HR: het opleggen van een zwaardere straf dan waarover partijen zich ttz. hebben uitgelaten is niet onverenigbaar met art. 6 EVRM. Conclusie AG: contrair.

Hoge Raad 29 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:518 De Politierechter heeft de verdachte veroordeeld tot een taakstraf van 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren wegens de verkoop van cocaïne. Tegen dit vonnis heeft de verdachte hoger beroep ingesteld.

Het Hof heeft aan de verdachte twee maanden gevangenisstraf opgelegd ter zake van hetzelfde feit als waarvoor de verdachte in eerste aanleg werd veroordeeld.

Het Hof heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd:

"Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Naar het oordeel van het hof kan gelet op de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.

Ten aanzien van de ernst van het bewezen verklaarde heeft het hof in het bijzonder gelet op:

- de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;

- de omstandigheid dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de handel in harddrugs;

- de omstandigheid dat harddrugs als de onderhavige, eenmaal in handen van gebruikers, grote gevaren voor de gezondheid van die gebruikers opleveren, terwijl die gebruikers hun verslaving vaak door diefstal of ander crimineel handelen trachten te bekostigen, waardoor aan de samenleving schade wordt berokkend.

Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof gelet op:

- de omstandigheid dat verdachte, blijkens het hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 22 december 2014, niet eerder ter zake soortgelijke misdrijven door de strafrechter is veroordeeld;

- de inhoud van het hem betreffend reclasseringsadvies van Reclassering Nederland d.d. 27 december 2012;

- de overige persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat niet kan worden volstaan met de door de advocaat- generaal gevorderde taakstraf, maar zal het hof een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor na te melden duur opleggen.

Het hof heeft acht geslagen op de omstandigheid dat het recht van verdachte op berechting binnen een redelijke termijn is geschonden. Deze termijn vangt aan op het moment dat vanwege de Staat jegens verdachte een handeling is verricht waaruit verdachte heeft opgemaakt en redelijkerwijs heeft kunnen opmaken dat het openbaar ministerie het ernstig voornemen had tegen verdachte een strafvervolging in te stellen. In het onderhavige geval moet de termijn worden gerekend vanaf 14 april 2012, de dag van de aanhouding van verdachte. Het hof stelt vast dat de behandeling in eerste aanleg niet is afgerond met een eindvonnis binnen twee jaar na aanvang van de hiervoor genoemde termijn, immers, het eindvonnis in de onderhavige zaak dateert van 7 juli 2014, terwijl het hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig acht die deze overschrijding rechtvaardigen.

Anders dan de raadsman is het hof echter van oordeel dat aan deze geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, aangezien de zaak in hoger beroep alsnog met bijzondere voortvarendheid ter terechtzitting is aangebracht en behandeld."

Middel

Het middel klaagt over de strafmotivering. Deze zou niet toereikend zijn omdat de oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf verbazing wekt, een verbazing die wordt opgeroepen door het feit dat de oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf ter terechtzitting niet ter sprake is geweest terwijl die verbazing door de motivering van de straf niet wordt weggenomen.

Beoordeling Hoge Raad

Met zijn hiervoor weergegeven overweging heeft het Hof in overeenstemming met art. 359, zesde lid, Sv in het bijzonder de redenen opgegeven die de opgelegde gevangenisstraf hebben bepaald, en toereikend gemotiveerd waarom niet kan worden volstaan met een straf als door het Openbaar Ministerie is gevorderd of door de verdediging is bepleit. Daarbij verdient nog opmerking dat het opleggen van een zwaardere straf dan waarover partijen zich ter terechtzitting hebben uitgelaten niet onverenigbaar is met de in art. 6 EVRM belichaamde beginselen van een eerlijk proces (vgl. HR 5 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY9985, NJ 2013/467).

Het middel faalt.

Conclusie AG: contrair

9. Het belang van het onderhavige cassatieberoep is mijns inziens hierin gelegen dat de verdachte na verwijzing alsnog zijn bezwaren tegen de oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf kan opgeven, een mogelijkheid die hij realiter nog niet heeft gehad. Ik spreek van realiter, omdat verdachte in feite natuurlijk wel de mogelijkheid heeft gehad bezwaren tegen oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf aan te voeren. Van verdachte en zijn raadsman mag echter niet worden gevergd dat zij oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf ter sprake brengen wanneer deze niet wordt geëist en het Hof partijen ook niet heeft gevraagd zich over de mogelijkheid van oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf uit te laten. Verdachte en zijn raadsman behoeven immers niet uit eigen beweging de rechter of het openbaar ministerie op de gedachte te brengen van oplegging c.q. vordering van een zwaardere straf dan gevorderd door ter zake verweer te voeren.
10. Ik kom nu op de vraag of de motivering van de opgelegde straf “aan de maat” is. Borgers schrijft dat de uitzonderlijke gevallen waarin de Hoge Raad de strafmotivering niet begrijpelijk acht niet zelden zijn te scharen onder de noemer van het verbazingscriterium. In de door hem genoemde gevallen gaat het niet alleen om gevallen waarin de strafmotivering op zichzelf onbegrijpelijk is, bijvoorbeeld omdat deze een innerlijke tegenstrijdigheid vertoont, maar ook omdat deze in het licht van hetgeen ter terechtzitting is aangevoerd ontoereikend is. Ik wijs op HR 8 mei 2002, ECLI:NL:HR:2012:BW3684, waarin de strafmotivering gelet op hetgeen door de verdediging was aangevoerd niet zonder meer begrijpelijk werd geacht.
11. Op zichzelf wekt de oplegging van de onderhavige straf, gezien de daarvoor gegeven motivering, geen verbazing. Ook de motivering is anderszins niet onbegrijpelijk. Het Hof tilt zwaar aan de ernst van het feit, zwaarder dan de Advocaat-Generaal, ziet geen reden voor strafvermindering wegens overschrijding van de redelijke termijn omdat de overschrijding daarvan inmiddels door voortvarende afdoening in hoger beroep is gecompenseerd, en ziet kennelijk in het feit dat verdachte niet eerder ter zake van soortgelijke misdrijven door de strafrechter is veroordeeld geen reden om af te zien van de oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf. Dit zijn geen onbegrijpelijke afwegingen.
12. Wordt de oplegging van de onvoorwaardelijke vrijheidsstraf afgezet tegen het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep, dan is verbazing wel op zijn plaats. Over oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf is daar helemaal niet gesproken. Anders dan kennelijk de Advocaat-Generaal ziet het Hof geen reden tot strafvermindering wegens overschrijding van de redelijke termijn, maar daarmee is nog niet verklaard dat dan een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van twee maanden moet worden opgelegd. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt immers in het geheel niet dat het Hof heeft onderzocht welke gevolgen de oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf voor de verdachte heeft, een verdachte waarvan het Hof vaststelt dat deze niet eerder ter zake van een misdrijf, soortgelijk aan het bewezenverklaarde, is veroordeeld. Een en ander klemt temeer omdat de wet vraagt de keuze voor een vrijheidsstraf uitdrukkelijk te motiveren (art. 359 lid 6 Sv). Wil die keuze gebaseerd zijn op het onderzoek ter terechtzitting, dan zal die keuze ook uitdrukkelijk aan de orde moeten zijn geweest, al was het maar door een eis tot oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf. Zo gezien is de motivering van de oplegging van de onvoorwaardelijke vrijheidsstraf niet toereikend.
13. Het middel klaagt niet over schending van verdachtes recht op (weder)hoor c.q. verdachtes recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM, hierin bestaande dat oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf ter terechtzitting niet ter sprake is geweest. Een dergelijke klacht zou gezien hetgeen de Hoge Raad overwoog in HR 5 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY9985, NJ 2013, 467, m.nt. B.F. Keulen, rov. 3.4 en 3.5, vermoedelijk geen kans van slagen hebben gehad. Niettemin mag niet uit het oog worden verloren dat het niet bespreken van de oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf ter terechtzitting, noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep, raakt aan de zorgvuldigheid van de beslissing tot oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf. Die zorgvuldigheid had de wetgever juist met het bepaalde in art. 359 lid 6 Sv op het oog. Met die bepaling wenste de wetgever immers te bereiken “dat de rechter zich voortaan in nog sterkere mate dan thans zal beraden over de vraag waarom hij een bepaalde straf oplegt en geen andere.”7Dat spreekt met name in een geval als het onderhavige waarin oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf noch in eerste aanleg noch in hoger beroep aan de orde is geweest terwijl verdachte - zoals het Hof overweegt - niet eerder ter zake soortgelijke misdrijven door de strafrechter is veroordeeld, en het reclasseringsrapport, waarnaar het Hof verwijst, over de gevolgen van oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf aan de verdachte niet spreekt. Niet alleen vanuit het oogpunt van “verbazing” maar ook uit een oogpunt van de vereiste zorgvuldigheid voldoet de onderhavige strafmotivering dus niet aan de eisen die de wet in de art. 359, leden 2 en 6, Sv stelt.
14. Dan is er nog een punt. In het onderhavige geval is een korte onvoorwaardelijke vrijheidsstraf opgelegd. In de ogen van de wetgever is met name de langere taakstraf qua zwaarte gelijkwaardig aan een korte vrijheidsstraf. Dat betekent dat aan de motivering van de keuze voor de vrijheidsstraf in gevallen waarin in plaats van een taakstraf een korte vrijheidsstraf wordt opgelegd zware eisen aan de motivering van de keuze voor de vrijheidsstraf moeten worden gesteld. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat de taakstraf een straf is van hoop en verwachting, hoop dat verdachte voortaan op het rechte pad blijft en verwachting dat hij in staat is de discipline op te brengen een taakstaf te voltooien. De vrijheidsstraf daarentegen drukt uit dat de bewezenverklaarde feiten te ernstig zijn voor oplegging van een taakstraf en/of dat de rechter er onvoldoende vertrouwen in heeft dat de verdachte voortaan op het rechte pad blijft en/of een taakstraf zal voltooien. Zoals in de memorie van toelichting bij de wet van 7 september 2000 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten omtrent de straf van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte (taakstraffen) wordt gesteld draagt de taakstraf bij aan maatwerk in de sanctieoplegging, een humane benadering van veroordeelden en goede kansen voor normbevestiging en resocialisatie.
15. Voor het onderhavige geval klemt een en ander temeer wanneer – zoals het Hof heeft gedaan – de inhoud van een verdachte betreffend uittreksel uit het justitieel documentatieregister en van een over verdachte uitgebracht reclasseringsrapport in aanmerking worden genomen. Dat uittreksel laat zien dat de verdachte na een veroordeling in 1993 tot een tuchtschoolstraf van 5 maanden waarvan 130 dagen voorwaardelijk niet weer tot enige (deels) onvoorwaardelijke vrijheidsstraf is veroordeeld. Hij heeft zich nog wel eens aan een strafbaar feit schuldig gemaakt maar het is steeds bij oplegging van een geldboete gebleven, met dien verstande dat hij in 1996 door de Kinderrechter ook is veroordeeld tot een deels onvoorwaardelijke ontzegging van de rijbevoegdheid en op het uittreksel ook enige transacties en een strafbeschikking staan. Volgens het reclasseringsrapport is de – ontkennende - verdachte bemiddelbaar op de arbeidsmarkt en wil hij graag werken. Deze omstandigheden, die het Hof blijkens de motivering van de opgelegde straf bij de strafoplegging heeft meegewogen, roepen de vraag op waarom het Hof niet heeft volstaan met oplegging van een taakstraf. Is voor het Hof doorslaggevend geweest dat verdachte het feit steeds heeft ontkend? Hebben overwegingen van generaal-preventieve aard de doorslag gegeven? Woog het Hof generale preventie zwaarder dan het Openbaar Ministerie, dat als hoeder van het algemeen belang zowel in eerste aanleg als in hoger beroep koos voor een taakstraf hoewel compensatie van de door het Openbaar Ministerie aangenomen overschrijding van de redelijke termijn ook in vermindering van een te eisen vrijheidsstraf had kunnen worden gevonden? Of heeft het Hof, verwijzend naar de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, zich in hoofdzaak laten leiden door de “Oriëntatiepunten voor straftoemeting en LOVS-afspraken” die voor dealen van harddrugs vanuit een pand en/of op straat niet de oplegging van een taakstraf maar de oplegging van een – afhankelijk van de duur van het dealen - korte of langduriger vrijheidsstraf voorstellen en – merkwaardigerwijs en anders dan bij in- of uitvoer van hard drugs – niet strafverlagende factoren noemen zoals armoedige omstandigheden van de verdachte?
16. De Hoge Raad pleegt zich verre te houden van toetsing van de oplegging van een straf. Hij ziet de keuze van de straf en de waardering van de factoren die de rechter voor de strafoplegging van belang acht als behorend tot het domein van de feitenrechter. Slechts in uitzonderlijke gevallen – ik verwijs naar hetgeen hiervoor onder 10 is opgemerkt - ziet hij de motivering als onbegrijpelijk. Niettemin heeft hij in recente rechtspraak de oplegging van aard en duur c.q. hoogte van de op te leggen straf substantieel beïnvloed door de eisen waaraan het bewijs van de voorbedachte raad en van de roekeloosheid moet voldoen stevig aan te scherpen. In die ontwikkeling past dat in gevallen waarin de keuze van de feitenrechter ligt op het snijvlak van taakstraf en vrijheidsstraf zware eisen worden gesteld aan de motivering van de oplegging van de vrijheidsstraf in die zin dat uitdrukkelijk wordt overwogen dat en waarom geen taakstraf wordt opgelegd, zeker indien oplegging van een taakstraf is gevorderd en oplegging van een vrijheidsstraf tijdens het onderzoek ter terechtzitting niet ter sprake is geweest.
17. Het middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Inkeerregeling ex art. 69 lid 3 AWR & vervolging voor witwassen: kunnen ook anderen dan de ('schuldige') belastingplichtige profiteren van de inkeerregeling?

Hoge Raad 5 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:555

Verzoeker is bij arrest van 9 oktober 2014 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden veroordeeld tot een taakstraf van 180 uren wegens valsheid in geschrift, meermalen gepleegd (feit 1)  en witwassen, meermalen gepleegd (feit 3).

Middel

Het tweede middel klaagt onder meer dat het Hof het ter zake van het onder 3 tenlastegelegde gevoerde verweer dat het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte niet-ontvankelijk moet worden verklaard, ten onrechte heeft verworpen.

Beoordeling Hoge Raad

Art. 69, derde lid, AWR sluit onder de daar genoemde omstandigheden strafvervolging van de 'schuldige' ter zake van de in de eerste twee leden genoemde delicten uit. Dat heeft tot gevolg dat in beginsel slechts de schuldige aan die gedraging - in de regel de belastingplichtige - van de inkeerregeling kan profiteren en niet degene die kennelijk op enigerlei wijze heeft bijgedragen aan de aan de schuldige verweten gedraging. Bijzondere omstandigheden, waarbij te denken is aan een inkeer die is bevorderd door degene die op enigerlei wijze heeft bijgedragen aan de aan de schuldige verweten gedraging, kunnen evenwel tot een ander oordeel leiden (vgl. HR 22 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1761, NJ 2001/698).

Voorts kunnen onder bijzondere omstandigheden beginselen van een behoorlijke procesorde meebrengen dat, indien vervolging van het fiscale misdrijf op grond van art. 69, derde lid, AWR is uitgesloten, niet alsnog ter zake van het desbetreffende feitencomplex een op overtreding van art. 420bis Sr toegespitste strafvervolging wordt ingesteld (vgl. HR 18 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0659, NJ 1998/71).

Gelet hierop is 's Hofs verwerping van het gevoerde verweer ontoereikend gemotiveerd.

Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

Conclusie AG

20. Alvorens ik op deze kwestie inga, bespreek ik in het algemeen de vraag of ter zake van een strafvervolging wegens witwassen een succesvol beroep op de inkeerregeling van art. 69, derde lid, AWR mogelijk is.

21. Op grond van het bepaalde in het derde lid van art. 69 AWR vervalt het recht tot strafvervolging wegens, kort gezegd, het niet (tijdig) of onvolledig doen van belastingaangifte als bedoeld in de artikelen 68 en 69 AWR, “indien de schuldige alsnog een juiste en volledige aangifte doet, dan wel juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen verstrekt vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat een of meer van de in artikel 80, eerste lid, [AWR] bedoelde ambtenaren de onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden”. Een beroep op deze zogenoemde inkeerbepaling komt in beginsel slechts toe aan de belastingplichtige zelf. Volgens HR 22 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1761, NJ 2001/698 kan echter onder omstandigheden een beroep op de inkeerbepaling ook toekomen aan een medeplichtige of degene die aan de medeplichtigheid feitelijke leiding heeft gegeven, indien de inkeer door deze personen is bevorderd.

22. In het onderhavige geval gaat het echter niet om een strafvervolging wegens overtreding van art. 68 of 69 AWR. Niet uitgesloten is evenwel dat de toepasbaarheid van de inkeerbepaling zich ook buiten dat strikt fiscale kader kan uitstrekken over de (on)mogelijkheid andere, commune, delicten te vervolgen. In HR 18 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0659, NJ 1998/71 ging het om de invloed van de – toen nog in art. 68, derde lid (oud), AWR opgenomen - inkeerbepaling op strafvervolging wegens overtreding van art. 225 Sr. De Hoge Raad overwoog toen:

“6.5. In geval art. 68, derde lid, AWR van toepassing is, kan geen vervolging worden ingesteld ter zake van de desbetreffende overtredingen van art. 68 AWR. De in het middel betrokken stelling dat eerstgenoemde bepaling zonder meer ook een strafvervolging ter zake van overtreding van een strafbepaling als art. 225 Sr uitsluit, kan gelet op het karakter van art. 68, derde lid, AWR, dat de vervolging ter zake van een voltooid delict uitsluit, de strekking van die bepaling en de plaats waar deze in de wet is opgenomen niet als juist worden aanvaard.

6.6. Wel kunnen beginselen van een behoorlijke procesorde meebrengen dat, indien vervolging van het fiscale misdrijf op grond van art. 68, derde lid, AWR is uitgesloten, niet alsnog ter zake van het desbetreffende feitencomplex een op overtreding van art. 225 Sr toegespitste strafvervolging wordt ingesteld. Daarvan is sprake indien die vervolging in het concrete geval er kennelijk toe strekt om aan art. 68, derde lid, AWR zijn effect te ontnemen en in zoverre in strijd is met de strekking van genoemde bepaling, te weten dat enerzijds zoveel mogelijk dient te worden bevorderd dat de betrokkene vrijwillig corrigerend optreedt, waardoor het fiscale nadeel dat zijn voorafgaande overtreding heeft veroorzaakt of dreigt te veroorzaken kan worden hersteld of voorkomen en dat anderzijds zoveel mogelijk wordt voorkomen dat de betrokkene door de vrees voor strafvervolging ertoe wordt gebracht ook in volgende aangiften onjuiste opgaven te doen teneinde te voorkomen dat eerdere voor de belastingheffing relevante onregelmatigheden aan het licht komen.”

23. Behoort een vergelijkbare redenering te worden gevolgd ten aanzien van een vervolging wegens witwassen? In HR 7 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2774, NJ 2009/94 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat vermogensbestanddelen waarover men de beschikking heeft doordat belasting is ontdoken, in zoverre kunnen worden aangemerkt als voorwerpen “afkomstig (…) van enig misdrijf” in de zin van de art. 420bis Sr en 420quater Sr. Verdedigbaar is mijns inziens, dat wanneer ingeval van het onjuist of onvolledig doen van een belastingaangifte strafvervolging wordt ingesteld op grond van de witwasbepalingen en een beroep op de inkeerbepaling dan geen effect zou hebben, zulks op vergelijkbare wijze als een strafvervolging wegens art. 225 Sr afbreuk zou doen aan het doel dat met art. 69, derde lid, AWR wordt nagestreefd en in vergelijkbare zin in strijd kan zijn met beginselen van een behoorlijke procesorde, te meer nu zowel de bepaling van art. 225 Sr als de witwasbepalingen in zeker opzicht (ook) de integriteit van het financiële en het economische verkeer beogen te beschermen.

24. Daarbij merk ik nog het volgende op. Naar aanleiding van het zojuist aangehaalde arrest van de Hoge Raad heeft de toenmalige staatssecretaris van Justitie in antwoord op Kamervragen laten weten dat in gevallen waarin sprake is van belastingontduiking doordat legale inkomsten zijn verzwegen en waarin wordt voldaan aan de vereisten van art. 69, derde lid, AWR door de Belastingdienst in de geest van de inkeerbepaling zal worden gehandeld. Dat wil zeggen dat de Belastingdienst na een vrijwillige verbetering door de belastingplichtige geen melding zal doen bij het Openbaar Ministerie. De belastingplichtige die met de fiscus in het reine wil komen vanwege verzwegen inkomsten kan daardoor volgens de staatssecretaris nog steeds de route van de vrijwillige verbetering kiezen. Aanleiding voor een wetswijziging om “verbeterde belastingaangifte blijvend mogelijk te maken” was er volgens haar daarom niet.

25. Het antwoord van de staatssecretaris biedt weliswaar een praktische oplossing, maar maakt niet helemaal duidelijk hoe moet worden omgegaan met de situatie waarin het Openbaar Ministerie op andere wijze dan door een melding van de Belastingdienst ervan op de hoogte raakt dat sprake is geweest van belastingontduiking. Is deze mogelijkheid eenvoudigweg buiten beschouwing gelaten? Of meende de staatssecretaris dat in een dergelijk geval geen bezwaar bestaat tegen strafvervolging?

26. Een uitleg die in de richting van bevestigende beantwoording van de laatst opgeworpen vraag gaat, spreekt mij niet aan. Op zichzelf behoeft de omstandigheid dat het Openbaar Ministerie naar aanleiding van andere meldingen wel vervolging kan instellen een belastingplichtige niet ervan te weerhouden met de Belastingdienst schoon schip te maken. Vrijwillige verbetering gaat vermoedelijk gepaard met correspondentie, overleg, overschrijvingen, etc. en laat daardoor allerlei sporen achter, waarmee de belastingplichtige de kans op ontdekking en melding door een derde vergroot. Bovendien, en meer principieel, past een dergelijke uitleg naar mijn inzicht niet bij de dubbele doelstelling die de inkeerbepaling heeft. Zoals ook blijkt uit de omschrijving die de Hoge Raad van die doelstelling geeft, wil de inkeerbepaling immers niet alleen verdere overtreding voorkomen, maar ook herstel bevorderen. Hoewel doorgaans die eerste grondslag wordt benadrukt, dient er niet aan te worden voorbijgegaan dat de inkeerbepaling zich daarnaast tot op zekere hoogte laat vergelijken met de algemene figuur van de vrijwillige terugtred als bedoeld in art. 46b Sr. Die figuur heeft, behalve utiliteit, immers ook de rechtvaardigheid als grondslag: “Wanneer de dader vrijwillig terugkomt op de reeds aangevangen handeling, dan wijkt het uit de begonnen uitvoering sprekende vermoeden, dat hij niet opzag tegen het plegen van het misdrijf voor de bewezen waarheid dat hij daarvan nog tijdig afgezien heeft. Zijn voornemen om het kwade te doen was dus niet zo vast en onherroepelijk, dat het recht bestraffing eist”. Belangrijk verschil is echter dat de inkeerbepaling, in tegenstelling tot de vrijwillige terugtred, ziet op een reeds voltooid delict. Daar staat tegenover dat, anders dan bij veel commune delicten het geval is, onjuiste of onvolledige belastingaangifte ‘slechts’ financiële schade aan de staat toebrengt, een schade bovendien die door tijdige inkeer van de betrokkene geheel wordt tenietgedaan.

27. Ook in de literatuur wordt aangenomen dat de door de Hoge Raad in het hiervoor genoemde arrest gekozen benadering behoort mee te brengen dat inkeer van de belastingplichtige strafvervolging op grond van de witwasbepalingen uitsluit. 28. Naar het mij toeschijnt dient in lijn met HR 18 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0659, NJ 1998/71 te worden aangenomen dat een geslaagd beroep op de inkeerbepaling weliswaar niet reeds op zichzelf vervolging wegens de artikelen 420bis Sr of 420quater Sr uitsluit, doch – en dat is van belang voor de onderhavige zaak - dat beginselen van een behoorlijke procesorde kunnen meebrengen dat, indien vervolging van het fiscale misdrijf op grond van art. 69, derde lid, AWR is uitgesloten, niet alsnog ter zake van het desbetreffende feitencomplex een op overtreding van die witwasbepalingen toegesneden strafvervolging kan worden ingesteld. Voor een dergelijke strafvervolging zou dan evenzeer hebben te gelden dat zij er niet toe mag strekken aan de inkeerbepaling het beoogde effect te ontnemen.

29. Dat laatste brengt mee dat binnen de onderhavige context strafvervolging ter zake van de witwasbepalingen zeker niet in elk geval is uitgesloten. Zoals hiervoor is gesignaleerd, heeft de inkeerbepaling in beginsel slechts betrekking op de belastingplichtige. Vervolging wegens medeplegen van of medeplichtigheid aan witwassen, of een andere vorm van deelneming aan het strafbare feit van een persoon die niet zelf belastingplichtige is, lijkt mij op zichzelf genomen goed denkbaar. Voorts zal een strafvervolging wegens witwassen hier veelal betrekking hebben op het verwerven en/of het voorhanden hebben van zwart geld. Aan strafvervolging wegens andere (witwas)handelingen met betrekking tot zwart geld zal doorgaans immers een ander verwijt ten grondslag liggen dan enkel (het bezit van vermogensbestanddelen die zijn verkregen door) belastingontduiking, zodat daar zich niet snel de situatie laat denken dat een strafvervolging het effect aan de inkeerbepaling ontneemt. Tot op zekere hoogte laat zich in dat opzicht een vergelijking maken met de rechtsregels die de Hoge Raad heeft geformuleerd voor de gevallen waarin het gaat om witwassen van voorwerpen afkomstig uit door de verdachte zelf begane misdrijven. Ook die regels zien in de nieuwe rechtspraak van de Hoge Raad uitsluitend op – kort gezegd – het (onmiddellijk) verwerven en/of het voorhanden hebben als bedoeld in art. 420bis, eerste lid onder b, Sr en hebben in beginsel geen betrekking op het overdragen, het gebruikmaken of het omzetten, tenzij sprake is van omstandigheden die niet wezenlijk verschillen van gevallen waarin een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die daarmee de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig zou maken aan het witwassen van die voorwerpen.

30. Terug naar de onderhavige zaak. Het Hof heeft, blijkens de hierboven en de ten aanzien van het eerste middel aangehaalde overwegingen, vastgesteld dat door verzoekers tante een geldbedrag is geschonken aan verzoekers moeder. Het ging om zwart geld en verzoeker wist dat. Verzoeker is met zijn moeder naar Luxemburg afgereisd en heeft het geldbedrag contant opgenomen en het daarna aan zijn moeder overhandigd. Door verzoekers raadsman is in hoger beroep aangevoerd dat het verzoeker is geweest die namens zijn moeder contact heeft opgenomen met de Belastingdienst en ervoor heeft zorggedragen dat door zijn moeder alsnog “vermogensbelasting e.d.” is voldaan over het verkregen bedrag. Om die reden is namens verzoeker een beroep op de inkeerbepaling gedaan.

31. Als gezegd ben ik op grond van de hierboven aangevoerde argumenten van mening dat beginselen van een behoorlijke procesorde ten aanzien van deelnemer A, niet-zijnde de belastingplichtige, een obstakel kunnen zijn voor een strafvervolging wegens witwassen in de zin van verwerven of voorhanden hebben van niet door eigen misdrijf verkregen ‘zwart geld’ indien sprake is van inkeer bij medeverdachte tevens belastingplichtige B, mits A deze inkeer bij B heeft bewerkstelligd en/of bevorderd. Dat aan verzoeker “het overdragen” van zwart geld is tenlastegelegd, behoeft daaraan niet zonder meer in de weg te staan. Wanneer ervan wordt uitgegaan dat verzoeker zijn moeder heeft begeleid bij het in ontvangst nemen van een schenking van zwart geld en vervolgens zijn moeder binnen een aanvaardbaar tijdsbestek heeft bewogen alsnog belasting af te dragen over het verkregen vermogen, omvat dit “overdragen” feitelijk weinig meer dan het verwerven en zal mijns inziens de omstandigheid dat uiteindelijk op initiatief van verzoeker en zijn moeder toch belasting is afgedragen een beletsel voor strafvervolging in de hier bedoelde zin moeten vormen.

32. Het Hof heeft het verweer inzake de inkeer van verzoeker verworpen met de enkele overweging dat verzoeker ten aanzien van het geldbedrag niet als belastingplichtige kan worden aangemerkt. Deze enkele overweging acht ik in het licht van het vorengaande een ontoereikende motivering van de verwerping van het verweer, althans niet zonder meer begrijpelijk.

33. Het middel slaagt.

34. Zoals hiervoor is besproken (zie met name onder 22) zou een geslaagd beroep op de inkeerregeling ook van invloed kunnen zijn op de mogelijkheid de overtreding van art. 225 Sr te vervolgen. In de schriftuur is echter ten aanzien van feit 1, voor zover het betreft het valselijk opmaken van de belastingaangifte, geen beroep op de inkeerregeling gedaan en evenmin geklaagd over het oordeel van het Hof dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de strafvervolging van verzoeker. Ik zie geen reden om tot ambtshalve cassatie te concluderen.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR herhaalt overwegingen mbt profijtontneming & hoofdelijke betalingsverplichting

Hoge Raad 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:469 Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 25 juni 2014 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 34.328,02 en aan de betrokkene de hoofdelijke verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

De bestreden uitspraak houdt ten aanzien van de opgelegde betalingsverplichting het volgende in:

“De verklaring van de veroordeelde dat hij slechts € 3.000 heeft verdiend, komt het hof niet zonder meer aannemelijk voor. De geschatte winst bij de verkoop van een oogst van 438 hennepplanten is meer dan tien keer groter dan dat bedrag. Er zijn geen objectieve aanwijzingen die een zo ongelijkwaardige verdeelsleutel tussen de veroordeelde en zijn mededader bevestigen. In dit geval acht het hof het daarom aangewezen de veroordeelde hoofdelijk de verplichting op te leggen tot betaling van het volledige wederrechtelijk verkregen voordeel uit de hennepteelt. Als dit feitelijk tot gevolg heeft dat de veroordeelde voor een groter deel wordt aangeslagen dan hij daadwerkelijk heeft genoten, heeft hij een civielrechtelijke vordering op zijn mededader.”

Middel

Het eerste middel klaagt, mede in het licht van de toelichting, over de toepassing die het hof heeft gegeven aan art. 36e, zevende lid, Sr.

Beoordeling Hoge Raad

Art. 36e, zevende lid, Sr voorziet in het opleggen van een individuele verplichting tot betaling van het totale geschatte bedrag aan voordeel dat door twee of meer verenigde personen uit een door hen gepleegd strafbaar feit wederrechtelijk is verkregen. Met de daarin voorziene regeling is niet beoogd af te doen aan het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel. Het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting voor het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zonder dat is kunnen worden vastgesteld dat de 'schuldenaar' dat voordeel heeft verkregen, zal doorgaans in strijd zijn met het uitgangspunt dat slechts voordeel kan worden ontnomen dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Alleen indien het verkregen wederrechtelijk voordeel als 'gemeenschappelijk voordeel' kan worden aangemerkt waarover ieder van de mededaders kan beschikken of heeft kunnen beschikken, tast oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting het karakter van de ontnemingsmaatregel niet aan. Dit 'gemeenschappelijk voordeel' kan dan aan ieder van de mededaders voor het geheel worden toegerekend. Het hangt af van de omstandigheden van het geval wanneer daarvan sprake zal zijn. (Vgl. HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:878, NJ 2015/326.)

Voor het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting is niet vereist dat ook de mededader(s) die uit het strafbaar feit 'gemeenschappelijk voordeel' hebben behaald, voor dat feit veroordeeld zijn. Indien een veroordeling uitblijft en aan die mededader(s) niet een betalingsverplichting als in art. 36e, zevende lid, Sr bedoeld wordt opgelegd, zal dat evenwel ten gevolge hebben dat de betrokkene aan wie de hoofdelijke betalingsverplichting is opgelegd, zijn uit de hoofdelijke verbondenheid voortvloeiend regresrecht niet zal kunnen uitoefenen. (Vgl. HR 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1781, NJ 215/327.)

Voor zover het middel klaagt dat het Hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 36e, zevende lid, Sr aangezien de mededader van de betrokkene niet is veroordeeld ter zake van het feit waaruit het wederrechtelijk voordeel is verkregen, faalt het gelet op hetgeen is overwogen.

Het Hof heeft de oplegging aan de betrokkene van een hoofdelijke betalingsverplichting voor het volledige wederrechtelijk verkregen voordeel uit de hennepteelt gebaseerd op zijn oordeel dat de door de betrokkene beweerde verdeling van de winst tussen hem en zijn mededader niet wordt bevestigd door objectieve aanwijzingen. Daaruit volgt evenwel niet zonder meer dat het volledige wederrechtelijk verkregen voordeel als gemeenschappelijk voordeel kan worden aangemerkt waarover zowel de betrokkene als zijn mededader kan beschikken of heeft kunnen beschikken. Het Hof heeft de oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting op de betrokkene daarom ontoereikend gemotiveerd. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

Verwerping cassatieberoep m.b.t. artikel 2 Diergeneesmiddelenwet (oud)

Hoge Raad 29 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:521 Verdachte is bij arrest van 17 februari 2015 door het Gerechtshof 's-Hertogenbosch veroordeeld tot een geldboete van € 3.000 wegens het door een rechtspersoon opzettelijk begaan van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2, eerste lid, van de Diergeneesmiddelenwet, meermalen gepleegd.

Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Het bestreden arrest is gewezen na verwijzing door de Hoge Raad (HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP5971,).

Middel

Mr. R.E. Drenth, advocaat te Breda, heeft namens verdachte vier middelen van cassatie voorgesteld. Alle middelen betreffen de verwerping van verweren inzake magistrale bereiding, noodtoestand, materiële wederrechtelijkheid en vrijstelling voor dierenartsen.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar art. 81 RO.

Conclusie AG

11. De wetsgeschiedenis duidt er onmiskenbaar op dat magistrale bereiding mogelijk is, maar dat de ruimte ervoor zeer beperkt is: er is zelden aanleiding toe; medische noodzaak is vereist en bereiding op voorhand kan niet. De wetsgeschiedenis bevat met dat laatste anders dan in de toelichting op het middel wordt gesteld een duidelijke aanwijzing voor het uitsluiten van reeds bereide medicijnen van het magistraal-bereiden-begrip. Ik wijs ook op het tweede lid van art. 2 van het onder 10 genoemde besluit. Ook gelet op de wetsgeschiedenis en de tekst van het Besluit is het oordeel van het Hof niet onjuist of onbegrijpelijk. Mede in het licht van de laatste uit de MvT (p.37) geciteerde passage merk ik nog op de door de steller van het middel voorgestane uitleg het risico in zich draagt dat elke vorm van registratie wordt ontgaan. Immers bij productie voor het buitenland wordt verondersteld dat aldaar geregistreerd wordt en bij gebruik van die producten als magistraal bereid in het binnenland is registratie niet verplicht.
12. De steller van het middel voert als derde en laatste grond (p. 11 van de schriftuur) voor een onjuist oordeel van het Hof inzake magistrale bereiding nog een passage op p. 60 van de eerder genoemde MvT bij de Diergeneesmiddelenwet aan:

“Voorts zal moeten worden geregeld in hoeverre bij magistrale bereiding mag worden uitgegaan van niet-, of voor een ander doel geregistreerde diergeneesmiddelen.”

13. De toelichting op het middel geeft geen enkele aanwijzing voor een nadere afweging van deze specifieke problematiek door wetgever na de totstandkoming van deze wet. Zonder dat zie ik niet in dat aan de geciteerde zinsnede (doorslaggevende) betekenis moet worden toegekend. De passage is in de MvT opgenomen bij de artikelsgewijze toelichting op art. 42 van de Diergeneesmiddelenwet waarin een basis voor nadere regeling bij algemene maatregel van bestuur verankerd is. Het Besluit voorschriften van magistrale bereiding, ambulante handel en aflevering van diergeneesmiddelen van 24 oktober 1989, Stb. 1989/513 vormt zo’n nadere regeling. Artikel 2, tweede lid, van dat Besluit (zie hierboven onder 10) staat juist in de weg aan de handelwijze van verdachte. Het Besluit kent geen nadere regeling voor de in het citaat bedoelde specifieke problematiek.
14. Het eerste middel faalt.
15. Hettweede middelklaagt over de verwerping van het beroep op noodtoestand (arrest zoals weergeven bij 5 hierboven onder I) en het derde middel over de verwerping van het beroep op het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid (arrest, zoals weergeven bij 5 hierboven onder J).
16. Alvorens de middelen afzonderlijk te bespreken enkele meer algemene opmerkingen over de context van het beroep op overmacht (art. 40 Sr) in de zin van noodtoestand en het (mogelijk) eenmaal in de rechtspraak van de Hoge Raad erkende ontbreken van materiële wederrechtelijkheid. Bij de totstandkoming van de Diergeneesmiddelenwet met als kern registratie van de middelen en kanalisatie van de verstrekking bleek dat de vele geconsulteerde instanties zich in grote lijnen konden verenigen met de voorliggende regeling, maar in de MvT werd het volgende opgemerkt: “Instemming met de grote lijnen van het wetsontwerp brengt echter niet automatisch instemming met de in het wetsontwerp neergelegde uitwerking van die grote lijnen met zich mee. In de meeste adviezen wordt uitgebreid ingegaan op verschillende detailpunten. Daarbij blijken de meningen over bepaalde aspecten sterk uiteen te lopen en soms zelfs lijnrecht tegenover elkaar te staan.” Kortom de opvattingen van de geconsulteerde instanties en de opstellers van het wetsontwerp liepen nogal uiteen. Reeds in dit licht verbaast het niet dat medeverdachte als dierenarts (en daarmee de verdachte rechtspersoon) zo zijn opvattingen heeft en dat die opvattingen anders zijn dat die van de wetgever.
17. Niet uitgesloten is dat de eigen opvattingen en de daarbij behorende belangenafwegingen van medeverdachte evenals die van de bedoelde geconsulteerde instanties juist zijn, zelfs als deze anders zijn dan die van de wetgever. Wetgeving en in het bijzonder economisch ordenende strafwetgeving is immers in veel gevallen een kwestie van het sluiten van compromissen waarbij niet wordt gekozen voor de beste oplossing, maar voor de oplossing waarover men het eens kan worden. Dat is niet zelden ook onvermijdelijk gelet op het grote aantal uiteenlopende belangen dat in het geding is. Ook degene die het (op een of meer onderdelen) beter weet dan de wetgever zal zich in beginsel moeten houden aan de afspraak, zoals deze in de wet is vastgelegd. Dat geldt zelfs als juist is dat, zoals de in de schriftuur (p.15) geciteerde deskundige meent, medeverdachte in de onderhavige zaak op geen enkele wijze gehandeld heeft in strijd met het belang van de volksgezondheid en daarmee dierenleed heeft voorkomen. Het op grond van een eigen afweging van belangen structureel een andere oplossing kiezen dan de wetgever voor ogen staat, past niet in een democratie. Mevis zegt het wat anders (enigszins activistisch) in zijn noot: “(…) onmacht en onbegrip voor verkeerde wetgeving of de uitvoering ervan en onbegrip, hoe gefundeerd ook in juiste en uitgebreide kennis van het eigen vakterrein, voor een overheid die weigert de wetgeving aan te passen, kan en moet worden bestreden maar dan via de geëigende kanalen gericht op wijziging van de algemene regeling (…), niet via het negeren van de regel en het daarbij inroepen van de uitzondering van straffeloosheid van een strafuitsluitingsgrond lees niet: overmacht; PV, i.c. overmacht in de zin van noodtoestand.”
18. Het gaat er anders dan de steller van het middel kennelijk meent dus niet uitsluitend om dat verdachte beoogt de gezondheid van dier en mens te behartigen, maar het gaat er ook om dat hij dat volgens de afgesproken regels doet. Dergelijke regels kunnen in de woorden van de steller van het middel onnodig beperkend zijn (vgl. p. 26 van de schriftuur) en kunnen -voeg ik eraan toe- ook allerlei vormen bevatten, zoals in het onderhavige geval registratievoorschriften, die mogelijk in concrete gevallen niet of moeilijk uitvoerbaar zijn, maar die regels kunnen desondanks niet structureel terzijde worden gesteld. Er is gelet hierop dan ook geen ruimte voor rechtvaardiging met een beroep op de stelling van de verdediging (p. 22 van de schriftuur) die inhoudt dat verdachte door de stand van zaken in de toenmalige Diergeneesmiddelenwet feitelijk werd gedwongen om te handelen zoals hij deed. Daarbij neem ik bovendien dan nog in aanmerking dat juist voor crepeergevallen er de mogelijkheid bestaat van magistrale bereiding en verdachte die weg naar mijn oordeel (zie de bespreking van het eerste middel) bij geen enkele van de afleveringen heeft gevolgd. Dat beperkt de kans van slagen van een beroep op een rechtvaardigingsgrond, omdat het tenminste eenmaal volgen van de ‘koninklijke’ weg, die weliswaar in de ogen van de deskundige Dorrestein geen alternatief vormde, ervan zou kunnen getuigen dat verdachte tot het uiterste is gegaan om de crepeersituatie te beëindigen.
19. Het voorgaande sluit aan bij het verwijzingsarrest van de Hoge Raad (r.o. 3.6) in de onderhavige zaak. Voor een geslaagd beroep op noodtoestand (en het lijkt in zekere mate ook te gelden voor het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid) moet worden nagegaan of uitzonderlijke omstandigheden in een individueel geval meebrengen dat overtreding van een wettelijk verbod gerechtvaardigd is, onder meer indien moet worden aangenomen dat daarbij gehandeld is in noodtoestand, dat wil zeggen -in het algemeen gesproken- dat de pleger van het feit staande voor de noodzaak te kiezen uit onderling strijdige plichten en belangen de zwaarstwegende heeft laten prevaleren. In het bestreden arrest heeft het Hof dit criterium ook toegepast en in zoverre is geen sprake van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover wordt volhard in het standpunt dat een structurele acuutheid van de nood toereikend is, vindt dit geen steun in het recht. Het Hof heeft voor de afleveringen van de geneesmiddelen per afnemer onderzocht of verdachte de belangen zorgvuldig heeft afgewogen. In het oordeel van het Hof ligt besloten dat daarvan nu juist niet is gebleken nu niet of onvoldoende naar voren komt of en op welke wijze verdachte de bijzonderheden van de noodsituatie per afnemer in kaart heeft gebracht. In het kader van de belangenafweging heeft verdachte anders gezegd een onderzoeksplicht en er moet blijken hoe hij daaraan in het concrete geval inhoud heeft gegeven. De crux is dat in een concrete crepeersituatie moet worden vastgesteld of de toediening van diergeneesmiddelen noodzakelijk was. Verdachte heeft voldoende blijk gegeven van een algemene beoordeling van de overkoepelende omstandigheden, maar dat is nu eenmaal niet toereikend.
20. Dan nu de vier deelklachten van het tweede middel inzake de verwerping van het beroep op noodtoestand. Voor zover de eerste klacht inhoudt dat het Hof een te beperkte uitleg aan het begrip overmacht in de zin van noodtoestand heeft gegeven, meen ik dat ik daarop al voldoende ben ingegaan. Er wordt voorts geklaagd dat in het scenario “dat rekwirant of zijn deskundig medewerker persoonlijk in alle gevallen een diagnose dienen te stellen en dat het voor een honorering van het gevoerde verweer noodzakelijk is dat deze diagnose het gevolg was van een achteraf nog aantoonbaar concreet geval van ziekte of dreiging hiervan, laat zich niet verenigen met de aangehaalde feiten en omstandigheden die het Gerechtshof zelf als feitelijk kader stelt.” Met dit laatste wordt gedoeld op overweging I.3 van het Hof. De klacht mist feitelijke grondslag, omdat uit de overwegingen onder I 4 t/m 7 blijkt dat het Hof niet van het bedoelde scenario is uitgegaan. Uitsluitend onder I.5 verwijst het Hof naar een oordeel van medeverdachte als dierenarts. Ook daar laat het Hof echter alle ruimte voor de omstandigheden op grond waarvan verdachte in het concrete geval tot zijn oordeel dat er behandelnoodzaak is, is gekomen. Dat verdachte zich in het concrete geval moet oriënteren op de omstandigheden staat vast en dat de wijze waarop hij dat in een concreet geval (I.8 diagnose in overleg met betrokkene 14 ) heeft gedaan volgens het Hof reeds toereikend is, is eveneens duidelijk, maar dat betekent nog geenszins dat voor een geslaagd beroep op noodtoestand telkens een diagnose door verdachte noodzakelijk is. De eerste deelklacht treft geen doel.
21. De kern van de tweede deelklacht is dat het Hof niet is ingegaan op een verweerschrift als aanvulling bij het pleidooi. Gedoeld wordt kennelijk op een passage uit dat verweerschrift dat woordelijk is opgenomen in proces-verbaal van de zittingen van het Hof van 8 januari 2015 en 3 februari 2015 (p. 3 en 4) en dus als ter zitting voorgedragen dient te worden beschouwd. In bedoeld verweerschrift wordt volgens de steller van het middel “onmiskenbaar en ondubbelzinnig betoogd dat medeverdachte in alle gevallen van levering aan de hem bekende duivenhouders van noodzaak van de levering overtuigd was geraakt omdat er op directe (via hemzelf) of op indirecte wijze (met een van zijn assistenten) contact met hem was geweest, en hem uit dit contact in voldoende mate was gebleken dat er een noodzaak tot levering, in de zin van een gebleken geval van ziekte of dreiging voor het ontstaan hiervan, bestond.”
22. Kennelijk is de opvatting van de steller van het middel, ook al gebruikt hij tevens de term ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’ dat het Hof tot een reactie op hetgeen in het verweerschrift naar voren is gebracht was gehouden bij de verwerping van het beroep op noodtoestand. Uit de samenvatting van het verweerschrift door de steller van het middel lijkt te volgen dat medeverdachte in alle opzichten een consistent standpunt heeft ingenomen. Er zijn echter ook onderdelen in het verweerschrift die in een andere richting gaan. Ik wijs slechts op enkele passages: “Wat ook duidelijk blijkt, is dat de vluchten zich met name afspelen tussen april en de eerste week van september. Men kent dan mijn producten en men weet wanneer wat nodig is.” (…) “Wat verder duidelijk wordt , is dat –als men er zelf niet uitkomt- men met mij contact opneemt.” In gevallen waarin het door een medeverdachte zelf ingenomen standpunt voor verschillende uitleg vatbaar is, is het aan de ter terechtzitting aanwezige raadsman om duidelijk te maken welk standpunt nu ten laatste is ingenomen. De eis dat een afzonderlijke reactie op alle uitlatingen van verdachte nodig is, gaat te ver.
23. Ook als ik louter bovenstaande samenvatting van het verweerschrift volg, is mij niet duidelijk op grond waarvan het Hof gehouden was aan de inhoud van het verweerschrift afzonderlijk aandacht te besteden. In de overwegingen I.4 t/m I.7 baseert het Hof zich op getuigenverklaringen en geeft het Hof te kennen dat uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk is geworden dat medeverdachte wist aan wie de diergeneesmiddelen werden geleverd (I.4, I.6), dat de andersluidende verklaring van medeverdachte uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk is geworden (I.5), dat er sprake was van uitzonderlijke omstandigheden die meebrengen dat verdachte gerechtigd is tot overtreding van art. 2, eerste lid, van de Diergeneesmiddelenwet (I.7). Het Hof heeft op deze wijze dus uitdrukkelijk het standpunt van medeverdachte niet gevolgd. Binnen de grenzen van de begrijpelijkheid is het Hof niet gehouden te motiveren waarom de versie van medeverdachte niet wordt gevolgd en wel gewicht wordt toegekend aan verklaringen van getuigen. Dat is nu eenmaal een feitelijke kwestie die in cassatie niet anders dan via de weg van de begrijpelijkheid aan de orde kan komen. Waarom de keuze van het Hof onbegrijpelijk zou zijn wordt door de steller van het middel niet nader toegelicht. Van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is overigens hoe dan ook geen sprake. De tweede volzin van art. 359, tweede lid, Sv geldt niet voor verweren als bedoeld in art. 358, derde lid, Sv (het beroep op noodtoestand). Ook de tweede deelklacht faalt.
24. De derde deelklacht betreft de levering van de diergeneesmiddelen aan een tussenpersoon (dierenarts) die vervolgens door levert aan een duivenhouder, zoals in de overwegingen I.4 en I.6 van het arrest van het Hof. “Strekking van deze klacht is dat een doorlevering door een afnemer van een ontvangen middel aan een derde, niet 1 op 1 maakt dat geen sprake kan zijn van noodtoestand”, aldus valt te lezen op p. 43 van de schriftuur. Dat is op zichzelf wel juist, maar dan moet wel vaststaan dat er uitzonderlijke omstandigheden waren bij de uiteindelijke afnemer. In het oordeel van het Hof ligt besloten dat verdachte niet op de hoogte was van dergelijke uitzonderlijke omstandigheden, domweg omdat hij in het kader van de concrete aflevering van de diergeneesmiddelen aan die uiteindelijke afnemer geen contact met hem had. De klacht is tevergeefs voorgesteld.
25. De vierde deelklacht beoogt het patroon van redeneren van het Hof bij de honorering van het beroep op noodtoestand in het geval van betrokkene 12 (zie r.o. I.8) tot uitgangspunt te nemen. In de kern gaat het de steller van het middel erom dat voor betrokkene 2 en betrokkene 6 hetzelfde geldt als voor betrokkene 12 en dat het daarmee onbegrijpelijk is dat verdachte in het geval van betrokkene 12 is ontslagen van alle rechtsvervolging wegens een geslaagd beroep op noodtoestand en voor beide andere gevallen is veroordeeld. Bij betrokkene 2 is de stelling dat de dierenarts betrokkene 15 (aan wie de diergeneesmiddelen zijn geleverd) uitsluitend aan betrokkene 2 heeft door geleverd in geval van zieke duiven. Ik volsta met op te merken dat zulks er niet aan in de weg staat dat verdachte niet heeft onderzocht of een levering aan betrokkene 2 een voor een geslaagd beroep op noodtoestand noodzakelijk uitzonderlijk geval betrof. Bij betrokkene 6 heeft het Hof kennelijk als ‘pijnpunt’ gezien dat hij (en dus niet verdachte per concrete levering) goed weet voor welke kenmerken/ziekten bepaalde middelen goed werken. Aan de verklaring van medeverdachte dat het altijd in overleg met de kliniek gaat, heeft het Hof geen waarde gehecht en dat is niet onbegrijpelijk in het licht van de voor het bewijs gebezigde verklaring van betrokkene 6 dat hij zelf weet wanneer de duiven een B.S. kuur krijgen en hij overlegt als hij niets weet. Dat duidt dus bepaald niet op ‘altijd in overleg’. Ook de vierde deelklacht faalt.
26. Het derde middel betreft als gezegd de verwerping van het beroep op materiële wederrechtelijkheid. Daarbij zou het Hof art. 2 van de Diergeneesmiddelenwet onjuist hebben uitgelegd, althans het verweer in ieder geval onvoldoende en/of onbegrijpelijk gemotiveerd hebben verworpen. Zie de overwegingen J 1 t/m 4 in het arrest van het Hof (hierboven onder 5).
27. Ik laat bij de bespreking van het middel verder in het midden of in de rechtspraak van de Hoge Raad (in het bijzonder het Veeartsarrest) het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid nu wel of niet als ongeschreven rechtvaardigingsgrond is erkend. Dat noodtoestand en materiële wederrechtelijkheid dicht tegen elkaar aan liggen, kwam al aan het licht bij de aan de bespreking van de concrete klachten van de middelen 3 en 4 voorafgaande beschouwing (zie onder 16 t/ 19 hierboven). Vaststellingen die hierboven in het kader van de noodtoestand zijn gedaan, hebben betekenis of kunnen dat in ieder geval hebben in het kader van het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid. Dat betekent ook dat voor zover wordt geklaagd dat het Hof bij de verwerping van het verweer niet heeft kunnen volstaan met vaststellingen die (tevens) ten grondslag liggen aan het beroep op noodtoestand ik dat zonder nadere toelichting op dat punt niet kan volgen.
28. De overwegingen J 1 t/m 4 zijn niet onjuist, ontoereikend of onbegrijpelijk. Het komt er ook hier op neer dat het belang dat verdachte in de concrete gevallen diende onvoldoende uit de verf is gekomen. Immers de noodzaak om de duiven in de concrete gevallen te behandelen met niet-geregistreerde diergeneesmiddelen kan niet worden vastgesteld. Het is niet onbegrijpelijk dat het Hof dit als een voorwaarde heeft gezien die moet zijn vervuld alvorens zinnig verder te beoordelen of de materiële wederrechtelijkheid al dan niet ontbreekt.
29. Het tweede en derde middel treffen geen doel.
30. Hetvierde middelklaagt over de verwerping van het verweer zoals dat hierboven onder F.1 is samengevat. Kort gezegd hield dat verweer in dat de levering van niet-geregistreerde diergeneesmiddelen aan een collega-dierenarts gelet op de zogenaamde Kanalisatieregeling niet strafbaar zou zijn.
31. De steller van het middel bepleit een zeer ruime toepassing van de (door het Hof in de overwegingen betrokken) wettelijke bepalingen. Zijn uitgangspunt is dat het legaal is voor een dierenarts om niet geregistreerde geneesmiddelen die bestemd zijn voor export voor handen te hebben. Dat onderschrijf ik, maar de volgende stap is cruciaal. Nu dat voorhanden hebben legaal is, kan de dierenarts die niet geregistreerde geneesmiddelen volgens de steller van het middel ook leveren aan een collega en die collega heeft dan ter verstrekking aan duivenhouders in overeenstemming met de wettelijke regels niet geregistreerde geneesmiddelen voor handen. Hier haak ik af. Ook als met de steller van het middel wordt aangenomen dat de bewoordingen van de toepasselijke bepalingen zich niet tegen een dergelijke uitleg verzetten en de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunt voor een te kiezen richting biedt, is de uitleg van het Hof juist. Bij de door de steller van het middel voorgestane uitleg wordt immers volledig geabstraheerd van de exportbestemming. Alleen niet geregistreerde geneesmiddelen met een exportbestemming mag de dierenarts legaal voor handen hebben. Zodra de exportbestemming vervalt, gelden de verboden van voor handen hebben en afleveren onverkort. Nu het Hof er in de onderhavige zaak niet onbegrijpelijk vanuit is gegaan dat de niet geregistreerde geneesmiddelen niet voor de export, maar voor verstrekking aan duivenhouders werden geleverd aan collega’s, ligt daarin besloten dat van een exportbestemming geen sprake meer is. Daarom heeft het Hof hier terecht aangenomen dat in deze gevallen het verbod van art. 2 van de Diergeneesmiddelenwet ook voor verdachte geldt. Daarbij neem ik overigens nog in aanmerking dat de geoorloofdheid van het voorhanden hebben van niet geregistreerde geneesmiddelen in verband met export in Nederland bezien moet worden in het kader van het uitgangspunt dat dergelijke geneesmiddelen alsnog in het buitenland worden geregistreerd. De uitleg van de steller van het middel brengt mee dat er alle ruimte ontstaat voor binnenlands gebruik van niet geregistreerde diergeneesmiddelen. Dat kan de bedoeling van de wetgever niet zijn geweest.
32. Ook het vierde middel heeft geen kans van slagen.
33. Alle vier middelen hebben geen kans van slagen. Over de vraag of de middelen met toepassing van de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende bewoordingen kunnen worden afgedaan aarzel ik enigszins. Voor de middelen 2 en 3 geldt in ieder geval dat het juridische kader in het eerdere verwijzingsarrest reeds tot uitdrukking is gebracht. Verkorte afdoening ligt daarmee wel voor de hand. Bij de beide andere middelen neem ik in aanmerking dat in deze zaak de uitleg van de inmiddels vervallen Diergeneesmiddelenwet (zie noot 1) aan de orde is. Mijn slotsom is dat voor alle middelen de verkorte afdoening (art. 81, eerste lid, RO) niet uitgesloten is. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
34. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR over uitleg begrip “afvalstoffen”

Hoge Raad 29 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:512 Na terugwijzing door de Hoge Raad heeft het Gerechtshof Den Haag de verdachte veroordeeld tot een geldboete van €10.000, waarvan €5.000 voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren ter zake van opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 10.60, tweede lid, van de Wet milieubeheer, begaan door een rechtspersoon (feit 1) en opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 10.55 van de Wet milieubeheer, begaan door een rechtspersoon (feit 2).

Middel

Het eerste middel klaagt dat het oordeel van het Hof dat de verdachte zich ‘heeft ontdaan’ van afvalstoffen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, gelet op een arrest van het Europese Hof van Justitie van 12 december 2013.

Het tweede middel klaagt dat het Hof in zijn arrest van 19 november 2014 een onjuiste toepassing heeft gegeven aan het arrest van de Hoge Raad van 3 december 2013, omdat het, anders dan het Hof in zijn arrest van 20 april 2012, tot het oordeel komt dat er in de onderhavige zaak sprake is van ‘afvalstoffen’.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar art. 81 RO.

Conclusie AG

Het eerste middel klaagt dat het oordeel van het Hof dat de verdachte zich ‘heeft ontdaan’ van afvalstoffen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, gelet op een arrest van het Europese Hof van Justitie van 12 december 2013.

7. De steller van het middel meent dat het bestreden arrest niet in overeenstemming is met de volgende overwegingen van het genoemde arrest van het Europees Hof van Justitie van 12 december 2013:

“52 Daarentegen is de omstandigheid dat Shell de betrokken partij heeft teruggenomen met het oog op bewerking door menging en terugbrengen op de markt in casu van doorslaggevend belang.

53 Het is immers geenszins gerechtvaardigd om goederen, stoffen of producten die de houder, ongeacht enige nuttige toepassing, onder gunstige omstandigheden wil exploiteren of verhandelen, te onderwerpen aan de bepalingen van richtlijn 2006/12, die beogen ervoor te zorgen dat de nuttige toepassing of verwijdering van afvalstoffen plaatsvindt zonder gevaar voor de gezondheid van de mens en zonder dat procedés of methoden worden aangewend die nadelige gevolgen voor het milieu kunnen hebben. In het licht van de verplichting het begrip afvalstof ruim uit te leggen, moet deze redenering evenwel worden beperkt tot situaties waarin het hergebruik van het goed of de stof in kwestie niet slechts mogelijk, maar zeker is, zonder dat vooraf een van de in bijlage II B bij richtlijn 2006/12 bedoelde procedés voor de nuttige toepassing van afvalstoffen hoeft te worden benut, hetgeen ter beoordeling van de verwijzende rechter staat (zie naar analogie arrest Palin Granit en Vehmassalon kansanterveystyön kuntayhtymän hallitus, punt 36, en arrest van 111september 2003, AvestaPolarit Chrome, C-114/01, Jurispr. blz. 1-8725, punt 36).

54 Gelet op het voorgaande moet op de vragen worden geantwoord dat artikel 2, sub a, van verordening nr. 259/93 aldus moet worden uitgelegd dat, in een situatie als die in de hoofdgedingen, een partij diesel die onbedoeld vermengd is geraakt met een andere stof niet onder het begrip afvalstof in de zin van deze bepaling valt, mits de houder ervan daadwerkelijk voornemens is deze met een ander product vermengde partij terug te brengen op de markt, hetgeen ter beoordeling van de verwijzende rechter staat.”

8. In de onderhavige zaak gaat het om elektr(on)ische apparaten die om uiteenlopende redenen -het Hof noemt het oogmerk van retour ontvangen van de koopprijs of het inroepen van garantiebepalingen- door de koper/consument worden geretourneerd aan de verkoper/leverancier. Daarmee is de leverancier de houder van de apparaten geworden. Dit retourneren van de apparaten kan volgens het Hof niet worden aangemerkt als het zich ontdoen van een afvalstof. Dat lijkt mij juist en het middel richt zich ook niet tegen dit oordeel. Dit lijkt mij te betekenen dat het de verkoper/leverancier/houder (verder: houder) vrij staat de geretourneerde apparaten opnieuw aan consumenten ten verkoop aan te bieden. Het zou te ver gaan om het opnieuw ten verkoop aanbieden en verkopen aan consumenten reeds als het zich ontdoen van een afvalstof aan te merken en dat ligt ook in de lijn van het genoemde arrest van het Hof van Justitie.

9. Volgens het (Haagse)Hof waren de apparaten voor het doel waarvoor zij door de houder waren bestemd te weten de verkoop aan consumenten onbruikbaar of overtollig geworden. Dat is een niet onbegrijpelijk oordeel van het Hof nu de houder er niet voor heeft gekozen om de apparaten opnieuw rechtstreeks aan consumenten aan te bieden. De houder heeft de apparaten namelijk overgedragen aan verdachte (groothandel en exporteur). Het oordeel dat de houder zich door aldus te handelen heeft ontdaan van een afvalstof staat anders dan de steller van het middel meent geenszins op gespannen voet met het arrest van het Europese Hof van Justitie uit 2013. In dat geval was immers niet uitgesloten dat het product door de houder conform de oorspronkelijke bestemming opnieuw op de markt zou worden gebracht. In de onderhavige zaak staat juist niet vast dat de houder conform de oorspronkelijke bestemming van apparaten beoogde te handelen. Integendeel: de apparaten waren voor de houder onbruikbaar of overtollig.

10. Het Hof heeft daarmee dus op goede grond geoordeeld dat de aan verdachte overgedragen apparaten afvalstoffen waren. Iets anders is dat in voorkomend geval de apparaten in handen van verdachte de status van afvalstof alsnog kunnen verliezen, maar daarvoor heeft het arrest van het Europees Hof van Justitie uit 2013 geen directe betekenis. Als de steller van het middel echter onder punt 10 in de schriftuur meent dat geen van de in de bijlage van de Kaderrichtlijn Afvalstoffen van toepassing is en dat dit een indicatie vormt voor de omstandigheid dat niet van een afvalstof sprake is, kan ik dat standpunt zonder nadere toelichting die ontbreekt niet volgen. Zelfs als verdachte de apparaten zelf alsnog rechtstreeks ten verkoop zou aanbieden aan consumenten zou dat niet mogelijk zijn zonder nadere controle en in voorkomend geval reparatie.

11. Het eerste middel faalt.

Tweede middel

12. Het tweede middel klaagt dat het Hof in zijn arrest van 19 november 2014 een onjuiste toepassing heeft gegeven aan het arrest van de Hoge Raad van 3 december 2013, omdat het, anders dan het Hof in zijn arrest van 20 april 2012, tot het oordeel komt dat er in de onderhavige zaak sprake is van ‘afvalstoffen’.

13. Het in de eerste cassatieronde bestreden arrest van het Gerechtshof Den Haag van 20 april 2012 houdt, voor zover voor de beoordeling van dit middel van belang, het volgende in:

“Uit voornoemde feiten volgt dat de container geen productie- of consumptieresiduen, noch afgedankte versleten tweedehands goederen bevatte. De container bevatte (nagenoeg) nieuwe producten die in het land van bestemming zonder, voorafgaande wijziging in de aard, samenstelling en vorm en zonder bewerking konden worden gebruikt. Dat er bij een deel van goederen een kleine reparatie nodig was, doet daaraan niet af.”

14. Het arrest van het Hof Den Haag van 19 november 2014 bevat de overweging zoals opgenomen onder 6.

15. Het arrest van de Hoge Raad van 3 december 2013 bevat de beslissing tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. De steller van het middel ziet kennelijk een beperking voor de berechting door het Hof na terugwijzing tot uitsluitend een nieuw oordeel over de (deel)beslissing(en) die tot cassatie hebben geleid. Aan de hierboven geciteerde passage uit het arrest van het Hof uit 2012 zou het Hof na de verwijzing (min of meer?) gebonden zijn. Ik meen te kunnen volstaan met de opmerking dat hetgeen aan het middel ten grondslag wordt gelegd geen steun vindt in het recht.

16. De middelen kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, van de Wet RO ontleende bewoordingen. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

17. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Lees hier de volledige uitspraak.

Meer weten? Kom dan op vrijdag 3 juni 2016 naar de Cursus Afvalstoffen.

Klik hier voor meer informatie.