Conclusie advocaat-generaal over al dan niet vereiste machtiging RC bij het maken van een kopie van een smartphone

Op 23 juni 2026 heeft advocaat-generaal Van Kempen een conclusie genomen over de vraag of voor het maken van een forensische kopie (image) van een smartphone een voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris is vereist. De conclusie volgt op vier prejudiciële vragen die de rechter-commissaris in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, bij beschikking van 20 februari 2026 aan de Hoge Raad voorlegde. Aanleiding is de verhouding tussen de Nederlandse opsporingspraktijk en het arrest CG/Bezirkshauptmannschaft Landeck van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 4 oktober 2024 (zaak C-548/21) en het daarop volgende arrest van de Hoge Raad van 18 maart 2025 (post-Landeck). De advocaat-generaal onderscheidt in het digitale onderzoek drie fasen, het maken van een kopie, het duiden of indexeren van de data en het selecteren ervan, en beoordeelt per fase of rechterlijke toetsing nodig is. Volgens de conclusie is voor het enkel maken van een kopie geen voorafgaande rechterlijke machtiging vereist, terwijl voor het selecteren van de gegevens in beginsel wel een voorafgaande rechterlijke toetsing nodig is.

De prejudiciële vragen van de rechter-commissaris

De rechter-commissaris heeft de beslissing op een schriftelijke vordering van de officier van justitie van 9 januari 2026 tot het verkrijgen van een machtiging voor onderzoek van gegevens in een elektronische gegevensdrager aangehouden en vier rechtsvragen aan de Hoge Raad voorgelegd bij wijze van prejudiciële beslissing (art. 553 e.v. Sv). De vragen draaien om een werkwijze waarbij politieambtenaren die niet bij het opsporingsonderzoek zijn betrokken zo snel mogelijk gegevens veiligstellen, terwijl de ambtenaren die de gegevens daarna onderzoeken pas toegang krijgen nadat de rechter-commissaris daarvoor een machtiging heeft verleend.

De eerste vraag is of bij het maken van een kopie van een smartphone, of een poging daartoe, in alle gevallen sprake is van toegang tot persoonsgegevens die het risico van een ernstige of zeer ernstige inmenging in de grondrechten meebrengt, waarvoor volgens Landeck een voorafgaande machtiging nodig is, dan wel of dat risico met de beschreven werkwijze voldoende wordt ingeperkt. De tweede en derde vraag zien, voor het geval een machtiging wel vereist zou zijn, op de uitzondering voor spoedeisende gevallen en op de betekenis van dat begrip. De vierde vraag betreft het rechtsgevolg van het ontbreken van een machtiging voor de beslissing van de rechter-commissaris op de vordering.

De rechter-commissaris beantwoordt de eerste vraag bevestigend en gaat ervan uit dat het maken van een kopie reeds toegang tot de smartphone vergt en het risico van een ernstige inmenging meebrengt. Het openbaar ministerie, dat zowel bij de rechter-commissaris als bij de Hoge Raad een standpunt heeft ingediend, beantwoordt de eerste vraag ontkennend en beschouwt het maken van een kopie als een bevriezingsmaatregel waarvoor geen voorafgaande machtiging nodig is. Namens de betrokken procespartij zijn bij de Hoge Raad geen schriftelijke opmerkingen ingediend; de raadsman had eerder laten weten zich in de vragen te kunnen vinden.

Het Landeck-arrest en het arrest post-Landeck

In Landeck legde het Hof van Justitie artikel 4, eerste lid, onder c, van Richtlijn (EU) 2016/680 uit, gelezen in het licht van de artikelen 7, 8 en 52 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Het Hof oordeelde dat het Unierecht zich niet verzet tegen een nationale regeling die de bevoegde autoriteiten toegang tot op een mobiele telefoon opgeslagen gegevens biedt, mits die regeling de betrokken strafbare feiten voldoende nauwkeurig omschrijft, het evenredigheidsbeginsel waarborgt en de toegang onderwerpt aan een voorafgaande toetsing door een rechter of een onafhankelijk bestuursorgaan, behalve in naar behoren gemotiveerde spoedeisende gevallen. Het Hof verbond die voorafgaande toetsing aan de situatie waarin de toegang het risico van een ernstige of zeer ernstige inmenging in de grondrechten meebrengt, hetgeen zich voordoet wanneer uit de gegevens nauwkeurige conclusies over het privéleven van de betrokkene kunnen worden getrokken.

De Hoge Raad heeft in het arrest van 18 maart 2025 zijn rechtspraak over onderzoek aan elektronische gegevensdragers naar aanleiding van Landeck bijgesteld. Volgens dat arrest is voorafgaande rechterlijke toetsing niet vereist als de met het onderzoek samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer als beperkt kan worden beschouwd, en hangt de vraag of toegang tot een mobiele telefoon het risico van een ernstige inmenging meebrengt mede af van de keuzes over de aard en de inrichting van het onderzoek. De advocaat-generaal leidt uit beide arresten af dat juridische en organisatorisch-technische beperkingen en waarborgen kunnen meebrengen dat het nemen van toegang niet als een risico op een ten minste ernstige inbreuk hoeft te worden aangemerkt, en dat zulke beperkingen ook vooraf in regelgeving kunnen worden vastgelegd.

De huidige werkwijze van de opsporing

Het openbaar ministerie heeft de na Landeck gehanteerde werkwijze beschreven. Ter voorkoming van verlies of wijziging van gegevens wordt bij wijze van bevriezingsmaatregel een forensische kopie gemaakt, in de regel automatisch met technische hulpmiddelen. De opsporingsambtenaren van het onderzoeksteam krijgen pas toegang tot de gegevens nadat de officier van justitie, met machtiging van de rechter-commissaris, daartoe een bevel heeft gegeven. Waar in het proces toch menselijke handelingen nodig zijn, worden die verricht door medewerkers die geen deel uitmaken van het onderzoeksteam, binnen een stelsel van zogenoemde Chinese walls en data walls.

De werkwijze omvat het maken van de kopie, het omzetten van de data in voor mensen leesbare gegevens (duiden of indexeren), het selecteren van de data, de vordering van de machtiging (de Landeck-vordering) en, na de machtiging, het inhoudelijke onderzoek door het onderzoeksteam. Volgens het openbaar ministerie waarborgt dit dat geen sprake is van ongecontroleerde en volledige toegang en wordt een machtiging uitsluitend gevorderd voor het onderzoeken van de geselecteerde gegevens. De forensische software die wordt gebruikt, kent volgens het openbaar ministerie niet de mogelijkheid om slechts specifieke informatie te kopiëren; er wordt zoveel mogelijk een één-op-één-kopie gemaakt.

Het wetsvoorstel en het rapport van de Commissie-Koops

Op 7 mei 2026 is de tweede aanvullingswet bij het nieuwe Wetboek van Strafvordering in internetconsultatie gegaan. Dit voorstel strekt onder meer tot codificatie van het Landeck-arrest. Het hanteert een eng toegangsbegrip, waarbij het overnemen van gegevens, en daarmee het maken van een kopie, reeds als toegang tot gegevens geldt. De hoofdregel is dat toegang tot gegevens alleen kan worden verschaft op bevel van de officier van justitie na een machtiging van de rechter-commissaris, met drie uitzonderingen: een zelfstandige bevoegdheid van de opsporingsambtenaar voor beperkt onderzoek, een bevriezingsbevoegdheid met rechterlijke toetsing achteraf en een noodgevalbevoegdheid met rechterlijke toetsing achteraf. De bevriezingsbevoegdheid wordt in de memorie van toelichting gegrond op de in Landeck erkende uitzondering voor spoedeisende gevallen.

De advocaat-generaal merkt op dat de memorie van toelichting bij dit voorstel uitgaat van de veronderstelling dat het maken van een kopie het risico van een ernstige inmenging meebrengt, en daarmee afwijkt van het standpunt van het openbaar ministerie en van zijn eigen lezing van Landeck en post-Landeck. Hij wijst erop dat het niet ontoelaatbaar hoeft te zijn om nationaal in strengere waarborgen te voorzien dan het Unierecht vereist. De conclusie neemt het wetsvoorstel niet tot uitgangspunt, omdat het nog geen geldend recht is en zich in een vroeg stadium bevindt. Voor de pre-Landeck-context verwijst de advocaat-generaal naar het rapport van de Commissie-Koops uit 2018, dat het maken van een image bij toepassing van adequate technisch-organisatorische maatregelen als een geringe privacyinbreuk kwalificeerde.

Drie fasen: kopiëren, indexeren en selecteren

De advocaat-generaal beoordeelt per fase of een activiteit op zichzelf een ernstige inbreuk op de privacygrondrechten oplevert en, zo niet, of daarbij een risico op zo'n inbreuk bestaat. Hij gaat ervan uit dat de smartphones in beginsel gegevens bevatten waaruit nauwkeurige conclusies over het privéleven kunnen worden getrokken.

Voor het maken van de kopie wijst hij erop dat een fysieke kopie ruwe data oplevert die niet als zodanig leesbaar is voor personen en pas met techniek en software toegankelijk wordt. Bij toepassing van organisatorisch-technische en juridische waarborgen, zoals geautomatiseerde verwerking, afgeschermde opslag, logging, tijdige vernietiging en data walls, brengt het maken van een kopie volgens hem niet het risico van een ernstige inbreuk mee, zodat daarvoor geen rechterlijke toetsing nodig is, vooraf noch achteraf. Voor het duiden of indexeren geldt in essentie hetzelfde. Omdat de gegevens na deze bewerking geschikt worden voor inhoudelijke kennisneming en de toegankelijkheid groter wordt, acht hij het veiligheidshalve aangewezen om als aanvullende waarborg een bevel van de officier van justitie te vereisen, zonder dat rechterlijke toetsing vooraf of achteraf nodig is.

Bij het selecteren ligt het anders. De advocaat-generaal gaat ervan uit dat inhoudelijke kennisneming door personen tot het selectieproces kan behoren en dat menselijke beoordeling van de relevantie van gegevens daarbij vaak onmisbaar is. In dat geval kan sprake zijn van een ernstige inbreuk op de privacygrondrechten en bestaat daarop in elk geval een risico. Hij acht het niet zonder meer mogelijk dat risico met juridische en organisatorisch-technische waarborgen weg te nemen, omdat data walls weliswaar kunnen voorkomen dat het onderzoeksteam nauwkeurige conclusies trekt, maar niet uitsluiten dat de personen die de selectie uitvoeren dat doen.

De beantwoording van de prejudiciële vragen

Op de eerste vraag antwoordt de advocaat-generaal dat het risico van een ernstige of zeer ernstige inmenging bij het enkel maken van een kopie voldoende kan worden ingeperkt, zodat daarvoor geen voorafgaande rechterlijke toetsing en machtiging is vereist en evenmin een toetsing achteraf. Voor het duiden of indexeren geldt hetzelfde, met als verschil dat daarvoor een bevel van de officier van justitie als aanvullende waarborg aangewezen lijkt. Voor het selecteren is in beginsel wel een voorafgaande rechterlijke toetsing en machtiging vereist, tenzij een meer dan beperkte inhoudelijke kennisneming van gegevens algemeen van het selectieproces zou worden uitgesloten.

Omdat de eerste vraag in deze zin wordt beantwoord, acht de advocaat-generaal beantwoording van de voorwaardelijk gestelde vragen niet meer nodig. De vierde vraag blijft buiten beschouwing.

Spoedeisende gevallen en de vraag naar prejudiciële verwijzing

Ten overvloede maakt de advocaat-generaal opmerkingen over de tweede en derde vraag, die de uitzondering voor spoedeisende gevallen betreffen. Hij wijst erop dat noch het Hof van Justitie noch de Hoge Raad het begrip spoedeisend geval nader heeft omschreven. De noodzaak om na inbeslagneming snel een kopie te maken dreigt volgens hem in beginsel altijd, terwijl per jaar ongeveer 40.000 telefoons en andere gegevensdragers in beslag worden genomen, zodat in feite sprake is van een standaardsituatie. Het is daarom onzeker of het Hof van Justitie die situatie onder spoedeisende of urgente gevallen zou willen scharen. De advocaat-generaal acht het denkbaar dat de uitzondering is voorbehouden aan situaties zoals acuut dreigende ernstige gevolgen voor mensenlevens, de fysieke integriteit van personen of hun vrijheid.

Over de vraag of een prejudiciële verwijzing naar het Hof van Justitie geboden is, beschrijft de advocaat-generaal het kader van artikel 267 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie en de in de rechtspraak ontwikkelde uitzonderingen op de verwijzingsplicht, waaronder de acte clair en de acte éclairé. Hij is van oordeel dat de vraag hoe Landeck moet worden toegepast op het maken van een kopie kan worden beantwoord aan de hand van de bestaande rechtspraak van het Hof van Justitie. Een verwijzing is volgens hem wel aangewezen indien zou worden aangenomen dat het enkel maken van een kopie wel een risico op een ernstige inbreuk meebrengt en de Hoge Raad zou overwegen het maken van kopieën zonder voorafgaande machtiging algemeen toe te staan op grond van de uitzondering voor spoedeisende gevallen.

Afsluiting

De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de eerste prejudiciële vraag beantwoordt en dat beantwoording van de overige, voorwaardelijk gestelde vragen niet nodig is. Een conclusie van het Parket is een advies aan de Hoge Raad, die daaraan niet is gebonden. De rechter-commissaris heeft de beslissing op de vordering aangehouden in afwachting van de prejudiciële beslissing. De tweede aanvullingswet bij het nieuwe Wetboek van Strafvordering bevindt zich nog in internetconsultatie, met als einddatum 11 september 2026, en vormt geen geldend recht; de advocaat-generaal heeft de thans geldende wetgeving tot uitgangspunt genomen. Volgens de aankondiging van het platform is de uitspraak van de Hoge Raad voorlopig bepaald op 6 oktober 2026.

Klik hier voor de volledige conclusie van advocaat-generaal Van Kempen.