Cassatieberoep tegen 2 beschikkingen: Verlof ex art. 552p Sv rechtshulpverzoek VS & Beklag ex art. 552a Sv en verschoningsrecht advocaat

Hoge Raad 22 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2783 Ter uitvoering van een rechtshulpverzoek van de Amerikaanse justitiële autoriteiten heeft op 23 juli 2014 onder leiding van de rechter-commissaris een doorzoeking plaatsgevonden op het woonadres van klagers. Bij de doorzoeking zijn diverse goederen in beslag genomen.

Op 29 juli 2014 is door de officier van justitie op grond van artikel 552p, tweede lid Sv een vordering ingediend waarin de rechtbank wordt verzocht verlof te verlenen tot het ter beschikking stellen van inbeslaggenomen stukken van overtuiging en/of gegevensdragers ten behoeve van de overdracht daarvan aan de Amerikaanse autoriteiten.

Op 11 augustus 2014 is een klaagschrift ex artikel 552a Sv ingediend. Klagers verzoeken de rechtbank dit klaagschrift gegrond te verklaren, het gebruik van de goederen en gegevens te verbieden en een last tot teruggave met betrekking tot die goederen en gegevens te verstrekken.

De Rechtbank Rotterdam heeft bij beschikking van 2 september 2014, onder het voorbehoud als bedoeld in art. 552p, derde lid, Sv, het in art. 552p, tweede lid, Sv bedoelde verlof verleend. Tevens heeft de Rechtbank bij beschikking van diezelfde datum het op grond van art. 552a Sv door klaagster ingediende klaagschrift ongegrond verklaard.

Tegen beide beschikkingen van de Rechtbank is namens klaagster tijdig cassatieberoep ingesteld.

Tweede middel

Het tweede middel klaagt onder meer dat de Rechtbank ten onrechte de betrokkene en haar raadsvrouwe niet heeft gehoord op de vordering tot verlof als bedoeld in art. 552p Sv.

Beoordeling Hoge Raad

De bestreden beschikking houdt onder meer het volgende in:

"Bij brief van 11 augustus 2014 heeft de officier van justitie mr. T. Berger verzocht om artikel 23 lid 5 van het Wetboek van Strafvordering toe te passen op de raadkamerprocedure. Hiertoe wordt aangevoerd:

'Abusievelijk is in de vorderingen 552oa en 552p niet het verzoek om geheimhouding vanwege de belangen van het buitenlandse strafrechtelijk onderzoek opgenomen, zodat de procespartijen zijn opgeroepen. (...) Navraag heden bij de buitenlandse autoriteiten leert dat er nog steeds sprake is van zwaarwegende onderzoeksbelangen waardoor art. 23 lid 5 Strafvordering van toepassing is op deze beide raadkamerprocedures Op grond hiervan zullen er geen stukken aan andere procespartijen worden verstrekt en verzoek ik u hen niet nader op te roepen bij het behandelen van de vordering.'

Vooropgesteld wordt dat indien, zoals hier, een rechtshulpverzoek is gegrond op een verdrag, gelet op het bepaalde in artikel 552k van het Wetboek van Strafvordering zoveel mogelijk aan dat verzoek gevolg dient te worden gegeven en dat slechts van inwilliging van het verzoek kan worden afgezien als zich belemmeringen van wezenlijke aard voordoen die voortvloeien uit het toepasselijke verdrag dan wel de wet, of indien door inwilliging van het rechtshulpverzoek wordt gehandeld in strijd met fundamentele beginselen van Nederlands strafprocesrecht (HR 19 mei 2002, NJ 2002/580).

De rechtbank overweegt dat de Amerikaanse autoriteiten in hun rechtshulpverzoek van 26 juni 2014 op grond van artikel 11 van het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika aangaande wederzijdse rechtshulp in strafzaken een verzoek om vertrouwelijkheid hebben gedaan.

Uit de overgelegde stukken is duidelijk geworden dat het opsporingsonderzoek nog volop gaande is. De rechtbank is van oordeel dat in deze fase van de procedure naleving van de volkenrechtelijke verplichting prevaleert boven het belang van de betrokkenen om kennis te nemen van de vorderingen, het rechtshulpverzoek dat daaraan vooraf ging en de onderliggende stukken, alsmede om daaromtrent hun standpunten kenbaar te kunnen maken bij de behandeling in raadkamer. Om deze redenen heeft de rechtbank het verzoek van de officier van justitie ingewilligd en worden op grond van artikel 23 lid 6 Sv geen stukken verstrekt aan andere procespartijen en vindt de behandeling in raadkamer buiten de aanwezigheid van de verdachte, diens raadsvrouw en andere belanghebbende plaats. Voorts zijn gelet op bovenstaande op grond van artikel 22 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering de vorderingen in raadkamer met gesloten deuren behandeld."

De maatstaf om geen toepassing te geven aan art. 23, tweede, derde, vierde en vijfde lid, Sv is of het onderzoek "ernstig wordt geschaad". Blijkens de bestreden beschikking heeft de Rechtbank evenwel kennelijk als maatstaf gehanteerd dat het onderzoek "nog volop gaande is" en dat "in deze fase van de procedure naleving van de volkenrechtelijke verplichting prevaleert boven het belang van de betrokkenen om kennis te nemen van de vorderingen, het rechtshulpverzoek dat daaraan vooraf ging en de onderliggende stukken, alsmede om daaromtrent hun standpunten kenbaar te kunnen maken bij de behandeling in raadkamer". Het oordeel van de Rechtbank dat zij "om deze redenen" het verzoek van de Officier van Justitie om art. 23, zesde lid, Sv toe te passen op de raadkamerprocedure heeft toegewezen en dat daarom de behandeling in raadkamer buiten de aanwezigheid van de betrokkene en haar raadsvrouwe heeft plaatsgevonden, getuigt dus van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 4 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2326).

Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

Vijfde middel

Het middel klaagt onder meer dat de Rechtbank het inbeslaggenomen stuk houdende de uitslag van een Mantouxtest ten onrechte niet onder het bereik van art. 98 Sv heeft gebracht.

Beoordeling Hoge Raad

De bestreden beschikking houdt onder meer het volgende in:

"Feiten

Naar aanleiding van de stukken in het raadkamerdossier kunnen (onder meer) de volgende feiten worden vastgesteld.

Ter uitvoering van een rechtshulpverzoek van de bevoegde Amerikaanse justitiële autoriteiten heeft op 23 juli 2014 onder leiding van de rechter-commissaris een doorzoeking plaatsgevonden in het perceel [a-straat 1] te [plaats], het woonadres van klagers. Bij de doorzoeking zijn diverse goederen in beslag genomen. Deze zijn vermeld op de beslaglijst die als bijlage is gevoegd bij het proces-verbaal van doorzoeking d.d. 25 juli 2014.

Op 29 juli 2014 is door de officier van justitie op grond van artikel 552p, tweede lid van het Wetboek van Strafvordering een vordering ingediend waarin de rechtbank wordt verzocht verlof te verlenen tot het ter beschikking stellen van inbeslaggenomen stukken van overtuiging en/of gegevensdragers ten behoeve van de overdracht daarvan aan de Amerikaanse autoriteiten.

Op 11 augustus 2014 is ter griffie van deze rechtbank ontvangen een klaagschrift ex artikel 552a van het Wetboek van Strafvordering. Klagers verzoeken de rechtbank dit klaagschrift gegrond te verklaren, het gebruik van de goederen en gegevens te verbieden en een last tot teruggave met betrekking tot die goederen en gegevens te verstrekken.

Standpunt van klagers

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat een deel van de inbeslaggenomen stukken niet kunnen bijdragen aan de waarheidsvinding en derhalve niet als stukken van overtuiging kunnen worden aangemerkt.

Ten aanzien van de inbeslaggenomen uitslag van een Mantouxtest meent de verdediging dat deze informatie niet kan bijdragen aan de waarheidsvinding. Bovendien zou deze uitslag hoogstpersoonlijke medische informatie bevatten. Volgens de raadsvrouw is het onduidelijk of de geheimhoudingsplicht van de arts hiermee is doorbroken. Verzocht wordt om teruggave van dit goed. (...)

Standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beklag.

Hij heeft daartoe aangevoerd dat het onderzoeksbelang zich verzet tegen teruggave van de stukken van overtuiging. (...)

Met betrekking tot de uitslag van de Mantouxtest meent de officier van justitie dat deze informatie niet valt onder het beroepsgeheim van een arts nu de uitslag bij klagers thuis in de eigen woning is aangetroffen. (...)

Beoordeling van de klacht ex artikel 552a

Gegeven het toetsingskader op grond van artikel 552k en 5521 van het Wetboek van Strafvordering zal de rechtbank zich een eigen oordeel moeten vormen over de vraag of het rechtshulpverzoek en de uitvoering daarvan voldoen aan de wettelijke eisen. Dat betekent dat ook getoetst moet worden aan artikel 552o, derde lid van het Wetboek van Strafvordering. Dit artikellid bepaalt met betrekking tot de uitvoering door de rechtercommissaris van een rechtshulpverzoek dat vatbaar voor inbeslagneming zijn de stukken van overtuiging 'die daarvoor vatbaar zouden zijn' indien het desbetreffende feit in Nederland zou zijn begaan. Daarin wordt gelezen dat de desbetreffende stukken moeten kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen met betrekking tot het feit waarop het rechtshulpverzoek betrekking heeft (artikel 94, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering).

De rechtbank zal bij haar oordeel of aannemelijk is dat het beslaggoed kan dienen om de waarheid aan de dag te brengen, als regel mogen vertrouwen op het oordeel dienaangaande van de justitiële autoriteiten van de verzoekende staat. De Nederlandse justitiële autoriteiten verkeren niet in de positie om zich een goed oordeel te vormen over de buitenlandse strafzaak. Gelet op deze omstandigheden zal daarbij met een globaal oordeel kunnen worden volstaan. (Zie de Advocaat-Generaal Knigge in zijn conclusie voor het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2010, § 24, ECLI:NL:PHR:2010:BN4301). De rechtbank zal aldus slechts marginaal de rechtmatigheid van het beslag toetsen.

Met betrekking tot de inbeslaggenomen uitslag van de Mantouxtest stelt de rechtbank vast dat deze uitslag in het huis van klagers is aangetroffen. De uitslag is niet in beslag genomen onder de arts van klagers en zodoende kan niet gezegd worden dat de uitslag van de test valt onder de geheimhoudingsplicht van een arts. (...)

Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de inbeslaggenomen goederen dienen om de waarheid aan de dag te brengen met betrekking tot het feit waarop het rechtshulpverzoek betrekking heeft. Het klaagschrift zal om die reden ongegrond worden verklaard."

Ingevolge art. 98 Sv mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in art. 218 Sv zonder hun toestemming brieven of andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen. Wel mogen, ook zonder hun toestemming, in beslag worden genomen brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, nu dergelijke brieven en geschriften geen object zijn van de aan evenbedoelde personen toekomende bevoegdheid tot verschoning. De aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning brengt mee dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken, in beginsel toekomt aan de tot verschoning gerechtigde persoon. Wanneer deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. (Vgl. HR 22 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0422, NJ 1992/315.) Daarbij doet niet ter zake of de desbetreffende stukken zich bij de verschoningsgerechtigde zelf of bij diens cliënt of patiënt bevinden.

Blijkens de bestreden beschikking met nr. 14/2123 heeft de Rechtbank geoordeeld dat de in art. 98 Sv bedoelde geheimhoudingsplicht niet van toepassing is op de onderhavige uitslag van een Mantouxtest, omdat deze in het huis van de klaagster is aangetroffen en dus niet onder de arts van klaagster in beslag is genomen. Dit oordeel geeft, in het licht van hetgeen onder 6.3 is overwogen, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het middel hierover klaagt, is het terecht voorgesteld.

De gegrondheid van het middel behoeft nochtans niet tot cassatie te leiden. Dat berust op het navolgende. In het onderhavige geval, waarin een doorzoeking heeft plaatsgevonden in de woning van de klaagster, heeft de klaagster aangevoerd dat de inbeslaggenomen uitslag van een Mantouxtest "niet kan bijdragen aan de waarheidsvinding", dat "deze uitslag hoogstpersoonlijke medische informatie [zou] bevatten" en dat "onduidelijk [is] of de geheimhoudingsplicht van de arts hiermee is doorbroken". De Rechtbank heeft het aldus aangevoerde kennelijk ontoereikend geacht voor de gevolgtrekking dat een verschoningsgerechtigde zich met betrekking tot dat stuk op zijn verschoningsrecht beroept. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.

Het middel kan voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Lees hier de volledige uitspraak.

Slagende bewijsklacht medeplegen. HR herhaalt relevante overwegingen.

Hoge Raad 29 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2860 Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, heeft bij vonnis van 24 juni 2014 het vonnis van het Gerecht in eerst aanleg onder aanvulling van de bewijsmiddelen bevestigd waarbij verdachte onder meer wegens feit 1 onder parketnummer 500.00737/13 diefstal door twee of meer verenigde personen, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijker te maken, is veroordeeld tot negen jaar gevangenisstraf.

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen van het Gerecht in eerste aanleg, die het hof heeft overgenomen:

“1. Een proces-verbaal van aangifte (pagina 31), in de wettelijke vorm opgemaakt en op 4 juni 2013 gesloten en getekend door [verbalisant 1], brigadier bij het Korps Politie Curaçao, voor zover inhoudende, als verklaring van [slachtoffer 1] e/v [slachtoffer 2]. - zakelijk weergegeven-:

Op maandag 3 juni 2013 omstreeks 2:30 uur hoorde ik, verbalisant, aangeefster. Hierna verklaarde de aangeefster:

Ik lag te slapen en voelde dat mijn man opstond. Ik hoorde een stem die zei: blijf stil. Dader 1 eiste van mij om hem geld en goud te geven. Ik antwoordde hem dat ik niks had. Op dat moment werd ik door hun met de kabel van de iPad vastgebonden. Door mijn angst zou ik niet kunnen vertellen door wie ik werd vastgebonden. Dader 1 eiste van mij om mijn trouwring te geven. Ik gaf de dader aan dat ik alleen met water en zeep de trouwring kon verwijderen. Op dat moment trok de dader mijn hand en draaide de ring eruit. Ik schreeuwde en begon te huilen doordat het pijn deed. Ik kon horen dat zij bezig waren mijn hele huis te doorzoeken. Het duurde ongeveer 15 a 20 minuten voordat het weer stil in huis was.

2. Een proces-verbaal van aangifte (pagina 34), in de wettelijke vorm opgemaakt en op 4 juni 2013 gesloten en getekend door [verbalisant 1], brigadier bij het Korps Politie Curaçao, voor zover inhoudende, als verklaring van [slachtoffer 2]. -zakelijk weergegeven-:

Op maandag 3 juni 2013 omstreeks 3:30 uur hoorde ik, verbalisant, aangever.

Hierna verklaarde de aangever:

Ik lag te slapen toen ik hoorde dat het huisalarm afging. Voordat ik de kans kreeg om de slaapkamerdeur te openen hoorde ik een harde klap en de slaapkamerdeur ging open. In de deuropening zag ik een onbekende man met een vuurwapen in zijn hand. Ik hoorde dat deze man met luide stem zei: blijf rustig en niets zal gebeuren. Wij hebben geen werk en wij hebben kinderen om te alimenteren. Op dat moment zag ik dader 2 en die zei schiet hem schiet hem. Dader 1 antwoordde hoeft niet doe wat je moet doen. Dader 1 nam mij beet terwijl hij het vuurwapen tegen mijn hoofd duwde en vorderde van mij om het alarm uit te schakelen. Daarna werd ik onder bedreiging weer naar de slaapkamer gebracht. Hier binnen eiste dader 1 van mij om op het bed te gaan liggen met mijn hoofd naar beneden zodat ik niets kon zien. Ik voelde op dat moment dat ik met iets werd vastgebonden. Ik kon horen dat er met spullen werd gegooid. Terwijl de daders bezig waren zeiden ze met luide stem we willen goud en geld. Het duurde ongeveer 15 a 20 minuten voordat het stil in huis werd.

Omschrijving weggenomen: Flatscreen “32”, Mini iPad Apple, twee ringvingers, armband, halsketting, manchetknoppen, dasspeld, twee ringvingers en een portemonnee inhoudende bankpas, SVB kaart, ponsplaat, Fun Miles kaart, identiteitsbewijs, rijbewijs en ongeveer 95,- gulden.

3. Een proces-verbaal (pagina 247) van aanvullende aangifte, in de wettelijke vorm opgemaakt en op 6 juni 2013 gesloten en getekend door [verbalisant 1], brigadier bij het Korps Politie Curaçao, voor zover inhoudende, als verklaring van [slachtoffer 1] e/v [slachtoffer 2]. -zakelijk weergegeven-:

De daders hebben ook een glazen pot bevattende internationale muntstukken ontvreemd. Verder lag ook in bedoelde pot diverse internationale bankbiljetten. Het waren onder ander bankbiljetten van Aruba, Costa Rica en andere bankbiljetten van Zuid-Amerikaanse landen.

4. Een proces-verbaal van bevinding (pagina 232), in de wettelijke vorm opgemaakt en op 8 juni 2013 gesloten en getekend door [verbalisant 6], brigadier bij het Korps Politie Curaçao, voor zover inhoudende, als relaas van die verbalisant, -zakelijk weergegeven-:

Op 3 juni 2013 werd de vluchtauto, zijnde een grijze Nissan Sunny in beslag genomen.

5. Een proces-verbaal (pagina 447), in de wettelijke vorm opgemaakt en op 15 augustus 2013 gesloten en getekend door [verbalisant 4] en [verbalisant 5], beiden brigadier bij het Korps Politie Curaçao, voor zover inhoudende, als relaas van die verbalisanten, -zakelijk weergegeven-:

Tijdens het forensisch sporenonderzoek aan de vluchtauto van het merk Nissan Sunny werd onder andere het navolgende aangetroffen en veiliggesteld:

• Een lichtblauw T-shirt aangetroffen op de vloermat voor de zitplaats van de mede inzittende en werd voorzien van SIN-nummer AAAG9288NL.
• Op het onderste gedeelte van de rechter deuropening van de vluchtauto werd naast de zitplaats van de mede inzittende ter hoogte van de regeling stand van de leuning was een bloedspoor waarneembaar. Dit bloedspoor werd bemonsterd en verzegeld met SIN-nummer AAAG9295NL.

6. Een geschrift, te weten een rapport van het Nederlands Forensisch Instituut te Nederland, op 30 december 2013 opgemaakt en ondertekend door ir. H.J.T. Jansen, voor zover inhoudende, als bevindingen van genoemde deskundige, -zakelijk weergegeven-:

In deze zaak zijn een onderzoek naar biologische sporen en een DNA-onderzoek uitgevoerd. SIN AAAG9288NL#01, #02 en 03 (dragersporen respectievelijk bloedsporen T-shirt) kan afkomstig zijn van [verdachte], matchkans DNA-profiel kleiner dan één op één miljard. SIN AAAG9295NL#01 (bemonstering met bloed) kan afkomstig zijn van [verdachte], matchkans DNA-profiel kleiner dan één op één miljard.”

Middel

Het middel klaagt dat de bewezenverklaring van het in de zaak met parketnummer 500.00737/13 onder 1 tenlastegelegde "medeplegen" niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

Beoordeling Hoge Raad

In zijn arrest van 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474 heeft de Hoge Raad enige algemene overwegingen over het medeplegen gegeven, in het bijzonder gericht op de afbakening tussen medeplegen en medeplichtigheid en meer in het bijzonder met het oog op gevallen waarin het medeplegen niet bestaat in gezamenlijke uitvoering. Voor de kwalificatie medeplegen is vereist dat sprake is van nauwe en bewuste samenwerking. Die kwalificatie is slechts gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde - intellectuele en/of materiële - bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is. Een en ander brengt mee dat indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), op de rechter de taak rust om in het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van het medeplegen komt, in de bewijsvoering - dus in de bewijsmiddelen en zo nodig in een afzonderlijke bewijsoverweging - dat medeplegen nauwkeurig te motiveren. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.

De bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat de verdachte het feit "tezamen en in vereniging met anderen" heeft gepleegd, kan niet zonder meer worden afgeleid uit de gebezigde bewijsmiddelen. De bestreden uitspraak is in zoverre niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Het middel klaagt daarover terecht.

In zijn arrest van 2 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5960, NJ 2013/383, heeft de Hoge Raad overwogen dat in gevallen waarin niet alle onderdelen van de bewezenverklaring kunnen worden afgeleid uit de gebezigde bewijsmiddelen, het verhandelde ter terechtzitting - waaronder begrepen de inhoud van de aldaar voorgehouden stukken van het dossier alsmede hetgeen aldaar naar voren is gebracht - onder omstandigheden aanleiding kan zijn voor het oordeel dat een nieuwe behandeling van de zaak niet tot een andere uitkomst ten aanzien van de bewezenverklaring zal leiden, zodat de verdachte in cassatie niet een voldoende in rechte te respecteren belang heeft bij zijn klacht over de toereikendheid van de bewijsvoering, en dat in dergelijke gevallen zo een klacht met toepassing van art. 81, eerste lid, RO kan worden afgedaan of, indien het beroep in cassatie uitsluitend deze klacht bevat, met toepassing van art. 80a RO.

De Hoge Raad is van oordeel dat zo een geval zich hier niet voordoet. Voor een onderzoek naar de bewijsbaarheid van het tenlastegelegde - met inbegrip van de daarmee samenhangende waarderingen van feitelijke aard - als door de Advocaat-Generaal blijkens haar conclusie onder 9 en 10 is verricht, is in cassatie geen plaats.

Lees hier de volledige uitspraak.

AG Knigge: Hoge Raad moet prejudiciële vragen stellen over recht op advocaat bij politieverhoor

Parket bij de Hoge Raad 29 september 2015, ECLI:NL:PHR:2015:1996 Knigge concludeert in deze conclusie dat in casu sprake is van de toepassing van Unierecht en niet kan worden gesproken van een acte clair of acte eclairé. In dat geval dient de Hoge Raad gehoor te geven aan het verzoek van de opstellers van de schriftuur om op de voet van art. 267 VWEU prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie EU over (de reikwijdte van) het recht op verhoorbijstand. Dit om duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of aan de door art. 6 EVRM gegarandeerde rechten, die op grond van art. 6 VEU van rechtswege algemene beginselen van het recht van de EU vormen, een recht op aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor kan worden ontleend.

Feiten

Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte bij arrest van 19 maart 2014 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig dagen wegens eendaadse samenloop van een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, invoeren en een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben.

Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

Middel

Het middel klaagt in de kern dat het Hof de verklaring die verdachte op 8 oktober 2008 tegenover de Koninklijke Marechaussee (Kmar) heeft afgelegd zonder dat hij voorafgaand aan dat verhoor was gewezen op het recht een advocaat te consulteren en zonder dat een advocaat aanwezig was tijdens het verhoor, ten onrechte bij de bewijsvoering heeft betrokken.

Conclusie AG Knigge

Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat hij op 2 oktober 2008 te Schiphol een op zijn mobiele telefoon aangetroffen kinderpornografisch filmfragment heeft ingevoerd en in bezit had. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op een verklaring die verdachte op 8 oktober 2008 heeft afgelegd ten overstaan van de Kmar.

Een blik achter de papieren muur leerde mij het volgende. Verdachte is op 2 oktober 2008 aangehouden en in verzekering gesteld wegens het ten laste gelegde feit. Hij is hierover verhoord op 2 oktober 2008 door de Kmar, op 3 oktober 2008 door de rechter-commissaris in het kader van de vordering tot inbewaringstelling en op 8 oktober 2008 wederom door de Kmar. Het dossier vermeldt niet dat verdachte op enig moment door de Kmar is gewezen op zijn recht een raadsman te consulteren. Het proces-verbaal van verhoor door de rechter-commissaris van 3 oktober 2008 houdt in dat aldaar aanwezig was de advocaat van verdachte, mr. S. Tamraoui. Ten slotte bevat het proces-verbaal van verhoor door de Kmar van 8 oktober 2008 onder meer de volgende verklaring van verdachte:

“[I]k zou graag mijn advocaat zien. (…) Ik heb haar, een jonge vrouw, gesproken, ongeveer 3 minuten. Ze is hier geweest.”

Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep van 5 maart 2014 overgelegde pleitnota heeft de raadsvrouw van verdachte aldaar het volgende aangevoerd:

“Verklaringen 2 oktober 2008:

3. De verdediging heeft ter zitting van 8 april 2013 bepleit dat niet kan worden vastgesteld dat cliënt voorafgaand aan zijn politieverhoren in de gelegenheid is gesteld een raadsman te consulteren dan wel dat hij van deze mogelijkheid ondubbelzinnig afstand heeft gedaan (…).

4. Uit het aanvullend proces-verbaal van 14 februari 2014 van verbalisant [verbalisant] blijkt dat niet meer is vast te stellen wanneer cliënt met een advocaat heeft gesproken (…). Het dient er dan ook voor gehouden te worden dat cliënt voorafgaande aan de verhoren van 2 oktober 2008 niet in de gelegenheid is gesteld/geweest om een advocaat te raadplegen.

5. Nu voorts niet is vastgesteld dat cliënt van zijn recht op rechtsbijstand uitdrukkelijk afstand heeft gedaan, dienen het verhoor van cliënt in het kader van de inverzekeringstelling en de twee verdachtenverhoren van 2 oktober 2008 volgens vaste rechtspraak van het EVRM en de HR wegens schending van Salduz van het bewijs te worden uitgesloten (LJN BH3079).

Verklaring 8 oktober 2008:

6. Naar de optiek van de verdediging geldt dit ook voor het derde verhoor van cliënt op 8 oktober 2008. Uit het arrest Güclü tegen Turkije van het EHRM van 10 februari 2014 (gepubliceerd in de Rechtspraak Europa nieuwsbrief Jaargang 3, no. 3 (maart 2014) van uw Hof en in dat verband voorzien van een toelichting) zou volgen dat Salduz is geschonden indien de verdachte (ook indien hij afstand heeft gedaan van het recht een advocaat te spreken bij het eerste verhoor) voorafgaand aan ieder volgend verhoor niet op zijn recht op consult van een advocaat is gewezen en vervolgens dus ook niet in de gelegenheid is geweest deze te spreken. Tevens wordt een beroep gedaan op het arrest van het EHRM d.d. 24 oktober 2013 inzake Navone e.a. tegen Monaco en hetgeen advocaat-generaal T. Spronken in de conclusie d.d. 26 november 2013, PHR 2013:1424 [geschreven] heeft over de stelling dat Salduz tevens het recht op bijstand van een advocaat tijdens het verhoor omvat:

a. Niet blijkt dat cliënt voorafgaand aan het verhoor geattendeerd is op het recht een advocaat voorafgaand aan het verhoor te consulteren;

b. Niet blijkt dat de toegevoegd raadsvrouw van cliënt op de hoogte is gesteld van het geplande verhoor;

c. Niet blijkt dat cliënt in de gelegenheid is gesteld voorafgaande aan het verhoor een advocaat te consulteren;

d. Niet blijkt dat de advocaat bij het verhoor aanwezig is geweest;

e. Cliënt geeft op een gegeven moment aan dat hij zijn advocaat wenst te spreken, uit welk verzoek blijkt dat hij zijn toegevoegd advocaat slechts een keer drie minuten heeft gesproken en tijdens dit gesprek slechts gesproken is over een eventuele op te leggen straf en niet zaakinhoudelijk;

f. Cliënt heeft derhalve geen effectieve rechtsbijstand genoten, de belangen van Salduz zijn niet gewaarborgd.

Verklaring bij de rechter-commissaris:

7. Vraag is of de verklaring van cliënt bij de rechter-commissaris tot het bewijs kan worden gebezigd. Bij dit verhoor was immers wel een advocaat aanwezig. Het is de vraag of hiermee de doelen van Salduz worden gewaarborgd. Uitgangspunt van Salduz is onder anderen consult en contact met een advocaat voorafgaande aan het verhoor en dat sprake moet zijn van effectieve rechtsbijstand. De enkele aanwezigheid van een advocaat bij de voorgeleiding, waarvan blijkt dat de verdachte deze advocaat niet eerder tijdens de inverzekeringstelling of voorafgaand aan de voorgeleiding heeft gesproken, is hiertoe onvoldoende.

8. Het ontbreken van effectieve rechtsbijstand volgt ook uit het reeds genoemde verhoor van cliënt d.d. 8 oktober waarin hij aangeeft dat hij deze advocaat maar 3 minuten heeft gesproken en niet over de inhoud van de zaak, zijn rechten, procespositie etc. Overigens is het ook niet voor niets dat cliënt uiteindelijk van advocaat is gewisseld.

9. Onder deze omstandigheden accepteren dat is voldaan aan Salduz, is een wassen neus.

10. Er is sprake van vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek, welke verzuimen volgens vaste rechtspraak van de HR dienen te leiden tot bewijsuitsluiting ex art. 359a lid 1 onder a Sv. Ik wil u verzoeken de politieverklaringen van cliënt d.d. 2 oktober 2008, de verklaring bij de rechter-commissaris d.d. 3 oktober 2008 en de politieverklaring van cliënt d.d. 8 oktober 2008 van het bewijs uit te sluiten.”

Het Hof heeft in zijn arrest overwogen en beslist als volgt:

“a) De "Salduz" jurisprudentie van de Hoge Raad brengt met zich dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan artikel 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen en voorts dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Indien deze vormen worden verzuimd, moet dit in de regel leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.

Zoals door de raadsvrouw bepleit en door de advocaat-generaal is gevorderd is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat de verdachte voorafgaand aan de verhoren op 2 oktober 2008 gebruik heeft kunnen maken van zijn consultatierecht noch dat hij daarvan ondubbelzinnig heeft afgezien. Het voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat daarmee sprake is van een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a Sv. De op 2 oktober 2008 afgelegde verklaringen van de verdachte (dossierpagina's 19 tot en met 20 en 24 tot en met 43) zullen daarom worden uitgesloten van het te bezigen bewijs.

b) Het hof verwerpt het verweer, voor zover dit inhoudt dat een verdachte voorafgaand aan ieder verhoor op zijn recht op consultatie van een advocaat moet worden gewezen, nu de reikwijdte van de zogenoemde Salduz-norm niet zover strekt dat daaraan ook in gevallen als de onderhavige rechten als bedoeld door de raadsman kunnen worden ontleend. De door de verdachte op 8 oktober 2008 (derhalve na zijn verhoor bij de rechter-commissaris) bij de Koninklijke Marechaussee afgelegde verklaring zal derhalve niet van het bewijs worden uitgesloten. De uitspraak van het EHRM d.d. 24 oktober 2013 inzake Navone e.a. tegen Monaco rechtvaardigt naar het oordeel van het hof thans (nog) niet de conclusie dat [in] weerwil van de tot op heden geldende jurisprudentie van de Hoge Raad een uit artikel 6 van het EVRM voortvloeiend recht op bijstand van een advocaat tijdens het verhoor van de verdachte moet worden aangenomen.

Daarbij wordt opgemerkt dat de implementatietermijn van de op 22 oktober 2013 aangenomen Richtlijn 2013/48/EU nog niet is verstreken en de Nederlandse wet- en regelgeving thans nog niet voorziet in een recht op bijstand van een advocaat tijdens het verhoor bij de politie als hiervoor bedoeld. Het hof verwerpt het door de raadsvrouw gevoerde verweer.

c) Het hof is van oordeel dat de verklaring van de verdachte afgelegd bij de rechter-commissaris wel voor het bewijs gebezigd kan worden. Bij het verhoor was een advocaat aanwezig. Uit het proces-verbaal van het verhoor noch anderszins kan de conclusie worden getrokken dat de verdachte ter gelegenheid van dit verhoor niet adequaat van rechtsbijstand is voorzien. Nu het voorts niet op de weg van het hof ligt in de onderhavige situatie een oordeel te geven over de kwaliteit van gevoerd overleg tussen advocaat en verdachte, zo het hof daar al toe in staat zou zijn, verwerpt het hof het door de raadsvrouw gevoerde verweer.”

Het Hof heeft tot uitgangspunt heeft genomen dat een verdachte die door de politie is aangehouden aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om een advocaat te raadplegen voorafgaand aan het (eerste) verhoor door de politie (of de Kmar) over zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit, maar niet een aanspraak die meebrengt dat een advocaat aanwezig is tijdens het politieverhoor. Dat uitgangspunt is in overeenstemming met de huidige jurisprudentie van de Hoge Raad. De Hoge Raad stelt zich immers op het standpunt dat uit de rechtspraak van het EHRM niet kan worden afgeleid dat een volwassen verdachte in het algemeen recht heeft op aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor.1 Aan dat standpunt hield de Hoge Raad, ondanks een ‘contraire’ conclusie van mijn ambtgenoot Spronken, vast in HR 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014, 268 m.nt. Schalken.

Het middel valt uiteen in verschillende deelklachten. Allereerst wordt aangevoerd dat, anders dan het Hof heeft geoordeeld, uit het arrest Bayram Güçlü tegen Turkije kan worden afgeleid dat een verdachte niet enkel voorafgaand aan het eerste verhoor, maar tevens voor ieder volgend verhoor moet worden gewezen op het recht een advocaat te consulteren. Dit arrest luidt, voor zover relevant, als volgt:

“10. On 21 January 2002 the applicant was interrogated by the police at the Narcotics Branch of the Istanbul Security Directorate, in the absence of a lawyer. According to a form explaining arrested persons’ rights, which the applicant signed, he was informed of the charges against him and of his right to remain silent. It was also noted on the form that the applicant had waived his right to legal assistance.

11. On the same day the applicant was again questioned by the police, without being asked whether he wanted legal assistance. In the absence of a lawyer, he admitted some of the allegations made against him.

12. Later the same day the applicant was heard by the public prosecutor at the Istanbul State Security Court, still in the absence of a lawyer.

13. On 22 January 2002 the applicant was taken before the investigating judge at the Istanbul State Security Court, who remanded him in custody. Again in the absence of a lawyer, the applicant denied the statements he had given to the police and maintained that he had been compelled to sign them without having read them. (…)

16. On 26 February 2003 the Istanbul State Security Court found the applicant guilty of trafficking cocaine and sentenced him to thirty-six years’ imprisonment. (…) In convicting the applicant, it relied on his statements, the statements made by the other members of the criminal organisation, which had been taken during the proceedings against them, and forensics reports on the drugs that had been seized. (…)

17. On 6 November 2003 the Court of Cassation upheld the judgment of the first-instance court. (…)

21. The applicant claimed that he had been denied legal assistance during the preliminary investigation stage.

22. The Government contested that argument. They submitted that the applicant had waived his right to legal assistance before his interrogation by the police.

23. The Court notes that at the time the applicant was taken into police custody, in January 2002, the restriction imposed on his right of access to a lawyer, set forth in section 31 of Law no. 3842, was systemic and applied to anyone held in police custody in connection with an offence falling under the jurisdiction of the State Security Courts (see [Salduz v. Turkey, no. 36391/02], §§ 56-63, and Dayanan v. Turkey, no. 7377/03, §§ 30-34, 13 October 2009).

24. In the present case, the applicant appears to have been informed of his right to legal assistance before his interrogation at the Narcotics Branch, where he was questioned by the police for the first time following his arrival in Turkey. Nevertheless, the Court observes that before he was placed in detention on remand, the applicant was questioned by the police a second time, as well as by the public prosecutor and the investigating judge, each time in the absence of a lawyer and without having been informed of his right to appoint one.

25. Notwithstanding the applicant’s waiver of his right to legal assistance during the initial police interrogation (…), the Court notes that the applicant’s right to legal assistance was restricted pursuant to section 31 of Law no. 3842 during the rest of his time in police custody. Consequently, it finds no particular circumstances which would require it to depart from its findings in the aforementioned Salduz judgment.

26. There has therefore been a violation of Article 6 § 3 (c) of the Convention in conjunction with Article 6 § 1 in the present case (…) on account of the lack of legal assistance afforded to the applicant while in police custody”.

Anders dan de stellers van het middel, lees ik in dit arrest niet een uit art. 6 EVRM voortvloeiend algemeen recht van verdachten om voorafgaand aan ieder verhoor te worden gewezen op het recht een advocaat te consulteren. Het springende punt in deze zaak is immers niet het feit dat Bayram Güçlü niet voor elk verhoor is gewezen op zijn recht een advocaat te consulteren, maar dat zijn recht op toegang tot een advocaat gedurende zijn verblijf in politiedetentie systematisch was uitgesloten op basis van een bepaling in de Turkse wet betreffende verdachten van feiten die worden berecht door de staatsveiligheidsgerechten. Met deze uitspraak over dit defect in de Turkse rechtsorde sluit het Straatsburgse Hof naadloos aan bij zijn uitspraak in de Salduz-zaak, waarin het eveneens ging om een verdachte die op grond van art. 31 van ‘Law no. 2842’ rechtsbijstand was ontzegd.3 Veel nieuws onder de zon brengt de uitspraak dan ook niet.

Het oordeel van het Hof dat de zogenoemde Salduz-norm niet zover strekt dat een verdachte voorafgaand aan ieder verhoor op zijn recht op consultatie van een advocaat moet worden gewezen, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Ten tweede wordt, in afwijking van bestendige rechtspraak van de Hoge Raad, betoogd dat uit art. 6 EVRM wel degelijk een recht op aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor voortvloeit. Dit standpunt wordt onderbouwd met een verwijzing naar de al genoemde conclusie van mijn ambtgenoot Spronken voor HR 1 april 2014 en met in de schriftuur opgenomen citaten uit kritische commentaren op dit arrest, en gaat vergezeld van een uitnodiging aan de Hoge Raad zijn Salduz-rechtspraak te herzien. Nieuwe gezichtspunten - het feit dat het arrest van 1 april 2014 niet op brede instemming kan rekenen, zou ik niet als zodanig willen aanmerken - heb ik in dit betoog niet kunnen ontwaren. Iets wat ik voor realiteitszin meen te mogen houden, brengt mij er dan ook toe te concluderen dat de Hoge Raad geen reden zal zien om aan deze - aldus gepresenteerde - uitnodiging gevolg te geven en dat hij dus zal blijven bij zijn standpunt dat aan art. 6 EVRM geen algemeen recht op aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor kan worden ontleend.

De overige onderdelen van het middel, te weten dat sprake is van schending van (algemene beginselen van) Gemeenschapsrecht, van het EU Handvest voor de Grondrechten en van het bepaalde in Richtlijn 2013/48/EU,4 vormen in wezen een herhaling van de stelling dat art. 6 EVRM een algemeen recht geeft op bijstand van een advocaat tijdens het politieverhoor. Ik permiteer mij hierover enkel op te merken dat deze klachten het lot van de hierboven besproken klachten zullen moeten delen.

Op basis van de huidige jurisprudentie van de Hoge Raad kan niet worden gezegd dat het oordeel van het Hof dat de verklaring die verdachte op 8 oktober 2008 tegenover de Kmar heeft afgelegd bij de bewijsvoering kan worden betrokken, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is. Dit brengt mee dat het middel bij de huidige stand van de jurisprudentie faalt.

Verzoek om het stellen van prejudiciële vragen

Voor het geval het middel niet tot cassatie leidt, verzoeken de opstellers van de schriftuur de Hoge Raad om op voet van art. 267 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) prejudiciële vragen voor te leggen aan het HvJ EU. Die vragen zouden duidelijkheid moeten verschaffen over de vraag of en zo ja in hoeverre aan de door art. 6 EVRM gegarandeerde rechten, die op grond van art. 6 van het Verdrag betreffende de Europese Unie (hierna: VEU) van rechtswege algemene beginselen van het recht van de EU vormen, een recht op aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor kan worden ontleend.

In de schriftuur wordt uiteengezet dat de strafbaarstelling van het bezit van kinderporno in art. 240b Sr de implementatie vormt van het Kaderbesluit 2004/68/JBZ ter bestrijding van seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie en van de opvolger van dat kaderbesluit, te weten de Richtlijn 2011/93/EU ter bestrijding van seksueel misbruik en seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie, en ter vervanging van Kaderbesluit 2004/68/JBZ. Die uiteenzetting komt mij juist voor, evenals het betoog dat derhalve met de vervolging en bestraffing van verdachte wegens overtreding van art. 240b Sr uitvoering wordt gegeven aan EU-recht als bedoeld in artikel 51 lid 1 van het Handvest voor de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest). Dit artikel, dat het toepassingsgebied van het Handvest betreft, wordt door het HvJ EU gezien als een bevestiging van zijn daarvoor reeds gevormde jurisprudentie met betrekking tot het toepassingsbereik van de fundamentele rechten die door het Unierecht worden gegarandeerd. Op grond van art. 6 lid 3 VEU maken de door het EVRM gegarandeerde rechten (waaronder het in art. 6 EVRM vervatte recht op een eerlijk proces) deel uit van de algemene beginselen van de Europese Unie. Hetzelfde geldt uiteraard voor de grondrechten uit het Handvest (vgl. art. 6 lid 1 VEU). Art 48 lid 2 van dat Handvest garandeert aan een ieder die wordt vervolgd “de eerbiediging van de rechten van de verdediging”. Dit alles brengt mee dat het HvJ EU zich kan uitspreken over de vraag of uit art. 6 EVRM en art. 48 lid 2 Handvest voortvloeit dat de verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een raadsman bij het politieverhoor.

De opstellers van de schriftuur voeren op zichzelf terecht aan dat de Hoge Raad, indien geen sprake is van een zogenoemde acte clair of acte eclairé, verplicht is prejudiciële vragen te stellen over de uitleg van (art. 6 EVRM als algemeen beginsel van) het Unierecht. Waarop het dus aankomt, is of kan worden gesproken van een acte clair of acte eclairé. Voor zover ik heb kunnen nagaan, is de vraag of aan art. 6 EVRM, als algemeen beginsel van EU-recht, een recht op aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor kan worden ontleend, nog niet beslist door het HvJ EU. Bovendien betreft het hier naar mijn mening niet een situatie waarin redelijkerwijze geen twijfel kan bestaan omtrent de wijze waarop de gestelde vraag moet worden beantwoord. Als ik het goed zie, denkt de Hoge Raad daarover niet anders. In het genoemde arrest van 1 april 2014 overwoog hij:

“In dat verband is voorts van belang dat uit die door het EHRM beoordeelde gevallen niet zonder meer algemene conclusies kunnen worden getrokken met betrekking tot de reikwijdte van het recht op ‘verhoorbijstand’ en de consequenties die aan schending van dat recht - beoordeeld tegen de achtergrond van de procedure in haar geheel - moeten worden verbonden.”

In deze overweging ligt besloten dat het volgens de Hoge Raad vooralsnog onduidelijk is welke conclusies uit de rechtspraak van het EHRM kunnen worden getrokken met betrekking tot het recht op verhoorbijstand. Het lijkt er zelfs op dat de Hoge Raad van oordeel is dat er gevallen zijn waarin uit art. 6 EVRM wel degelijk een recht op verhoorbijstand voortvloeit, maar dat (nog) geen algemene conclusies kunnen worden getrokken als het gaat om de reikwijdte van dat recht en de aan de schending ervan te verbinden consequenties.

Ik merk in dit verband op dat in de zaak die heeft geleid tot het voornoemde arrest van de Hoge Raad van 1 april 2014, geen sprake lijkt te zijn geweest van een strafvervolging waarmee uitvoering werd gegeven aan het recht van de Europese Unie. Het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EU behoorde in die zaak dus niet tot de mogelijkheden, zodat uit het achterwege blijven van die vragen niet kan worden afgeleid dat de Hoge Raad van oordeel is dat de uitleg van art. 6 EVRM met betrekking tot de aanwezigheid van de raadsman bij het politieverhoor een uitgemaakte zaak betreft.

Het voorgaande voert mij tot de slotsom dat de Hoge Raad gehoor zal dienen te geven aan het verzoek om de kwestie van het recht op verhoorbijstand in de vorm van prejudiciële vragen voor te leggen aan het HvJ EU. De vraagstelling zal daarbij voldoende precies moeten zijn. De vraag of uit art. 6 EVRM en/of art. 48 lid 2 Handvest in het algemeen een recht op verhoorbijstand tijdens het politieverhoor voortvloeit, lijkt mij niet aan dat vereiste te voldoen. De zojuist geciteerde overweging van de Hoge Raad indachtig, meen ik dat in de vraagstelling een nadere concretisering is vereist. De vraag is niet alleen of uit art. 6 EVRM in het algemeen een recht van de verdachte voortvloeit om tijdens het politieverhoor te worden bijgestaan door een advocaat, maar ook wat dat recht ingeval van een bevestigend antwoord inhoudt. Betekent dat recht enkel dat de raadsman van de verdachte de toegang tot het politieverhoor niet mag worden geweigerd als deze dat verhoor wenst bij te wonen, zodat art. 6 EVRM niet is geschonden als de verdachte niet de wens te kennen heeft gegeven om tijdens het verhoor te worden bijgestaan door een raadsman? Of houdt dat recht ook in dat de verdachte voorafgaand aan het verhoor uitdrukkelijk op zijn recht op verhoorbijstand moet worden gewezen? Maakt het daarbij verschil of de verdachte voorafgaand aan het politieverhoor met een raadsman heeft kunnen overleggen over het gebruik van zijn recht op verhoorbijstand? De vraag bij dit alles is ook wat de consequenties zijn die aan een schending van het bedoelde recht moeten worden verbonden. Geldt steeds dat die schending tot bewijsuitsluiting moet leiden of hangt het van de procedure in haar geheel af of het gebruik van de afgelegde verklaring maakt dat art. 6 EVRM is geschonden? In dat laatste geval is er mogelijk ruimte om in bepaalde gevallen niet tot bewijsuitsluiting over te gaan, bijvoorbeeld als de verdachte weliswaar niet door de verhorende ambtenaren op zijn recht op verhoorbijstand is gewezen, maar van te voren wel heeft kunnen overleggen met een raadsman die aldus in de gelegenheid is geweest hem dat recht onder de aandacht te brengen.

De vragen over de inhoud van het eventuele recht op verhoorbijstand laten zich moeiteloos vermenigvuldigen. Mag bijvoorbeeld de aanwezige raadsman zich met het verhoor bemoeien? Kunnen de verhorende ambtenaren ermee volstaan de verdachte op zijn recht te wijzen of, en zo ja in hoeverre, moeten zij ervoor zorgdragen dat het recht wordt verwezenlijkt? Moet de rechtsbijstand gratis zijn? Het lijkt dan ook wenselijk dat de vraagstelling wordt toegesneden op hetgeen in de onderhavige strafzaak aan de orde is. Wenselijk is tevens dat de vraagstelling wordt toegespitst op de Nederlandse situatie van dit moment. Die kenmerkt zich door enerzijds het feit dat het recht op verhoorbijstand in het nationale recht geen erkenning heeft gevonden en anderzijds door het feit dat de implementatietermijn van Richtlijn 2013/48/EU nog niet is verstreken. Het eerste feitelijke element kan van belang zijn omdat het moeilijk is om van een ondubbelzinnige afstand van een recht te spreken als dat recht in feite niet wordt erkend. De vraag of de verdachte door de verhorende ambtenaren op een feitelijk niet bestaand recht is gewezen, is dan zinledig, terwijl van een raadsman die de verdachte voorafgaand aan het verhoor consultatiebijstand vereent moeilijk kan worden verwacht dat hij met de verdachte bespreekt of hij van dat niet erkende recht gebruik wil maken.7 Het tweede element is uiteraard van belang omdat de Hoge Raad uit de gestelde implementatietermijn afleidt dat uit art. 6 EVRM nog geen recht op verhoorbijstand kan worden afgeleid, terwijl de opstellers van de schriftuur juist aanvoeren dat het standpunt van de Hoge Raad de door Richtlijn 2013/48/EU nagestreefde doelstelling ernstig in gevaar zou kunnen brengen.

Gelet op het voorgaande zou de vraagstelling – waarvan ik de inkleding en formulering graag aan de Hoge Raad overlaat – naar mijn mening de volgende elementen dienen te bevatten.

(1) Geldt in het algemeen, dus uitzonderlijke omstandigheden daargelaten, dat een meerderjarige verdachte die in Nederland is aangehouden voor verhoor, aan art. 6 EVRM en/of art. 48 lid 2 Handvest een recht kan ontlenen om tijdens het verhoor te worden bijgestaan door een raadsman ondanks het feit dat de implementatietermijn van Richtlijn 2013/48/EU nog niet is verstreken?

(2) Indien vraag (1) bevestigend wordt beantwoord, kan – indien het verhoor zonder bijstand van een raadsman heeft plaatsgevonden, maar de verdachte wel voorafgaand aan het verhoor een advocaat heeft geraadpleegd – worden aangenomen dat het recht op verhoorbijstand niet is geschonden als de verdachte niet uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat hij verhoorbijstand wenst? Of is vereist dat de verdachte ondubbelzinnig afstand doet van zijn recht op verhoorbijstand, zodat als regel moet worden aangenomen dat dit recht is geschonden als de verhorende ambtenaren de verdachte niet van te voren op zijn recht op verhoorbijstand hebben gewezen?

(3) Indien moet worden geoordeeld dat het recht op verhoorbijstand niet is gerespecteerd, geldt dan onder alle omstandigheden dat het recht op een eerlijk proces is geschonden als de door de verdachte tijdens het verhoor afgelegde verklaring voor het bewijs wordt gebruikt?

(4) Wordt, en zo ja in welk opzicht, het antwoord op de vragen (2) en (3) beïnvloed door het gegeven dat het recht op verhoorbijstand in het Nederlandse nationale recht tot nu toe geen erkenning heeft gevonden?

Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de behandeling van de zaak zal schorsen, op de voet van art. 267 VWEU het HvJ EU zal verzoeken een prejudiciële beslissing te geven over bovenvermelde vraag en iedere verdere beslissing zal aanhouden totdat het HvJ EU naar aanleiding van het verzoek uitspraak heeft gedaan.

Lees hier de volledige conclusie.

Download hier de oorspronkelijk door Thom Dieben en Gwen Jansen ingediende schriftuur.

Het te duchten gevaar voor de veiligheid van het luchtvaartuig a.b.i. artikel 385b, eerste lid onder 1°, Sr

Hoge Raad 22 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2752 De verdachte is door het Gerechtshof Amsterdam bij arrest van 31 januari 2014 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren wegens het opzettelijk een daad van geweld begaan tegen iemand die zich aan boord van een luchtvaartuig bevindt, terwijl daarvan gevaar voor de veiligheid van het luchtvaartuig te duchten is, meermalen gepleegd.

Namens de verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

Middel

Het middel klaagt onder meer dat de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat door de gedragingen van de verdachte "gevaar voor de veiligheid van het luchtvaartuig te duchten is geweest", niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

Beoordeling Hoge Raad

Voor het te duchten gevaar voor de veiligheid van het luchtvaartuig, zoals bedoeld in art. 385b Sr, is vereist dat dat gevaar ten tijde van de daad van geweld naar algemene ervaringsregels voorzienbaar moest zijn geweest (vgl. HR 17 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG1653, NJ 2009/120, rov. 2.3 ten aanzien van art. 157 Sr).

Het Hof heeft bewezenverklaard dat de "gezagvoerder en [het] cabinepersoneel zich niet volledig kon[den] richten op de normale werkzaamheden in het kader van de vliegveiligheid aan boord". Het Hof heeft tevens bewezenverklaard dat dit zijn oorzaak vond in verdachtes gewelddadige gedragingen en in het niet opvolgen door de verdachte van de aanwijzingen van het cockpit- en cabinepersoneel waardoor drie leden van het cabinepersoneel zich gedurende lange tijd met de verdachte moesten bezighouden en de gezagvoerder de cockpit moest verlaten.

Gelet hierop heeft het Hof zonder miskenning van art. 385b, eerste lid onder 1°, Sr, kunnen oordelen dat door het handelen van de verdachte gevaar voor de veiligheid van het luchtvaartuig als bedoeld in de genoemde wetsbepaling te duchten was. De bewezenverklaring is toereikend gemotiveerd. In zoverre is het middel dus tevergeefs voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

Cassatie in het belang der wet: Vergoeding van kosten voor rechtsbijstand in een ontnemingsprocedure

Hoge Raad 22 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2758 Deze vordering tot cassatie in het belang der wet betreft een beschikking van het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 28 september 2011, waarbij het hof betrokkene niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzoek tot het toekennen van een vergoeding van de door hem gemaakte kosten van rechtsbijstand in het kader van een ontnemingsprocedure en het opstellen en indienen van het desbetreffende verzoekschrift. Een gewaarmerkt afschrift van de beschikking en het procesdossier is bijgevoegd.

Tegen de beschikking van het hof staat ingevolge art. 445 Sv geen beroep in cassatie open. Cassatie in het belang der wet is wel mogelijk.

Onderhavige zaak

Het gaat in deze zaak om het volgende. Tegen de betrokkene is een vervolging aanhangig geweest ter zake van Opiumwetdelicten. De tenlastelegging bevatte vier transporten van cocaïne. De Rechtbank Rotterdam veroordeelde de betrokkene op 9 juni 2005 ter zake van de onder 1 en 2 ten laste gelegde transporten met als codenamen ‘Maan’ en ‘Ster’ en sprak de betrokkene vrij ter zake van de onder 3 en 4 ten laste gelegde transporten met als codenamen ‘Zon’ en ‘Planeet’. De cocaïne afkomstig van de onder 1 en 2 ten laste gelegde transporten was in beslag genomen en vernietigd.

De officier van justitie heeft vervolgens een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel ingediend. Bij uitspraak van 24 december 2007 heeft de rechtbank het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 82.611,71 en de betrokkene veroordeeld tot betaling aan de Staat van dat bedrag. Tegen deze uitspraak heeft de betrokkene hoger beroep ingesteld. Bij uitspraak van 20 oktober 2010 heeft het hof de uitspraak van de rechtbank vernietigd en de vordering van het openbaar ministerie tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel afgewezen. Daartoe overwoog het hof dat de betrokkene ter zake van de in zijn strafzaak bewezen verklaarde feiten geen voordeel heeft genoten en dat van vaststelling van voordeel in verband met de feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken geen sprake kan zijn.

De betrokkene heeft vervolgens bij het hof een “verzoekschrift ex art. 591/591a Sv” ingediend. Daarbij verzoekt hij het hof hem een vergoeding toe te kennen voor de kosten van rechtsbijstand in het kader van de ontnemingsprocedure en voor het opstellen en indienen van het desbetreffende verzoekschrift. Namens de betrokkene is daartoe aangevoerd dat de strafzaak en de ontnemingszaak in dezen als twee afzonderlijke zaken moeten worden aangemerkt. Voorts heeft hij zich op het standpunt gesteld dat het billijk is hem een vergoeding toe te kennen, omdat het openbaar ministerie de ontnemingsvordering in verband met de rechtspraak van het Europese Hof had moeten intrekken.

Het hof heeft de betrokkene in zijn verzoek niet-ontvankelijk verklaard. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen:

“Gelet op het bepaalde in het arrest van de Hoge Raad van 8 mei 2001, NJ 2001, 509, overweegt het hof dat er geen wettelijke grondslag bestaat om de behandeling van de ontnemingsvordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht aan te merken als een afzonderlijke, van de hoofdzaak te onderscheiden, zaak in de betekenis die aan de term ‘zaak’ toekomt conform artikel 591a, eerste en tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering. De procedure naar aanleiding van een ontnemingsvordering dient te worden aangemerkt als een voortzetting van de vervolging in de hoofdzaak. Het staat het hof niet vrij zonder wettelijke grondslag hiervan af te wijken; ook niet op grond van de omstandigheid dat bij het afdoen van de strafzaak door de rechter in eerste aanleg de verzoeker is vrijgesproken van het feit waarop de ontnemingsvordering betrekking had. De verzoeker dient derhalve niet-ontvankelijk in het verzoek te worden verklaard.”

Middel

Het middel klaagt dat het Hof de betrokkene ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzoek tot vergoeding van kosten voor rechtsbijstand in de ontnemingsprocedure.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 8 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1509, NJ 2001/509 een ontkennend antwoord gegeven op de vraag of voor de toepassing van art. 591a, eerste en tweede lid, Sv de behandeling van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in art. 36e Sr moet worden aangemerkt als een afzonderlijke, van de hoofdzaak te onderscheiden, zaak in de betekenis die aan de term "zaak" in die artikelleden toekomt. Daartoe is in dat arrest het volgende overwogen:

"4.3. De in art. 36e Sr bedoelde maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel kan ingevolge die wetsbepaling slechts worden opgelegd bij een veroordeling wegens een of meer strafbare feiten. De maatregel maakt aldus onderdeel uit van het sanctiepakket dat in de strafzaak aan de rechter ter beschikking staat. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 26 oktober 1999, NJ 2000, 56, heeft geoordeeld moet, in het geval de officier van justitie overeenkomstig art. 311, eerste lid, Sv ter gelegenheid van zijn requisitoir in de hoofdzaak aan de verdachte zijn voornemen tot het aanhangig maken van een vordering als bedoeld in art. 36e Sr kenbaar heeft gemaakt, dan wel dit, zoals in de onderhavige zaak, reeds eerder aan de verdachte was gebleken, de procedure naar aanleiding van die vordering worden aangemerkt als een voortzetting van de vervolging in de hoofdzaak.

Dit alles leidt, in aanmerking genomen dat art. 591a Sv ertoe strekt te voorzien in een kostenvergoeding ten behoeve van een gewezen verdachte indien de tegen hem ingestelde vervolging is geëindigd als in dat artikel bedoeld, tot de conclusie dat de officier van justitie door het aanhangig maken van een vordering tot oplegging van bedoelde maatregel aan degene die in de hoofdzaak is veroordeeld niet een (afzonderlijke) zaak als bedoeld in art. 591a, eerste en tweede lid, Sv, aanhangig maakt."

De Hoge Raad acht geen grond aanwezig om de uitleg die in dat arrest aan de term 'zaak' in art. 591a, eerste en tweede lid, Sv is gegeven, te heroverwegen. In de wetssystematiek waaraan de redengeving van die uitleg is ontleend, is immers sedert dat arrest geen wijziging opgetreden. Hetgeen in het middel wordt aangevoerd tegen voormelde uitleg van de term 'zaak', acht de Hoge Raad niet zo dwingend dat het zou moeten leiden tot doorbreking van de wetssystematiek. Daarbij komt nog dat de wetgever bij de aangekondigde herziening van het Wetboek van Strafvordering mogelijk de onderhavige regelgeving (ingrijpend) zal herzien.

Het middel faalt derhalve.

Opmerking verdient dat het vorenoverwogene enkel betrekking heeft op een geval waarin de ontnemingsvordering aanhangig is gemaakt na een veroordeling van de betrokkene in de hoofdzaak. Dat is niet anders indien, zoals in het onderhavige geval, die veroordeling geen betrekking heeft op al het tenlastegelegde en de betrokkene geen voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het wel bewezenverklaarde.

Indien evenwel de tegen de betrokkene ingestelde strafvervolging in de hoofdzaak is geëindigd op de wijze als in art. 591a Sv bedoeld - dus zonder oplegging van enige straf of maatregel en zonder dat toepassing is gegeven aan art. 9a Sr - kan de procedure naar aanleiding van de ontnemingsvordering bezwaarlijk worden aangemerkt als een voortzetting van de vervolging in de hoofdzaak. In zo een geval verzet geen rechtsregel zich tegen vergoeding van de in art. 591a Sv bedoelde kosten die in de ontnemingsprocedure zijn gemaakt.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Lees hier de volledige uitspraak.

Meer weten? Kom dan op Donderdag 10 december 2015 naar de Cursus Ontneming.

Klik hier voor meer informatie of om in te schrijven.