'Enkele vragen rondom het professioneel verschoningsrecht in fraudezaken'

Het professioneel verschoningsrecht is een belangrijke hoeksteen van de rechtsstaat. Samen met de geheimhoudingsplicht is het beginsel een voorwaarde voor een beschaafd rechtsstelsel. Dit grote belang rechtvaardigt dat men scherp blijft op de vraag wat er precies onder het beginsel valt. Het broeit namelijk al een tijd rondom het professioneel verschoningsrecht. Diverse partijen constateren al een geruime tijd verscheidene vraag- en knelpunten. Het gaat om serieuze vragen in het domein van de financieel-economische criminaliteit (voornamelijk fraude), die een serieuze bespreking verdienen. In dit artikel wordt ingegaan op de geconstateerde vraag- en knelpunten. Op 3 februari 2015 heeft de Minister van Veiligheid en Justitie een zogenaamde ‘contourennota’ ter consultatie aan diverse organisaties gezonden. In deze contourennota schetst de minister welke wijzigingen hij voorstaat in het kader van het traject Modernisering Wetboek van Strafvordering. Het professioneel verschoningsrecht is één van de (vele) onderwerpen die in deze nota aan bod komen.

Ten aanzien van het professioneel verschoningsrecht stelt de minister in de contourennota dat gebleken is dat “de huidige wettelijke regeling van dit verschoningsrecht […] de stand van zaken (in de jurisprudentie) rondom het verschoningsrecht niet meer weerspiegelt. Hierdoor is het zowel voor de opsporende en vervolgende instanties als de burger lastig een volledig beeld te krijgen van de geldende regels. In lijn met de doelstellingen van de modernisering van het wetboek […] zal de wettelijke regeling in lijn worden gebracht met de bestaande praktijk”.

Een ogenschijnlijk beperkte wijziging dus waar het gaat om het professioneel verschoningsrecht. Overigens één waarbij de geheimhoudingsplicht expliciet buiten beeld blijft. Is dat alles terecht? Het broeit namelijk al een tijd rondom het professioneel verschoningsrecht. Diverse partijen constateren al een geruime tijd verscheidene vraag- en knelpunten. Het gaat om serieuze vragen in het domein van de financieel-economische criminaliteit (voornamelijk fraude), die een serieuze bespreking verdienen. In dit artikel zetten de auteurs uiteen over welke vraag- en knelpunten het gaat, waarom discussie over deze punten noodzakelijk is en waarom een brede(re) discussie ten aanzien van het professioneel verschoningsrecht dan ook gewenst is.

Dit artikel is als volgt opgebouwd. Als eerste passeren ratio, juridisch kader en reikwijdte van het professioneel verschoningsrecht de revue. Vervolgens wordt ingegaan op diverse vraag- en knelpunten uit de praktijk. Dit betreffen zowel punten ten aanzien van het verschoningsrecht, als punten ten aanzien van de geheimhoudingsplicht.

Lees verder:

• Enkele vragen rondom het professioneel verschoningsrecht in fraudezaken door Mr. A.P. Altena en mr. J. Mooijen in TPWS 2015/16

Veroordeling i.v.m. onterecht beroep op verschoningsrecht als getuige in Passagezaak

Rechtbank Noord-Holland 21 april 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:4476 Aan verdachte is ten laste gelegd dat:

1. hij op of omstreeks 14 mei 2014 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, terwijl hij wettelijk als getuige was opgeroepen ter terechtzitting van de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, opzettelijk niet heeft voldaan aan enige wettelijke verplichting die hij alszodanig had te vervullen, immers heeft hij, verdachte, op die terechtzitting geweigerd antwoord te geven op (aan) hem gestelde vragen en/of zich (daarbij) ten onrechte beroepen op een / zijn verschoningsrecht;
2. hij op of omstreeks 2 juni 2014 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, terwijl hij wettelijk als getuige was opgeroepen ter terechtzitting van de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, opzettelijk niet heeft voldaan aan enige wettelijke verplichting die hij als zodanig had te vervullen, immers heeft hij, verdachte, op die terechtzitting geweigerd antwoord te geven op (aan) hem gestelde vragen en/of zich (daarbij) ten onrechte beroepen op een /zijn verschoningsrecht.

Verdachte is op 16 november 2009 door het gerechtshof te Amsterdam veroordeeld voor het medeplegen van moord op Thomas van der Bijl op 20 april 2006 in Amsterdam. Bij arrest van 20 september 2011 heeft de Hoge Raad het arrest van het hof vernietigd voor wat betreft de opgelegde straf en voor het overige heeft de Hoge Raad het cassatieberoep verworpen. De veroordeling van verdachte voor het medeplegen van de moord is daardoor onherroepelijk geworden.

Op 14 mei 2014 is verdachte, daartoe rechtsgeldig opgeroepen, als getuige verschenen ter terechtzitting van het gerechtshof te Amsterdam, zittingslocatie Justitieel Complex Schiphol (JCS) te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, om te worden gehoord in de megazaak “Passage”. Binnen “Passage” is de moord op Van der Bijl en de aanloop naar de moord, een van de zaken.

Verdachte heeft ter terechtzitting van 14 mei 2014 verklaard geen bloed- of aanverwant van de verdachten te zijn en heeft vervolgens op de bij de wet voorgeschreven wijze in handen van de voorzitter de belofte afgelegd de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zullen zeggen. Vervolgens heeft verdachte als getuige meermalen verklaard dat hij ten aanzien van alle vragen die hem gesteld worden, zich op zijn verschoningsrecht zou beroepen. Hij deed dit zowel bij inhoudelijke vragen als ook ten aanzien van de vraag of er andere drempels zijn die maakten dat hij niet wenste te verklaren en de vraag of er de afgelopen tijd iets was voorgevallen ten aanzien van verdachte of één van zijn familieleden. Hij heeft daarbij aangegeven van mening te zijn dat dat recht hem toekomt. Ook nadat de advocaat-generaal hem erop heeft gewezen dat zijn opstelling negatieve gevolgen kan hebben voor zijn voorwaardelijke invrijheidstelling en dat hij in gijzeling kan worden genomen, heeft verdachte aangegeven niet bereid te zijn om nader toe te lichten op grond waarvan hij meent dat hem een verschoningsrecht toekomt.

Op vordering van de advocaat-generaal heeft het hof daarop een bevel tot gijzeling afgegeven, oordelend dat de getuige zonder wettige grond weigert de gestelde vragen te beantwoorden. Voorts heeft het hof beslist dat de getuige op de terechtzitting van 2 juni 2014 wederom diende te verschijnen teneinde nader te worden gehoord omtrent zijn bereidheid om antwoord te geven op vragen en een datum voor een nader verhoor te bepalen.

Verdachte is op 2 juni 2014 wederom als getuige verschenen ter terechtzitting van het gerechtshof Amsterdam, zittingslocatie JCS. Verdachte heeft ook toen verklaard geen bloed- of aanverwant van de verdachten te zijn en heeft vervolgens op de bij de wet voorgeschreven wijze in handen van de voorzitter de belofte afgelegd de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zullen zeggen. Verdachte heeft vervolgens verklaard dat hij, net als ter terechtzitting van 14 mei 2014, zich ten aanzien van alle vragen zal beroepen op zijn verschoningsrecht. Hij wenste hierop geen enkele nadere toelichting te geven, ook niet na een uiteenzetting van zijn rechten en plichten als getuige en aandringen van het hof. Zijn raadsvrouw, mr. Harlequin, advocaat te Den Haag, heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte ook niet verplicht is dit nader te motiveren en dat hem een algemeen verschoningsrecht toekomt.

Daarop heeft het hof geoordeeld dat verdachte, die onherroepelijk is veroordeeld in verband met betrokkenheid bij het misdrijf waarover hij zou worden gehoord, geen beroep op enig verschoningsrecht toekomt, nu hij ter toelichting op zijn stelling dat hem een beroep hierop wel toekomt, op geen enkele vraag antwoord heeft willen geven.

De rechtbank is van oordeel dat verdachte zich op de terechtzittingen van het gerechtshof Amsterdam van 14 mei 2014 en 2 juni 2014 als getuige ten onrechte heeft beroepen op een verschoningsrecht.

De rechtbank neemt daartoe allereerst in aanmerking dat verdachte op die zittingen heeft verklaard dat hij geen bloed- of aanverwant van de verdachten is, zodat hem geen (algemeen) verschoningsrecht op grond van artikel 217 van het wetboek van Strafvordering (Sv) toekomt.

Voorts neemt de rechtbank in aanmerking dat verdachte zou worden gehoord over een feit waarvoor hij reeds onherroepelijk is veroordeeld. Aldus kan niet worden gezegd dat verdachte door het beantwoorden van aan hem gestelde vragen zichzelf nog aan het gevaar van een strafrechtelijke veroordeling voor dat feit zou blootstellen. Verdachte zou slechts bepaalde vragen kunnen weigeren te beantwoorden als hij zich daarmee – naar zijn inschatting – aan het gevaar van een andere strafrechtelijke veroordeling zou blootstellen, maar hiermee komt hem geen algeheel verschoningsrecht toe voor alle vragen.

De rechtbank heeft daarbij oog voor de eventuele problemen die de beantwoording van bepaalde vragen door verdachte in de zaak met zich mee zouden kunnen brengen, maar zolang dit door verdachte niet enigszins nader wordt geconcretiseerd, kan ook een beroep op het verschoningsrecht ex artikel 219 Sv niet slagen.

Voor zover verdachte geen verklaring heeft willen afleggen omdat hij zich zodanig bedreigd acht dat voor zijn leven, gezondheid of veiligheid dan wel voor de ontwrichting van zijn gezinsleven of zijn sociaal-economisch bestaan moet worden gevreesd, merkt de rechtbank op dat ten aanzien van een bedreigde getuige de aparte procedure ex artikel 226a Sv e.v. heeft te gelden. Ook dit is echter door verdachte op geen enkele wijze concreet gemaakt.

Van enig ander verschoningsrecht waarop verdachte een beroep kan doen, is evenmin gebleken.

Verdachte wordt veroordeelt tot een gevangenisstraf voor de duur van 101 dagen.

Lees hier de volledige uitspraak.

Advies AG over verschoningsrecht belastingambtenaren in tipgeverszaak

A-G IJzerman heeft conclusie genomen in de zaak met nummer 14/05236 naar aanleiding van het beroep in cassatie van twee bij het Hof als getuigen gehoorde belastingambtenaren tegen de afwijzing door (de fungerende voorzitter van) het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van het beroep op een verschoningsrecht dat door de getuigen is gedaan tijdens hun verhoren ter zitting van het Hof op 9 september 2014, als vastgelegd bij proces-verbaal.

De Inspecteur heeft aan erflater aanslagen en navorderingsaanslagen opgelegd vanwege het verzwegen hebben van een Luxemburgse bankrekening. Belanghebbenden, de erven, zijn daartegen opgekomen, stellende dat zo een bankrekening er niet is geweest.

De Belastingdienst is op de hoogte gekomen van de (vermeende) bankrekening via een tipgever. Die tipgever heeft tegen geldelijke vergoeding door de Belastingdienst (tipgeld) informatie over een aantal buitenlandse bankrekeningen aan de Belastingdienst gegeven. Dat is gedaan onder de tussen partijen overeengekomen voorwaarde dat de identiteit van de tipgever niet bekend wordt gemaakt.

Ter zitting in hoger beroep bij het Hof zijn twee door de Inspecteur meegebrachte belastingambtenaren als getuigen gehoord. Met een beroep op hun wettelijke geheimhoudingsplicht ingevolge artikel 67 AWR en het daaraan door hen, als gesteld, ontleende verschoningsrecht, hebben de getuigen desgevraagd geweigerd de, bij hen bekende, naam van de tipgever te noemen.

Nadat de voorzitter de getuigen erop had gewezen dat hun volgens het Hof geen verschoningsrecht toekwam en zij dus tot antwoorden verplicht waren, heeft een van de getuigen verklaard dat hij geen mededeling mocht doen op instructie van het Ministerie van Financiën.

Thans stellen de getuigen in cassatie dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld: (i) dat zij verplicht zijn te antwoorden op vragen naar de naam van de tipgever, (ii) dat onherroepelijk vaststaat dat de naam van de tipgever vrijgegeven kan en moet worden en (iii) dat aan hen terzake geen verschoningsrecht toekomt.

In deze cassatieprocedure doet zich ten eerste de processuele bijzonderheid voor dat dit beroep in cassatie niet, als gebruikelijk, is gericht tegen de (eind)uitspraak van het Hof, maar tegen een eerder in de Hofprocedure genomen (tussen)beslissing, als vastgelegd bij proces-verbaal van de zitting. Een tweede processuele bijzonderheid is dat dit beroep in cassatie niet, als gebruikelijk, is ingesteld door de Staatssecretaris of door de belanghebbende, maar door getuigen die zijn gehoord bij het Hof.

Een en ander roept de processuele voorvraag op of dit beroep in cassatie ontvankelijk te achten is. De A-G richt zich in deze conclusie met name op die vraag.

De A-G meent dat uit de wetgeving en wetsgeschiedenis blijkt dat in belastingzaken de rechtsmiddelen van hoger beroep en beroep in cassatie alleen open staan tegen einduitspraken. Als zodanig is volgens de A-G niet aan te merken de ter zitting meegedeelde (tussen)beslissing van het Hof dat door de getuigen geen beroep kan worden gedaan op een verschoningsrecht en dat zij verplicht zijn om te antwoorden. Dat betekent zijns inziens dat het onderhavige beroep in cassatie reeds deswege niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

Daarbij komt volgens de A-G nog dat het belasting(proces)recht, anders dan het civiele recht, een gesloten stelsel van rechtsbescherming kent. Dat gesloten stelsel behelst mede een beperking tot de subjecten die bezwaar of beroep kunnen instellen. De A-G merkt op dat getuigen niet in de wet worden genoemd als bevoegd tot het instellen van beroep in cassatie.

Verder wijst de A-G erop dat in het belastingprocesrecht de rechtsmiddelen van bezwaar, beroep en volgende wettelijk ook zijn opengesteld voor bepaalde specifiek genoemde derden-belanghebbenden. Voor een getuige bestaat thans niet een dergelijke wettelijke uitzondering.

De A-G betwijfelt of het op de weg van de Hoge Raad zou liggen voor gehoorde getuigen een eigen buitenwettelijke beroepsmogelijkheid te creëren binnen de fiscale procedure. Daarbij speelt mee dat de wetgever specifieke bezwaar- en beroepsmogelijkheden kennelijk alleen heeft willen geven aan derden-belanghebbenden, zoals de echtgenoot, die anders dan het geval is bij getuigen, een eigen financieel belang kunnen hebben bij de materieel fiscale uitkomst van een bepaalde belastingprocedure. Volgens de A-G ligt het weinig in de rede dat de rechter zou overgaan tot uitbreiding van beroepsmogelijkheden buiten het gesloten stelsel van fiscale rechtsgangen in een richting die de wetgever zelf kennelijk niet is ingegaan.

Voorts merkt de A-G op dat het Hof in casu niet de weigerachtige getuigen in gijzeling had kunnen stellen teneinde hen alsnog te bewegen om de naam van de tipgever prijs te geven alleen al omdat daartoe van de kant van belanghebbenden geen verzoek is ingediend, nog afgezien van de discretionaire bevoegdheid van de rechter ter zake. Langs die weg kan het dus niet of vrijwel niet komen tot een door getuigen aanhangig gemaakt kort geding of enige andere procedure strekkende tot opheffing van hun gijzeling wegens een (vermeend) terecht gedaan beroep op een verschoningsrecht. Overigens is in belastingprocedures, voorzover de A-G weet, nog nooit de gijzeling van een weigerachtige getuige bevolen.

De A-G acht het onderhavige beroep in cassatie niet-ontvankelijk. De vraag of aan deze belastingambtenaren ter zake van bekendmaking van de naam van de tipgever verschoningsrecht toekomt, zal de A-G inhoudelijk behandelen in een komende conclusie inzake het cassatieberoep van de getuigen tegen de (eind)uitspraak van het Hof.

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van de getuigen niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

Lees hier de volledige conclusie.

Verschoningsrecht advocaat. HR herhaalt toepasselijke overwegingen.

Hoge Raad 21 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1092 en ECLI:NL:HR:2015:1107 Het beroep in cassatie heeft betrekking op een beschikking van de Rechtbank Oost-Brabant van 20 juni 2014, waarbij een namens klager ex art. 552a Sv ingediend klaagschrift strekkende tot teruggave van de geheimhoudersstukken, die onder A B.V. te Eindhoven in beslag zijn genomen, ongegrond is verklaard.

Namens klager is beroep in cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.

Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. Klager is advocaat. In het kader van het strafrechtelijke opsporingsonderzoek ‘Rykiel’ waarbij tegen een cliënt van klager een verdenking van witwassen bestaat, heeft op 24 mei 2013 een doorzoeking plaatsgevonden bij het kantoor van A B.V. te Eindhoven. Daarbij is onder meer beslag gelegd op een twaalftal geschriften. Klager heeft zich op het standpunt gesteld dat de inbeslaggenomen documenten onder zijn geheimhoudingsplicht vallen en bij klaagschrift heeft hij de teruggave daarvan verzocht.

Middel

Het middel klaagt over de ongegrondverklaring van het beklag. Volgens de steller van het middel heeft de Rechtbank een onjuiste maatstaf gehanteerd, althans is haar beslissing in het licht van het verhandelde in raadkamer onbegrijpelijk, althans onvoldoende met redenen omkleed. In het bijzonder is het oordeel van de Rechtbank, dat de inbeslaggenomen geschriften voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd en voorts blijkt niet dat zij in haar beslissing bijzondere omstandigheden heeft meegewogen.

Beoordeling Hoge Raad

Ingevolge art. 98 (oud) Sv mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in art. 218 Sv zonder hun toestemming brieven of andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen. Wel mogen, ook zonder hun toestemming, in beslag worden genomen brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, nu dergelijke brieven en geschriften geen object zijn van de aan evenbedoelde personen toekomende bevoegdheid tot verschoning. De aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning brengt mee dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken, in beginsel toekomt aan de tot verschoning gerechtigde persoon. Wanneer deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. (Vgl. HR 22 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0422, NJ 1992/315.)

Het oordeel van de Rechtbank dat "gelet op de feiten en omstandigheden en de wijze waarop artikel 98 tweede lid van het Wetboek van Strafvordering moet worden uitgelegd" de inbeslaggenomen geschriften voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend is, mede beschouwd in het licht van hetgeen hiervoor is vooropgesteld en van hetgeen door de Rechtbank omtrent die feiten en omstandigheden is vastgesteld, alsmede gelet op hetgeen in dit verband bij de behandeling in raadkamer namens de klager is aangevoerd, ontoereikend gemotiveerd. Voor zover de Rechtbank in haar hiervoor weergegeven overwegingen als haar oordeel tot uitdrukking heeft willen brengen dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt, moet prevaleren boven het verschoningsrecht van de advocaat (vgl. HR 12 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9162, NJ 2002/439) is dat oordeel eveneens ontoereikend gemotiveerd.

Het middel is terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

• Zie ook: Hoge Raad 21 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1107

'Intern onderzoek en verschoningsrecht'

Valt een intern onderzoeksrapport dat is opgesteld door een advocaat ten behoeve van zijn cliënt onder de reikwijdte van het verschoningsrecht? Niet indien dat rapport uitsluitend feitelijke bevindingen bevat, zo oordeelde de Haagse rechtbank onlangs in de zogenoemde Vestia-zaak. De advocaat in kwestie had zelf benadrukt dat het rapport geen juridische bevindingen, kwalificaties of conclusies bevatte, waarop de rechtbank concludeerde dat geen sprake was van een intern, adviserend en vertrouwelijk stuk over de standpuntbepaling door Vestia in eventuele gerechtelijke procedures. Het rechtsbeginsel dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene moet kunnen wenden tot een advocaat voor bijstand en advies, zou niet in het geding zijn. Het ging hier immers niet om een juridisch advies, aldus de rechtbank. Deze beslissing heeft in de media de aandacht getrokken en heeft onrust veroorzaakt onder advocaten en cliënten die interne fraude-onderzoeken (hebben) laten uitvoeren. Zijn de daarvan opgemaakte rapportages nu "vogelvrij" verklaard indien en voor zover zij feitelijke bevindingen inhouden? Kunnen zulke rapportages vanaf heden ter kennis komen van privaatrechtelijke procespartijen en publiekrechtelijke overheden die inzage vragen of uitlevering vorderen?

Lees verder:

• Financieel-economisch strafrecht Intern onderzoek en verschoningsrecht, Mr. Online
• Rechtbank Den Haag 14 januari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:248