Functioneel verschoningsrecht herzien: nieuwe filterprocedure, bewaarplicht en beklagprocedure in tweede aanvullingswet

De voorgestelde herziening van de regeling van het functioneel verschoningsrecht is het meest ingrijpende onderdeel van de tweede aanvullingswet bij het nieuwe Wetboek van Strafvordering die in mei 2026 in consultatie is gegaan. Het voorstel raakt direct aan de praktijk van doorzoekingen op advocatenkantoren, FIOD-onderzoeken bij notarissen en het vorderen van bulkgegevens bij hosting- en communicatieproviders. De wetgever wijzigt de regeling in Boek 2, Hoofdstukken 7 en 8, Boek 4, Hoofdstuk 3 en Boek 6, Hoofdstuk 4, en bouwt daarbij voort op de bestaande rechtspraak, terwijl op onderdelen ook van die rechtspraak wordt afgeweken. In deze blog lopen we de nieuwe systematiek langs: de aanleiding, de filterprocedure, de beoordelingsprocedure, de bewaarplicht, de specifieke regeling voor heimelijke bevoegdheden en de nieuwe beklagprocedure.

Aanleiding: jurisprudentie, digitalisering en een klemmend beroep van de keten

De aanleiding voor de herziening is drieledig. In de eerste plaats heeft de Hoge Raad in zijn prejudiciële beslissing van 12 maart 2024 (ECLI:NL:HR:2024:375) op vragen van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch vuistregels geformuleerd voor de omgang met bij een aanbieder van een communicatiedienst gevorderde gegevens waartussen mogelijk geprivilegieerd materiaal zit. De Hoge Raad benadrukte daarbij dat het aan de wetgever is om in regelgeving te voorzien. In de tussentijd is op 1 juni 2025 de OM-aanwijzing waarborgen professioneel verschoningsrecht (Stcrt. 2025, nr. 14736) in werking getreden, en heeft de Rechtspraak in februari 2025 een werkwijze voor de filtering van digitaal verschoningsgerechtigd materiaal gepubliceerd, op 20 februari 2025 voorgelegd aan het landelijk overleg van coördinerend rechters-commissaris. Per 1 januari 2025 is voorts de toelichting op gedragsregel 3 van de Nederlandse Orde van Advocaten aangepast, waarin onder verwijzing naar HR 12 maart 2024 wordt benadrukt dat van de advocaat passende maatregelen worden verlangd ter waarborging van de vertrouwelijkheid van de communicatie met cliënt en derden.

In de tweede plaats heeft de digitalisering volgens de toelichting tot gevolg dat het oorspronkelijke onderscheid tussen materiaal "bij" een verschoningsgerechtigde en "bij een ander" achterhaald is. Digitale informatie kan zich overal bevinden, ook bij hostingbedrijven of in cloudomgevingen. De jurisprudentiële verruiming die in de loop der tijd is ontstaan om dit te ondervangen, leverde een dichotomie op die in de tekst van de eerste vaststellingswet, vóór de hier voorgestelde wijzigingen, nog terug te vinden was in de artikelen 2.7.59 en 2.7.60 (bij de verschoningsgerechtigde) tegenover 2.7.65 en 2.7.66 (bij een ander). Deze tweedeling wordt door dit wetsvoorstel losgelaten.

In de derde plaats heeft het op 8 december 2025 verschenen WODC-rapport "Internationaal vergelijkend onderzoek professioneel verschoningsrecht", uitgevoerd door J.S. Nan, P.A.M. Mevis, N.L. Holvast en P.A.M. Verrest van de Erasmus School of Law, geleid tot een aantal aanbevelingen die zijn meegenomen. Volgens de toelichting hebben de ketenorganisaties tijdens expertmeetings een klemmend beroep op de wetgever gedaan om de praktijkproblemen rond de filteringsprocedure en de daarover gevoerde beklagprocedures, die opsporingsonderzoeken langdurig stilleggen, aan te pakken.

Een andere benaderingswijze van het redelijk vermoeden

De kern van de nieuwe systematiek zit in een andere benadering van het begrip redelijk vermoeden. In de huidige praktijk lijkt volgens de toelichting als uitgangspunt te worden gehanteerd dat van een bulk gegevens geen kennis mag worden genomen zolang niet met voldoende zekerheid vaststaat dat zich daarin geen geprivilegieerd materiaal bevindt. Dit leidt ertoe dat onnodig snel en in onnodig grote omvang materiaal voor filtering aan de rechter-commissaris wordt voorgelegd.

Het voorgestelde uitgangspunt is anders. Het redelijk vermoeden wordt niet betrokken op de vraag of zich tussen een grote hoeveelheid gegevens enig geprivilegieerd gegeven bevindt, maar op de vraag of een specifiek gegeven onder het verschoningsrecht valt. De toelichting illustreert dit met het voorbeeld van tien verhuisdozen vol blanco enveloppen waarvan de verdachte verklaart dat zich daarin ergens een envelop met advocatencorrespondentie bevindt. In dat geval bestaat ten aanzien van geen van de afzonderlijke enveloppen het redelijk vermoeden dat het verschoningsrecht zich daarover uitstrekt; opsporingsambtenaren mogen daarom van de inhoud kennisnemen, met inachtneming van de nodige behoedzaamheid. Pas wanneer zij stuiten op de bewuste envelop, ontstaat het redelijk vermoeden en geldt een verbod op verdere kennisneming.

Dit uitgangspunt wordt verankerd in artikel 2.7.61a, waarin als hoofdregel is opgenomen dat van gegevens of voorwerpen geen kennis mag worden genomen indien en voor zover het redelijke vermoeden bestaat dat het functioneel verschoningsrecht zich daarover uitstrekt, tenzij de rechter-commissaris anders beslist. Het redelijk vermoeden heeft, zo bepaalt het tweede lid, betrekking op bepaalde voorwerpen of gegevens; ten aanzien van een verzameling is van een dergelijk vermoeden alleen sprake als ten aanzien van het overgrote deel daarvan het redelijke vermoeden bestaat.

De algemene zorgplicht

Bij de uitoefening van bevoegdheden geldt een algemene zorgplicht (artikel 2.7.57a, voor heimelijke bevoegdheden artikel 2.8.3) om inbreuken op het functioneel verschoningsrecht zoveel mogelijk te voorkomen. Deze zorgplicht is geen abstracte verklaring, maar krijgt een concrete invulling in de filter- en beoordelingsprocedure: opsporingsambtenaren moeten de kennisneming beperken tot wat nodig is om vast te stellen of sprake is van een redelijk vermoeden, en moeten waar mogelijk een (al dan niet geautomatiseerde) voorselectie maken op basis van bijvoorbeeld door de verdachte verstrekte informatie over wie de verschoningsgerechtigde is en welke communicatiekanalen zijn gebruikt.

Filterprocedure onder leiding van de officier van justitie

De filterprocedure is geregeld in artikel 2.7.61b. Indien er op feiten of omstandigheden gebaseerde aanwijzingen bestaan dat zich in een verzameling gegevens ook geprivilegieerd materiaal bevindt, draagt de officier van justitie er zorg voor dat een selectie plaatsvindt op zodanige wijze dat de kennisneming van die gegevens beperkt blijft tot hetgeen voor die selectie noodzakelijk is. De selectie vindt zo mogelijk plaats door middel van automatische filtering, bijvoorbeeld door middel van zoektermen op naam van de advocaat of het kantoor.

Het belangrijke nieuwe element is dat de filtering in beginsel onder leiding van de officier van justitie plaatsvindt en niet automatisch bij de rechter-commissaris terechtkomt. Volgens de toelichting wordt de rechter-commissaris in de nieuwe opzet pas met (nadere) filtering belast wanneer na de eerste selectie onder leiding van de officier van justitie een verzameling gegevens overblijft waarvan het overgrote deel vermoedelijk onder het verschoningsrecht valt. Is van een dergelijke verzameling geen sprake, dan zal uit de behoedzame kennisneming door de opsporingsambtenaren moeten blijken ten aanzien van welke specifieke gegevens het redelijk vermoeden bestaat. Bij algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld over de uitvoering van artikel 2.7.61b.

Beoordelingsprocedure bij de rechter-commissaris

De beoordelingsprocedure bij de rechter-commissaris is geregeld in artikel 2.7.62. De rechter-commissaris beslist op vordering van de officier van justitie over de kennisneming. De officier van justitie mag zo'n vordering alleen indienen indien hij van oordeel is dat een redelijk vermoeden in de zin van artikel 2.7.61a bestaat en dat kennisneming in het belang van het onderzoek is. Daarmee wordt ondervangen dat onnodig veel materiaal aan de rechter-commissaris wordt voorgelegd.

De rechter-commissaris stelt de functioneel verschoningsgerechtigde zo mogelijk in staat zijn standpunt kenbaar te maken. Hij kan ook beslissen dat dit buiten aanwezigheid van anderen plaatsvindt (artikel 2.7.62, derde lid). De rechter-commissaris kan zich laten voorlichten door een vertegenwoordiger van het ambt, de beroepsgroep of de stand waartoe de verschoningsgerechtigde behoort en moet dat in ieder geval doen wanneer hij overweegt af te wijken van het standpunt van de verschoningsgerechtigde of in het geval die zijn standpunt niet kenbaar heeft gemaakt (vierde lid). Indien het belang van het onderzoek dit dringend vereist kan zowel het horen van de verschoningsgerechtigde als de voorlichting door een vertegenwoordiger achterwege blijven (vijfde lid). Alleen de rechter-commissaris kan, voor zover dat voor het nemen van zijn beslissing noodzakelijk is, kennisnemen van de gegevens of de aan voorwerpen te ontlenen informatie (zesde lid). Hij kan zich daarbij laten bijstaan door andere functionarissen, mits het functioneel verschoningsrecht niet in het gedrang komt (artikel 2.7.62a). Indien de rechter-commissaris in gebreke blijft te beslissen kan hem op verzoek van de verschoningsgerechtigde of op vordering van de officier van justitie door de rechtbank een termijn worden gesteld; het onderzoek op die zitting vindt achter gesloten deuren plaats (zevende en achtste lid).

De rechter-commissaris kan op de gronden van artikel 2.7.61, eerste lid, beslissen dat van de gegevens of de informatie mag worden kennisgenomen: a) wanneer de verschoningsgerechtigde toestemming geeft, b) wanneer bij het verschoningsrecht van artikel 1.6.7 zeer uitzonderlijke omstandigheden maken dat het belang van de waarheidsvinding zwaarder weegt, of c) wanneer bij het journalistiek verschoningsrecht van artikel 1.6.8 anders aan een zwaarder wegend belang onevenredig grote schade zou worden toegebracht. Daarnaast strekt het functioneel verschoningsrecht zich op grond van het tweede lid (nieuw) niet uit over voorwerpen of gegevens die het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend (corpora et instrumenta delicti).

Bewaarplicht in plaats van vernietiging

Een belangrijke breuk met het huidige recht zit in artikel 2.7.62b. Anders dan onder het huidige artikel 126aa, tweede lid, Sv worden gegevens waarvan het redelijk vermoeden bestaat dat zij verschoningsgerechtigd zijn, niet automatisch vernietigd. Artikel 2.7.62b schrijft bewaring voor zolang en voor zover dat vermoeden niet door een beslissing van de rechter-commissaris als bedoeld in artikel 2.7.61a is weggenomen, op zodanige wijze dat daarvan, behoudens artikel 2.7.62, zesde lid, geen kennis kan worden genomen. In de toelichting wordt verdedigd dat vernietiging in beginsel niet aan de orde is, ook wanneer de rechter-commissaris kennisneming verbiedt.

De toelichting noemt drie redenen voor deze keuze. Ten eerste kan kennisneming van de context relevant zijn voor de beoordeling van overig materiaal; vernietiging van de buiten het onderzoek gehouden gegevens maakt beoordeling van een eventueel verweer dat de gegevens in een ander licht komen te staan, onmogelijk. Ten tweede moet de verdediging het verweer kunnen voeren dat de buiten het onderzoek gehouden gegevens ontlastend materiaal bevatten of kunnen bevatten. Ten derde kan de officier van justitie terugkomen op zijn aanvankelijke oordeel dat het belang van het onderzoek niet vergt dat van de gegevens wordt kennisgenomen. Bij algemene maatregel van bestuur worden over de uitvoering nadere regels gesteld.

Op het bewijs werkt deze systematiek door via artikel 4.3.11a: het bewijs dat de verdachte het feit heeft begaan kan niet steunen op gegevens of op aan voorwerpen te ontlenen informatie waarover het functioneel verschoningsrecht zich uitstrekt, tenzij de rechter-commissaris op de gronden van artikel 2.7.61 onherroepelijk heeft beslist dat van die gegevens of informatie mag worden kennisgenomen.

Heimelijke bevoegdheden: drie aanvullende waarborgen

Voor heimelijke bevoegdheden bevat het voorstel in een nieuwe Afdeling 8.1.3 drie specifieke waarborgen. Ten eerste worden de artikelen 2.7.61 tot en met 2.7.64 en artikel 2.7.71 van overeenkomstige toepassing verklaard op gegevens die door heimelijke bevoegdheden zijn verkregen (artikel 2.8.3a). Ten tweede verleent de rechter-commissaris geen machtiging tot opnemen van telecommunicatie als het kanaal kennelijk uitsluitend wordt gebruikt door functioneel verschoningsgerechtigden in de uitoefening van hun beroep, ambt of stand, tenzij een verschoningsgerechtigde zelf wordt verdacht van het misdrijf of er aanwijzingen zijn dat een of meer daders gebruik maken van dat kanaal (artikel 2.8.3b). Ten derde geldt een nummerherkenningsregeling: wordt bij de uitoefening van een tap een aangemeld nummer van een verschoningsgerechtigde uit een aangewezen beroepsgroep herkend, dan wordt het vastleggen direct en automatisch beëindigd en wordt al opgenomen communicatie automatisch vernietigd (artikel 2.8.3c). De aanwijzing van beroepsgroepen en de aanmeldingsprocedure worden bij algemene maatregel van bestuur geregeld.

Nieuwe beklagprocedure in Boek 6

De eerste vaststellingswet bleek bij nadere bestudering geen expliciete grondslag te bevatten voor beklag tegen kennisneming van potentieel verschoningsgerechtigde informatie. De Afdelingen 4.1.1 en 4.1.2 van Boek 6 voorzagen daarin niet, anders dan het huidige artikel 552a Sv. De tweede aanvullingswet repareert deze omissie met een nieuwe Afdeling 4.1.4 in Boek 6 (artikelen 6.4.11a t/m 6.4.11f).

Belanghebbenden kunnen op grond van artikel 6.4.11a klagen over de kennisneming van gegevens of voorwerpen die door de uitoefening van bevoegdheden uit Boek 2, Hoofdstukken 7 en 8 zijn verkregen. Het klaagschrift wordt ingediend bij het gerecht dat de zaak berecht, zal berechten of heeft berecht, of bij gebreke daarvan bij de rechtbank in het rechtsgebied van de inbeslagneming of de onderzoekshandeling, binnen drie maanden nadat de belanghebbende met de kennisneming bekend is geworden (artikel 6.4.11b).

In artikel 6.4.11c is een ontvankelijkheidsdrempel opgenomen: de klager kan niet ontvangen worden indien de op de gegevens of de informatie betrekking hebbende beslissing van de rechter-commissaris al onherroepelijk is geworden. Daarnaast brengt de regeling mee dat de klager met voldoende precisie moet aangeven op welke voorwerpen of gegevens het beklag betrekking heeft en moet stellen en onderbouwen dat een redelijk vermoeden bestaat dat het functioneel verschoningsrecht zich daarover uitstrekt. Wordt aan deze basisvoorwaarden niet voldaan, dan volgt niet-ontvankelijkheid. Het klaagschrift heeft in beginsel geen schorsende werking (artikel 6.4.11d). Indien de raadkamer een redelijk vermoeden aanneemt, schorst zij de behandeling en draagt zij de rechter-commissaris op overeenkomstig de artikelen 2.7.61 en 2.7.61a te beslissen (artikel 6.4.11f, eerste lid). Wordt door de rechter-commissaris bij onherroepelijke beslissing geoordeeld dat kennisneming niet is toegestaan, dan verklaart de raadkamer het klaagschrift gegrond; in andere gevallen volgt ongegrondverklaring of niet-ontvankelijkheid (artikel 6.4.11f, tweede lid).

Verhouding tot het WODC-onderzoek

Het WODC-rapport van december 2025 fungeert blijkens de toelichting vooral als inspiratiebron, niet als blauwdruk. Een aantal aanbevelingen wordt overgenomen, andere niet. Zo blijven metadata onder het verschoningsrecht vallen, hoewel het rapport ruimte zag om het verschoningsrecht meer op de inhoud van de communicatie te concentreren. De toelichting signaleert wel dat de inbreuk op het verschoningsrecht beperkter is wanneer alleen van metadata wordt kennisgenomen, hetgeen de filtering minder krampachtig zou kunnen vormgeven. Het stimuleren van het gebruik van herkenbare communicatiekanalen door verschoningsgerechtigde beroepsgroepen wordt evenmin wettelijk afgedwongen; volgens de toelichting wordt verwacht dat de stroomlijning van de filterprocedure het gebruik van zulke kanalen in de praktijk zal bevorderen.

Afsluiting

Het voorstel maakt blijkens de memorie van toelichting een bewuste keuze om niet alleen te codificeren maar ook te modificeren. De praktische problematiek rond bulkgegevens en doorlooptijden in beklagprocedures wordt aangepakt door het redelijk vermoeden anders te benaderen, de filtering primair bij de officier van justitie te leggen, gegevens niet te vernietigen maar te bewaren en een specifieke beklagprocedure te introduceren. Of de keuzes in de praktijk de beoogde stroomlijning opleveren, zal moeten blijken bij de uitwerking in de algemene maatregelen van bestuur waarnaar het voorstel op verschillende plaatsen verwijst en in de strafrechtspraktijk na inwerkingtreding. De internetconsultatie biedt belanghebbenden gelegenheid op deze keuzes te reageren.