Van Weerelt v. Nederland: geen nemo tenetur verweer zonder (definitieve) ‘criminal charge’

Over het schuren van de verplichting enerzijds om als belastingplichtige door de fiscus verplicht te kunnen worden om informatie voor de belastingheffing te verstrekken en anderzijds het recht van een verdachte om niet aan zijn eigen veroordeling mee te hoeven werken is er de afgelopen jaren het nodige te doen geweest. De laatste piketpaal was het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013. Kort samengevat stelde de Hoge Raad in deze zaak voorop dat belastingplichtigen verplicht zijn om in het kader van het komen tot een juiste belastingheffing alle gegevens en inlichtingen aan de fiscus te verschaffen. De belanghebbende verzette zich hiertegen omdat hij vreesde dat de informatie (waarvan hij overigens stelt dat hij daarover niet beschikt) tevens zou worden gebruikt als onderbouwing van een punitieve sanctie zoals het opleggen van een bestuurlijke boete (of zelf een strafrechtelijke vervolging) waardoor dit in strijd zou zijn met het nemo-teneturbeginsel. Omdat de navorderingstermijn dreigde te verjaren had de belastingdienst ter behoud van rechten de belastingplichtige niet alleen een navorderingsaanslag, maar tevens een fiscale vergrijpboete opgelegd. Hiertegen heeft de belanghebbende bezwaar gemaakt omdat verstrekking van de gevraagde informatie door de inspecteur gebruikt zou kunnen worden ter onderbouwing van de reeds de opgelegde vergrijpboete.

De Hoge Raad oordeelde evenwel dat een belastingplichtige kan worden gedwongen om al het materiaal te verschaffen dat van belang kan zijn voor een juiste belastingheffing. Of dit materiaal vervolgens mag worden gebruikt ter onderbouwing van een punitieve sanctie zoals de opgelegde vergrijpboete hangt volgens de Hoge Raad af van de aard van het materiaal. Met referte aan het Saunders-arrest van het EHRM oordeelt de Hoge Raad dat informatie die ‘wilsafhankelijk’ is  niet mag worden gebruikt voor bestraffende doelen. De Hoge Raad liet zich in dit arrest nog niet uit over de vraag of stukken die alleen door medewerking van de belastingplichtige kunnen worden verkregen, daardoor dus ‘wilsafhankelijk’ zijn. De Hoge Raad merkt in zijn arrest op dat, voor zover de informatie toch zou worden gebruikt voor punitieve sancties, het vervolgens aan de straf- of fiscale rechter is om te beoordelen welk rechtsgevolg aan een dergelijk onrechtmatig gebruik moet worden verbonden.

EHRM: de klacht komt te vroeg

Tegen deze uitspraak is beroep ingesteld bij het Europese Hof wat heeft geresulteerd in de uitspraak van 9 juli 2015. De klacht dat, mede vanwege het feit dat de Nederlandse wetgeving geen waarborgen biedt, het beginsel om jezelf niet hoeven te belasten door de Hoge Raad goedgekeurde gang van zaken wordt geschonden, haalde het echter in dit stadium nog niet bij het Europese Hof.

Nadat het Europese Hof in dit recente arrest opnieuw vaststelt dat het nemo-teneturbeginsel valt te scharen onder artikel 6 EVRM, haalt het Europese Hof het enkele oude  arresten aan die kennelijk hun glans nog steeds niet hebben verloren.  Verwezen wordt naar het arrest Funke waarin het Hof oordeelde dat artikel 6 EVRM was geschonden nadat een vervolging was ingesteld ten behoeve van het verkrijgen van belastende documenten van de verdachte zelf. Echter, het Hof overweegt – zoals ook de Hoge Raad dat in de onderhavige procedure deed – dat de verplichting tot openbaarmaking van inkomsten en vermogen noodzakelijk is om tot een juiste belastingheffing te komen omdat anders een belastingstelsel niet effectief kan functioneren.

Van Weerelt v. Nederland: geen nemo tenetur verweer zonder (definitieve) ‘criminal charge’. Anders gezegd: er kan zich nog een rechter uitlaten over de vraag of de door belanghebbende te verstrekken  informatie kan worden gebruikt voor punitieve doeleinden omdat de vergrijpboete nog niet onherroepelijk is komen vast te staan.  Het Hof herhaalt, onder verwijzing van J.B. v. Zwitserland, nogmaals dat wilafhankelijk materiaal niet mag worden gebruikt ten behoeve van het vaststellen van een boete. Dit is niets nieuws onder de zon.

Het hete hangijzer óf de gevraagde informatie al dan niet wilsonafhankelijk materiaal is en dus niet gebruikt mag worden voor punitieve doeleinden komt zijdelings aan de orde. Het Europese Hof overweegt onder verwijzing naar het arrest Funke dat dat ook documenten, zoals bankafschriften, ook wilsafhankelijk kunnen zijn: ‘the bringing of a prosecution with a view to obtaining incriminating documents from the accused himself’ is niet toegestaan.

Hoge Raad aan zet

Het is afwachten of de Hoge Raad desondanks de destijds door hem ingeslagen Saunders-koers zal blijven vervolgen, zoals nogmaals onlangs in het arrest van 29 mei 2015 bevestigd. De enkele restrictie volgens de Hoge Raad is dat het moet gaan om ‘stukken waarvan het bestaan moet worden aangenomen’. Het mag ook in kort geding  geen fishing expedition worden.

Of deze zaak nog een staartje krijgt hangt ervan af. Indien de belanghebbende alsnog met de gevraagde informatie op de proppen weet te komen, zal de belastingdienst de afweging moeten maken of deze informatie al dan niet als wilsafhankelijk moet worden beoordeeld. Mochten zij de huidige lijn van de Hoge Raad volgen is er alle reden om de zaak opnieuw aan het Hof voor te leggen. Immers is het maar zeer de vraag of de door de Hoge Raad gehanteerde toets om te bepalen of informatie al dan niet wilsonafhankelijk is in lijn is met die van het Europese Hof.

Lees verder:

• Van Weerelt v. Nederland: geen nemo tenetur verweer zonder (definitieve) ‘criminal charge’, Jaeger Advocaten Belastingkundigen

EHRM over gebruik verklaringen afgelegd voor parlementaire onderzoekscommissie in strafprocedure

EHRM 19 maart 2015, app. nos. 7494/11, 7493/11 en 7989/11 (Corbet e.a. t. Frankrijk) Naar aanleiding van de gedwongen liquidatie van Air Liberté, welke deel uitmaakte van Swissair, is begin 2003 een parlementaire onderzoekscommissie gestart. Door deze commissie zijn o.a. klagers in deze kwestie (Corbet, Léonzi en Paris) onder ede gehoord.

Ten aanzien van deze getuigen werd in het rapport van de onderzoekscommissie, dat in juni 2003 uitkwam, overwogen dat zij aanzienlijke baten hadden opgebouwd door middel van “omstandigheden die de autoriteiten wel zouden interesseren”. Dit rapport is vervolgens doorgezonden aan het Openbaar Ministerie.

Ruim een maand later wordt Corbet, één van de klagers, aangehouden wegens verdenking van o.a. verduistering van bedrijfsmiddelen van Air Liberté. In 2007 wordt Corbet hiervoor veroordeeld tot een gevangenisstraf van 4 jaar, waarvan 18 voorwaardelijk, een geldboete van EUR 300.000 en wordt zowel een beroepsverbod voor de duur van 5 jaar als een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

In hoger beroep doet Corbet een beroep op artikel 6 lid 1 EVRM, aangezien verklaringen hij had afgelegd voor de parlementaire onderzoekscommissie (en welke hij gehouden was af te leggen) in de strafrechtelijke procedure tegen hem zijn gebruikt. Het gerechtshof verwerpt dit verweer nu, naast het rapport van de parlementaire onderzoekscommissie, het onderzoek van het fraudeteam en informatie naar voren gebracht door de Franse anti-witwasautoriteit óok als basis had gediend voor de start van het strafrechtelijk onderzoek. Het gerechtshof overweegt daarbij dat Corbet nooit de juistheid van de verklaringen heeft aangevochten.

Het EHRM overweegt allereerst in algemene termen dat het gebruik van verklaringen zoals deze in onderhavige kwestie zijn afgelegd, namelijk voor een parlementaire onderzoekscommissie tot het afleggen van welke verklaringen de klagers gehouden waren, een probleem oplevert in relatie tot het zwijgrecht en het nemo tenetur beginsel.

Het feit dat klagers zijn opgeroepen om voor de commissie een verklaring af te leggen en voor hen niet de mogelijkheid bestond om het beantwoorden van de vragen, waarmee zij zichzelf konden incrimineren, te vermijden, is volgens het hof problematisch vanuit het oogpunt van artikel 6 lid 1 EVRM. Het is daarbij niet doorslaggevend of het bewijs niet zelf incriminerend is; wat van belang is is het gebruik in de strafrechtelijke procedure van verklaringen afgelegd onder dwang. Op het moment dat dergelijke verklaringen worden gebruikt op zo’n manier dat zij de betrokkenen incrimineren, dan levert dat een schending van artikel 6 lid 1 EVRM op. Wél moet worden beoordeeld of de bij de onderzoekscommissie afgelegde verklaringen daadwerkelijk een impact hebben gehad op de veroordeling van de betrokkene dan wel de aan hem opgelegde straf.

In onderhavige zaak hebben klagers dit laatste niet weten aan te tonen. Allereerst heeft de officier van justitie, in vergelijking met verwijzingen naar ander bewijsmateriaal, weinig verwezen naar de verklaringen afgelegd voor de parlementaire onderzoekscommissie. Daarnaast zijn de verklaringen slechts gebruikt voor het vaststellen van de feiten die ten grondslag lagen aan de strafzaak. Ook had het gerechtshof bepaald dat het rapport van de onderzoekscommissie niet als enige heeft gediend als start van het strafrechtelijk onderzoek. Klagers hebben tot slot nimmer gesteld dat hun veroordeling dan wel straf direct was gebaseerd op specifieke verklaringen.

Klagers worden niet-ontvankelijk verklaard in hun klacht ten aanzien van schending van artikel 6 EVRM. Het hof stelt echter wel schending van artikel 5 vast, nu voor de detentie van klager geen wettelijke basis bestond.

Lees hier de volledige uitspraak (in het Frans) of hier het persbericht van het hof.

Rapportage Internationale Mensenrechtenprocedures

In deze publicatie zijn samenvattingen opgenomen van alle uitspraken en beslissingen uit het verslagjaar, 2014, in zaken waarbij Nederland betrokken is geweest, ongeacht de instantie waarvoor werd geprocedeerd. Daarbij is tevens gebruikelijk informatie opgenomen die in het verlengde ligt van, of van direct belang is voor de procedures, alsmede overzichten en statistieken. Lees verder:

• Rapportage 2014 Internationale Mensenrechtenprocedures

EHRM & Ne bis in idem

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft de afgelopen twee weken twee maal een uitspraak gedaan over de toepassing van het ne bis in idem-beginsel bij twee parallel lopende procedures: een strafrechtelijke en een fiscaalrechtelijke procedure. In beide (Finse) was sprake van opgelegde belastingaanslagen met boeten waarbij naar dezelfde feiten een strafrechtelijk onderzoek is gestart. In een eerder bericht op deze website werd al verwezen naar de eerste uitspraak, Rinas t. Finland van 27 januari 2015. De tweede uitspraak wordt hieronder besproken. De vraag die in beide uitspraken wordt gesteld is of bestuurlijke boeten én een strafrechtelijke veroordeling voor dezelfde feiten in deze jaren naast elkaar kunnen bestaan.

EHRM 10 februari 2015, Kiiveri t. Finland (appl. no. 53753/12)

Feiten

Klager in deze zaak, Kiiveri, heeft 90% van de aandelen in een bouwbedrijf. Klager is managing director en tevens lid van de raad van bestuur van het bedrijf.

Fiscale procedure

Na een controle in 2005 komt de Finse Belastingdienst tot de conclusie dat het bedrijf heeft nagelaten om inkomsten op te geven en dus om hierover belasting af te dragen. Het bedrijf zou salarissen zwart hebben uitbetaald en andere frauduleuze handelingen hebben verricht.

In september 2008 worden belastingaanslagen met boeten opgelegd aan zowel klager als het bedrijf voor de jaren 2002, 2003, 2005 en 2006.

Klager is hiertegen niet in bezwaar gegaan.

Van belang hierbij is nog dat de aanslagen onherroepelijk zijn geworden op:

Jaar	Onherroepelijk op
2002	31-12-2008
2003	31-12-2009
2005	31-12-2011
2006	31-12-2012

Strafrechtelijke procedure

In juni 2007 is de politie tevens een onderzoek gestart naar de activiteiten van klager.

Klager wordt verdacht van een boekhoud gerelateerd feit (‘accounting offence’) (feit 1) en belastingfraude (feit 2) (twee maal).

Feit 1 heeft betrekking op de jaren 2000-2006 en betreft de activiteiten van klager als managing director en lid van de raad van bestuur. Klager zou bedragen hebben afgetrokken die stoelden op valse bonnetjes, het werkelijke inkomen van het bedrijf zou niet zijn opgegeven, salarissen zouden zwart (off the books) zijn uitbetaald en als gevolg zou het te betalen bedrag aan belasting voor het bedrag te laag zijn uitgevallen.

Het tweede feit heeft betrekking op de jaren 2000-2003 en 2005-2006. Klager wordt verdachte van het plegen van belastingfraude onder strafverzwarende omstandigheden (aggravated tax fraud) doordat hij zijn eigen inkomen niet heeft opgegeven en als gevolg te weinig belasting heeft betaald.

De Finse belastingdienst heeft zich in de strafrechtelijke procedure gevoegd en een claim ingediend voor de bedragen aan misgelopen belasting.

Op 9 september 2009 wordt klager in eerste aanleg veroordeeld voor feit 1 en feit 2 (twee maal) tot een gevangenisstraf van 3 jaar. Daarnaast diende hij een bedrag van EUR 685.080,66 plus rente terug te betalen aan de belastingdienst. Bedragen die door klager in de administratieve procedure reeds waren voldaan, werden verrekend met het te betalen bedrag.

Klager is tegen deze uitspraak in hoger beroep gegaan.

Op 15 september 2010 wordt uitspraak gedaan in hoger beroep waarbij de uitspraak van de rechtbank in stand wordt gelaten, behalve ten aanzien van feit 1. Het hof oordeelt dat ten aanzien van het boekhoud gerelateerde feit sprake is van strafverzwarende omstandigheden en oordeelt dat klager een extra bedrag van EUR 20.000 dient te voldoen aan de belastingdienst.

In het kader van het ne bis in idem-beginsel oordeelt het hof dat aangezien de aanslagen over de jaren 2003, 2005 en 2006 nog niet onherroepelijk waren op het moment dat klager werd gedagvaard in 2009, er geen probleem bestond in het kader van ne bis in idem.

De aanslag over 2002 is onherroepelijk geworden op 31 december 2008 en dus voordat klager werd gedagvaard. Echter, doordat er nog wel een ander soort rechtsmiddel open stond voor klager, levert ook dit geen probleem op in het kader van het ne bis in idem-beginsel.

Klager tekent tegen deze uitspraak beroep in cassatie aan bij de Finse Supreme Court.

De Supreme Court vernietigde de uitspraak, echter alleen voor wat betreft 2002, en verlaagde de gevangenisstraf van 3 jaar naar 2 jaar en 10 maanden.

Vervolgens brengt klager de zaak aan bij het EHRM, waar hij klaagt over schending van het ne bis in idem-beginsel, artikel 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM.

Beoordeling EHRM

Het gaat hier om de vraag of de bestuurlijke boete én de strafrechtelijke veroordeling voor dezelfde feiten  naast elkaar kunnen bestaan of dat er sprake is van strijd met het ne bis in idem-beginsel.

Procedures beide ‘criminal in nature’?

Het EHRM beoordeelt allereerst of de procedure met betrekking tot de boeten en de strafrechtelijke procedure allebei ‘criminal in nature’ waren. Deze vraag wordt bevestigend beantwoord. Het doel van de boeten conform Fins recht was niet bedoeld om schade te herstellen, maar om recidive te voorkomen. Derhalve is de boete als punitief aan te merken.

Dezelfde feiten?

Vervolgens stelt het EHRM vast dat zowel de bestuurlijke boeten als de strafrechtelijke vervolging voor belastingfraude zien op dezelfde feiten voor zover het gaat om de jaren 2003, 2005 en 2006. Voor deze jaren is aldus aan het ‘idem’ criterium voldaan.

Het EHRM beschouwt echter de feiten die ten grondslag liggen aan de bestuurlijke boeten en de boekhoud gerelateerde waarvan klager werd verdacht niet identiek althans niet substantieel dezelfde feiten. Het EHRM redeneert dat hoewel klager niet aan zijn boekhoudkundige verplichtingen heeft voldaan, later ten aanzien van de belastingdienst wel aan zijn inlichtingenverplichting had kunnen voldoen door de belastingdienst van de juiste en voldoende informatie te voorzien.

Afzonderlijke procedures (‘bis’)?

Het EHRM geeft aan dat hoewel in Finland zowel de strafrechtelijke procedure als de boeten die zijn opgelegd in de administratieve procedure, zien op het nalaten de juiste informatie aan de belastingdienst te verstrekken waardoor te weinig belasting is geheven, de sancties door twee aparte autoriteiten zijn opgelegd zonder dat de procedures samenhangen. De procedures volgen hun eigen weg en de beslissingen worden, onafhankelijk van elkaar, onherroepelijk. Ook wordt de uitkomst van de ene procedure niet in acht genomen in de andere procedure. Er is op geen enkele wijze interactie tussen de twee bevoegde autoriteiten. Als gevolg kan niet gezegd worden dat, ten aanzien van het Finse systeem, er een nauw verband is , inhoudelijk en in de tijd, tussen de administratieve en strafrechtelijke procedure.

Als gevolg is er sprake van twee parallelle maar aparte procedures. De eerste (fiscale) procedure  is gestart in 2008 toen er belastingaanslagen met boeten zijn opgelegd, waartegen klager niet in beroep is gegaan, waardoor deze in december 2009, 2011 en 2012 onherroepelijk zijn geworden. De tweede procedure betreft de strafrechtelijke procedure die in 2009 is gestart en is geëindigd in 2012 met de beslissing van de Supreme Court.

Het EHRM merkt op dat op het moment dat de uitspraak in de strafrechtelijke procedure onherroepelijk werd, er voor klager nog wel de mogelijkheid bestond om in bezwaar te gaan tegen de aanslag over 2006. Doordat klager niets heeft ondernomen, is ook deze aanslag eind 2012 onherroepelijk geworden. Het EHRM overweegt dat klager hierdoor een reële mogelijkheid had om dubbele vervolging te voorkomen.

Voor wat betreft de jaren 2003 en 2005 is de beslissing onherroepelijk geworden eind december 2009 en 2011, terwijl de strafrechtelijke procedure in maart 2009 is aangevangen. Als gevolg waren beide procedures tegelijkertijd aanhangig.

Het EHRM oordeelt dat als gevolg klager tweemaal is veroordeeld voor dezelfde feiten in twee verschillende procedures.

Als gevolg is sprake van schending van het ne bis in idem-beginsel.

Lees hier de volledige uitspraak.

EHRM: schending onschuldpresumptie doordat belastingautoriteiten en administratieve gerechten bij invordering belastingschuld geen rekening houden met vrijspraak in strafzaak

In een uitspraak van 23 oktober jl. heeft het EHRM in de zaak Melo Tadeu v. Portugal (applicatie nr. 27785/10) schending van de artikel 6 § 2 (onschuldpresumptie) en artikel 1 van Protocol nr. 1 (recht op eigendom) aangenomen.

De zaak betrof een fiscale procedure tegen mevrouw Melo Tadeu ter invordering van een belastingschuld van een vennootschap waarvan zij als manager werd beschouwd.

Melo Tadeu werd eerder verdacht van het feitellijk leidinggeven aan belastingfraude die zou zijn gepleegd via voornoemde vennootschap. Melo Tadeu betoogde dat zij niet als manager van de vennootschap kon worden beschouwd, maar slechts werknemer was. Zij is uiteindelijk vrijgesproken van het plegen van belastingfraude. Desondanks is jegens haar een fiscale procedure aanhangig gemaakt welke tot doel had het terugvorderen van te weinig betaalde belasting.

Het EHRM oordeelt dat de belastingautoriteiten en administratieve gerechten - door geen acht te slaan op de vrijspraak in de strafzaak - hun twijfels hebben geuit over de gegrondheid van de vrijspraak, op een dusdanige wijze die in strijd is met de onschuldpresumptie.

• EHRM 23 oktober 2014, applicatie nr. 27785/10 (Melo Tadeu v. Portugal)
• Press release