. hetzij lasten verdicht heeft of verdicht, hetzij baten niet verantwoord heeft of niet verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel onttrokken heeft of onttrekt;

2°. enig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd; (...)”

Op 1 juli 2016 is in werking getreden de wet van 8 april 2016, Stb. 2016, 154 (Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude), waarbij onder meer art. 341 en 343 Sr zijn gewijzigd. Deze bepalingen luiden thans, voor zover hier van belang:

art. 341, eerste lid, Sr:

“Hij die in staat van faillissement is verklaard wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij, wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld:

1°. voor of tijdens het faillissement enig goed aan de boedel heeft onttrokken of onttrekt; (...)”

art. 343 Sr:

“Met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon die wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers van de rechtspersoon in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld:

1°. voor de intreding van het faillissement, indien dit is gevolgd, of tijdens het faillissement enig goed aan de boedel heeft onttrokken of onttrekt; (...)”

De geschiedenis van de totstandkoming van de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude houdt onder meer het volgende in:

De memorie van toelichting:

“De bepalingen inzake faillissementsfraude - eenvoudige bankbreuk en bedrieglijke bankbreuk - dateren van het einde van de negentiende eeuw. Ze zijn sindsdien weliswaar op onderdelen gewijzigd, maar dit neemt niet weg dat deze wetgeving te karakteriseren is als complex en op punten verouderd. De strafbepalingen hebben evenwel voor een deel hun waarde behouden in de huidige praktijk, getuige ook de rechtspraak. Het kabinet meent dan ook dat in dit opzicht met een partiële herziening van de bepalingen kan worden volstaan, waarbij gestreefd wordt naar een verbeterde structuur en inhoud. (...)

Een ander knelpunt in de praktijk is dat de strafbaarstellingen die in het Wetboek van Strafrecht zijn opgenomen met betrekking tot faillissementsfraude moeilijk leesbaar zijn en aanleiding geven tot misverstanden over hun exacte betekenis. Het voorstel voorziet op dit punt in een stroomlijning en modernisering, en waar mogelijk vereenvoudiging, die de teksten duidelijker en beter toepasbaar maken. Verder wordt bewerkstelligd dat de normstelling uit het faillissementsrecht en het strafrecht zo goed mogelijk op elkaar aansluiten, hetgeen thans in verschillende opzichten niet het geval is. (...)

3. Algemene uitgangspunten (...)

De voorgestelde modernisering van de bepalingen krijgt vorm over de hele linie van Titel XXVI van Boek 2. Bijna alle bepalingen worden aangepast met het oog op verbetering van de bruikbaarheid (in de zin van leesbaarheid, eenvoudigere toepassing) en effectiviteit. Het kabinet zet evenwel niet in op een volledig nieuw strafrechtelijk faillissementsrecht. Er wordt, voor zover niet uitdrukkelijk anders vermeld, geen breuk geforceerd met bestaande rechtspraak en indien mogelijk wordt de wettelijke terminologie gehandhaafd. Dit betekent dat ten aanzien van de in het voorstel gehandhaafde en onbesproken bestanddelen van de strafbepalingen inzake faillissementsfraude ook in het vervolg de uitleg zal gelden die daaraan bij invoering of sindsdien door wijziging of als gevolg van verduidelijking in de rechtspraak is gegeven. (...)

Voorts is het opzetverband in de bepalingen tegen het licht gehouden. Alle in het kader van faillissementsfraude strafbaar gestelde gedragingen dienen opzettelijk te worden begaan. Echter is in een aantal gevallen aanvullend opzet van de dader vereist, gericht op (het intreden van) het faillissement en de daaruit voortvloeiende benadeling van schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden. In plaats van de term «ter bedrieglijke verkorting», waarmee dit opzet tot dusver tot uitdrukking wordt gebracht, kiest het voorstel voor een term - «wetende dat een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld» - die nauwer aansluit bij de standaardwijzen die in het wetboek worden gebruikt om het opzetverband aan te duiden. Tevens kan hiermee de inhoudelijke wijziging worden gemarkeerd die in de rechtspraak door de jaren heen heeft plaatsgevonden in de uitleg van het opzetverband. Anders dan in de huidige strafbepalingen wordt door de nieuwe formulering wel vereist dat een of meer schuldeisers in het faillissement daadwerkelijk zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Deze benadeling moet op enig moment hebben bestaan, doch behoeft niet onherstelbaar te zijn. (...)

5. Strafbaar handelen bij een faillissement van een natuurlijke persoon (...)

Artikel 341

De wijzigingen die zijn doorgevoerd in de strafbaarstelling van opzettelijke faillissementsfraude in artikel 341 Sr staan in het teken van verbetering en vooral vereenvoudiging van de delictsomschrijving. (...)

Voorgesteld wordt (...) in de nieuwe formulering van artikel 341 Sr te kiezen voor een andere meer gebruikelijke formulering van het subjectieve bestanddeel - «wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld». Daardoor wordt ook in de wettekst duidelijk tot uitdrukking gebracht dat dit subjectieve bestanddeel tevens voorwaardelijk opzet omvat. Voor beoordeling van dit begeleidend opzet is het moment waarop het strafbare handelen plaatsvindt bepalend, zoals de NVB in haar advies opmerkte. Anders dan in de huidige strafbepalingen wordt door de nieuwe formulering wel vereist dat een of meer schuldeisers in het faillissement daadwerkelijk zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Deze benadeling moet op enig moment hebben bestaan, doch behoeft niet onherstelbaar te zijn (vgl. Hoge Raad 9 februari 2010, NJ 2010, 104). (...)

6. Strafbaar handelen bij een faillissement van een rechtspersoon (...)

Een van de verbeteringen die het wetsvoorstel brengt is dat op basis van een helder onderscheid tussen enerzijds gedragingen rond het faillissement van een natuurlijk persoon en anderzijds gedragingen in het kader van het faillissement van een rechtspersoon, strafbaarstellingen in laatstgenoemde situatie beter kunnen worden toegesneden op de gedragingen van betrokken bestuurders en commissarissen. Dit komt tot uiting in de voorgestelde herformulering van de artikelen 342 en 343 Sr, alsmede door uitbreidingen van het begrip «bestuurder van een rechtspersoon» gebezigd in deze strafbepalingen, opgenomen in artikel 348a-nieuw Sr. (...)

Artikel 343 (...)

In artikel 343 Sr zijn verder wijzigingen doorgevoerd op het punt van tot uitdrukking brengen van het vereiste aanvullend opzet. Dit geschiedt wederom door opneming van het bestanddeel «wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers (van de rechtspersoon) in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld».”

(Kamerstukken II 2013/14, 33 994, nr. 3, p. 4, 6-7, 12, 14-15 en 17)

De nota naar aanleiding van het verslag:

“De stelling dat de faillissementsartikelen door voorwaardelijk opzet als voldoende aan te nemen voor het vereiste opzet van de dader zogenaamde intentiedelicten lijken te worden - de leden van de CDA-fractie hielden het kabinet dit voor - onderschrijf ik niet. Immers is, in afwijking van de huidige wetgeving en de uitleg die de Hoge Raad daaraan in de genoemde arresten heeft gegeven, ervoor gekozen om wel (op enig moment) daadwerkelijke benadeling te vereisen. Overigens merk ik nog op dat prof. Keulen in een recent artikel tot een aantal voorstellen voor vormgeving van het opzetvereiste in de strafbaarstelling van faillissementsfraude komt. Ik meen dat de in dit wetsvoorstel gekozen wijze van bepaling van het opzetvereiste niet onverenigbaar is met die voorstellen (zie B.F. Keulen, Voorwaardelijk opzet als algemene ondergrens van opzet?, in J.W. Fokkens e.a., Ad hunc modum; opstellen over materieel strafrecht - liber amicorum A.J. Machielse, Kluwer, Deventer 2013, p. 190). Ik hoop met deze uiteenzetting ook de vraag van deze leden te hebben beantwoord waarom niet wordt vastgehouden aan de lijn dat rechten van schuldeisers niet daadwerkelijk gekort hoeven te zijn. Het opzetvereiste waarvoor voorwaardelijk opzet volstaat wordt in de in het wetsvoorstel voorgestelde strafbaarstelling aangevuld door het vereiste van benadeling. Ik zie niet in op welke wijze dit zou afdoen aan de preventieve werking van de faillissementsmisdrijven. Deze feiten gaan vrijwel per definitie gepaard met benadeling van schuldeisers; daadwerkelijk minder risico op strafrechtelijk aansprakelijkheid zullen potentiële plegers daarom door dit aanvullende vereiste niet snel lopen. De verwachting is ook zeker niet - zo beantwoord ik de vraag die de leden van de PVV-fractie in dit verband nog hadden - dat de strafbepalingen hierdoor minder vaak zullen worden toegepast.” (Kamerstukken II 2014/15, 33 994, nr. 6, p. 10-11)

Ingeval na het begaan van het feit de delictsomschrijving - in voor de verdachte gunstige zin - is gewijzigd, waaronder begrepen veranderingen in de bestanddelen alsmede het vervallen van strafbaarstellingen, is art. 1, tweede lid, Sr toepasselijk indien die wetswijziging voortvloeit uit een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het vóór de wetswijziging begane strafbare feit. Voor regels van sanctierecht, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging kunnen betreffen, geldt dat een sedert het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang - en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten - moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt. (Vgl. HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6878.)

Uit hetgeen hiervoor is weergegeven volgt onder meer dat de wetgever met de wijziging van art. 341 en 343 Sr heeft beoogd een duidelijk onderscheid aan te brengen tussen enerzijds strafbaar handelen bij een faillissement van een natuurlijke persoon - waarop de strafbaarstelling van art. 341, eerste lid onder 1°, Sr is betrokken - en anderzijds strafbaar handelen bij een faillissement van een rechtspersoon op welk handelen de strafbaarstelling van art. 343, aanhef en onder 1°, Sr ziet.

Het doel van deze wetswijziging is dat “de strafrechtelijke normstelling in het vervolg preciezer kan worden toegesneden op het faillissement van een rechtspersoon en de relevante gedragingen van betrokken bestuurders en commissarissen in dat verband”.

Gelet daarop geeft de enkele omstandigheid dat een rechtspersoon thans geen normadressaat is van de strafbaarstelling van art. 341, eerste lid onder 1°, Sr geen blijk van een gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid van het feitelijke leiding geven aan de in de bewezenverklaring onder 3 en 4 vermelde gedragingen van een rechtspersoon die in staat van faillissement is verklaard met betrekking tot feiten die vóór de wijziging van wetgeving zijn begaan. Voor zover het middel zich op een ander standpunt stelt, faalt het.

Uit hetgeen hiervoor is weergegeven volgt voorts dat de wetgever genoemde delictsomschrijvingen telkens ook in die zin heeft gewijzigd dat het bestanddeel ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten’ van de schuldeisers als bedoeld in art. 341 (oud) onderscheidenlijk 343 (oud) Sr is vervangen door het bestanddeel ‘wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld’. Daarmee is tot uitdrukking gebracht dat voor strafbaarheid op grond van deze bepalingen vereist is dat niet alleen komt vast te staan dat de verdachte heeft gehandeld met het (voorwaardelijk) opzet om een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden te benadelen, maar ook - anders dan voorheen - dat de schuldeisers als gevolg van dat handelen daadwerkelijk zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden.

Voor zover het middel klaagt dat die verandering in bestanddelen een wetswijziging betreft die voortvloeit uit een gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van vóór die wetswijziging begane feiten als in de onderhavige zaak onder 3 en 4 bewezenverklaard, faalt het eveneens. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat in de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis naar voren komt dat bedoelde wetswijziging onderdeel is van een aanpassing van in Titel XXVI van Boek 2 van het Wetboek van Strafrecht opgenomen strafbepalingen die strekt tot “stroomlijning en modernisering, en waar mogelijk vereenvoudiging” van de betreffende bepalingen alsook bewerkstelliging dat “de normstelling uit het faillissementsrecht en het strafrecht zo goed mogelijk op elkaar aansluiten”, terwijl met betrekking tot het bij wijziging van art. 341 en 343 Sr ingevoegde benadelingsvereiste ook overigens niet blijkt dat sprake is van een gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van vóór die wetswijziging begane feiten als in de onderhavige zaak onder 3 en 4 bewezenverklaard.

Lees hier de volledige uitspraak.