HR: als schatting ontnemingsbedrag mede berust op verklaringen van anonieme getuigen, moet dat worden gemotiveerd

Hoge Raad 15 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2637 Het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 9 oktober 2013 aan de betrokkene de verplichting opgelegd om een bedrag van €8.063 aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

(...)

De veroordeelde is bij arrest van dit gerechtshof d.d. 9 oktober 2013 (onder parketnummer: 20-003809-12) veroordeeld tot straf ter zake van onder meer het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod met dien verstande dat:

1.

zij op 7 maart 2012 te Geleen, gemeente Sittard-Geleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad in een pand aan de [a-straat] een hoeveelheid van 97 hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.

De bewijsmiddelen en de berekening wederrechtelijk verkregen voordeel

Het hof ontleent aan de inhoud van de navolgende bewijsmiddelen, waarnaar wordt verwezen in de voetnoten, het oordeel dat de veroordeelde door het plegen van voormelde feiten voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strfrecht heeft genoten.

Op 6 januari 2012 is er een anonieme melding gedaan van de aanwezigheid van een hennepkwekerij aan de [a-straat 1] te ([postcode]) Geleen [met verwijzing naar voetnoot 2, die luidt: Het schriftelijke bescheid als bedoeld in artikel 244, eerste lid en onder 5°, van het Wetboek van Strafvordering d.d. 6 januari 2012 inhoudende een vertrouwelijk informatierapport, doorgenummerde pagina 009.] Mede naar aanleiding van deze melding zijn opsporingsambtenaren op 7 maart 2012 het pand gelegen aan de [a-straat 1] te ([postcode]) Geleen binnengetreden. Na het binnentreden bleek dat op voormeld adres een hennepkwekerij met hennepplanten aanwezig was. Volgens het GBA stond de verdachte sinds 23 november 2009 ingeschreven op voormeld adres. In de woning zijn alle relevante materialen in beslag genomen, onder meer 97 hennepplanten.

Gelet op de afzetting van kalk op het zeil en aan de onderzijde van de plantenpotten in de kweekruimte, de mate van vervuiling van filterdoeken van de aangetroffen koolstoffilters, de stof op de kappen van armaturen van de assimilatielampen en het stoffilter van de koolstofcilinder, het aantreffen van knipschaartjes in (de directe nabijheid van) de kwekerij, met daarop hennepresten en het aantreffen van slaolie, welke onder andere gebruikt wordt om de handen en knipschaartjes schoon te maken na het knippen van de hennep, zijn de verbalisanten ervan uitgegaan dat er één eerdere oogst is gerealiseerd. De verbalisanten zijn hierbij uitgegaan van een gemiddelde kweekcyclus van tien weken.

OPBRENGSTEN

Namens de veroordeelde is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat er geen eerdere oogst is gerealiseerd, zodat de veroordeelde ook geen opbrengst heeft genoten uit de in haar woning aangetroffen hennepkwekerij.

Ter adstructie van het vorenstaande heeft de raadsvrouw voorafgaand aan de terechtzitting een tweetal schriftelijke bescheiden ingediend. Het eerste betreft een brief van Enexis B.V. d.d. 11 december 2012, waarin staat opgenomen dat "onze meteropnemer" op 9 februari 2012 meterstanden heeft opgenomen op het adres, waar de hennepkwekerij is aangetroffen. Het tweede bescheid betreft een offerte van [A] d.d. 10 februari 2012. Nu hieruit kan worden afgeleid dat op 9 en 10 februari 2012 diverse personen in de woning zijn geweest en deze personen geen melding hebben gemaakt van de mogelijke aanwezigheid van een hennepkwekerij, kan in de visie van de raadsvrouw in voldoende mate worden aangenomen dat voorafgaand aan het binnentreden op 7 maart 2012 geen eerdere oogst heeft plaatsgevonden. Gelet hierop dient de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel te worden afgewezen, aldus de raadsvrouw.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt:

Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is komen vast te staan dat op 7 maart 2012 in de woning van de veroordeelde 97 hennepplanten zijn aangetroffen. Deze planten waren ongeveer 10 cm hoog en volgens de fraude-inspecteur van Enexis B.V. was de aangetroffen teelt ten minste twee dagen oud. Het betrof hier dus een nieuwe kweek.

Dit komt overeen met de bevindingen uit een in de periode van 22 februari 2012 tot en met 2 maart 2012 door Enexis op de betreffende hoofdkabel uitgevoerde netwerkmeting, die is verricht naar aanleiding van hiervoor genoemde anonieme melding d.d. 6 januari 2012.

Uit de rapportage bevindingen d.d. 5 maart 2012, dat van de netwerkmeting is opgemaakt, kan immers worden afgeleid dat de plantage zich in de opstartfase bevond, aangezien de laatste vier dagen - derhalve van 28 februari 2012 tot en met 2 maart 2012 - duidelijk uitschakelmomenten zijn te zien. Hiervan uitgaande zou de kweek 9 dagen oud zijn geweest.

Naar het oordeel van het hof sluit deze vaststelling echter niet uit dat reeds vóór 9 februari 2012 ten minste één eerdere oogst is gerealiseerd, waarbij het ook niet ondenkbaar en zelfs aannemelijk is dat er ook een periode niet is geteeld.

Het hof heeft bij dit oordeel mede acht geslagen op de inhoud van de anonieme melding d.d. 6 januari 2012, waaruit kan worden afgeleid dat reeds in januari 2012 sprake was van volop stankoverlast rond het huurappartement en de overige door de verbalisanten gerelateerde aanknopingspunten van een eerder gerealiseerde oogst, zoals onder meer de kalkafzetting, de mate van vervuiling van filterdoeken van de aangetroffen koolstoffilters, het aantreffen van knipschaartjes met daarop hennepresten alsmede het aantreffen van slaolie.

Gelet hierop moet het er dan ook voor worden gehouden dat er wel degelijk één eerdere oogst is gerealiseerd, uit de opbrengst waarvan de veroordeelde naar het oordeel van het hof wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Het verweer wordt mitsdien verworpen.

(...)

Gelet op de bevindingen van de opsporingsambtenaren en de periode waarin de strafbare feiten zijn gepleegd, acht het hof het aannemelijk dat er ten minste één oogst is geweest, waarbij in totaal 97 hennepplanten zijn geoogst."

Middel

Het middel klaagt dat het Hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede heeft ontleend aan een schriftelijk bescheid houdende een anonieme verklaring, terwijl het Hof in zijn uitspraak geen blijk heeft gegeven te hebben onderzocht of de anonieme verklaring betrouwbaar is, alsmede of aan de verdedigingsrechten van de betrokkene in voldoende mate is tegemoetgekomen.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede ontleend aan de inhoud van de in een proces-verbaal van politie neergelegde anonieme melding dat op 6 januari 2012 in de woning van de betrokkene een hennepkwekerij aanwezig was. Dat proces-verbaal moet in zoverre worden aangemerkt als een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt als bedoeld in art. 344a, derde lid, Sv.

Indien de rechter in de ontnemingsprocedure de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede ontleent aan een schriftelijk bescheid houdende een anonieme verklaring, dient hij overeenkomstig art. 360, eerste lid, Sv in zijn uitspraak ervan blijk te geven te hebben onderzocht of de anonieme verklaring betrouwbaar is, alsmede of aan de verdedigingsrechten van de betrokkene in voldoende mate is tegemoetgekomen. (Vgl. HR 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6002, NJ 2012/412.)

Van een dergelijk onderzoek blijkt niet.

Het middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Meer weten? Kom dan op donderdag 10 december 2015 naar de Cursus Ontneming.

Klik hier voor meer informatie of om in te schrijven.

Geld voorhanden hebben op buitenlandse rekening is voldoende om geld uit eigen misdrijf wit te wassen. AG: dat is anders als het om rekening in NL gaat.

Hoge Raad 15 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2639 Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 8 november 2013 de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zestien maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren ter zake feit 1) opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd” en feit 2) van het plegen van witwassen een gewoonte maken.

Middel

Het vierde middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, uit een contante storting van een geldbedrag op een rekening in Marokko mede afleidt dat sprake is geweest van witwassen in Nederland.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar art. 81 RO.

Conclusie AG

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte onder meer het volgende aangevoerd:

“Verhullen in Marokko

- t.a.v. witwassen van een geldbedrag van 658.789,50 Dirham (€ 58.742,18) verzoekt de verdediging uw Hof om cliënt hiervan vrij te spreken. Volgens de verdediging staat nog steeds niet vast dat cliënt zelf voornoemd bedrag aldaar gestort zou hebben. Voorts stelt de verdediging dat het zgn. witwassen niet heeft plaatsgevonden in Nederland. De storting van het bedrag heeft in Marokko plaatsgevonden. Het feit is sowieso in het buitenland gepleegd. De Nederlandse strafwet is dan ook niet van toepassing en het OM dient dan ook t.a.v. dit feit niet ontvankelijk te worden verklaard. De verdediging wijst erop dat het zgn. verhullen heeft plaatsgevonden in Marokko. Dat er afschriften van deze rekening naar het woonadres zouden zijn gestuurd doet daar niets aan af. Zoals al eerder is betoogd, is het beschikken over gelden van uit enig misdrijf nog geen witwassen. Het gaat erom dat het geld is omgezet c.q. verhuld en dat heeft in Marokko plaatsgevonden.”

Het hof heeft mede in reactie op dit verweer als volgt overwogen:

“* Het tweede gedachtestreepje (een of meer geldbedrag(en) van (totaal) 658.789,50 dirham (omgerekend 58.742,18 euro, contant gestort bij de Attijariwafabank op rekeningnummer [001] )).

Nu het hof van oordeel is dat het geldbedrag van enig misdrijf afkomstig is en het contant storten van het bedrag op een rekening in het buitenland als verbergen, verhullen, overdragen dan wel omzetten kan worden aangemerkt, acht het hof het tweede gedachtestreepje bewezen.

De raadsman heeft ten aanzien van het onder het tweede gedachtestreepje tenlastegelegde gesteld dat dit feit in het buitenland is gepleegd en dat de Nederlandse strafwet hierop niet van toepassing is.

Het hof overweegt hiertoe als volgt.

In een arrest van 2 februari 2010 (NJ 2010, 89) heeft de Hoge Raad onder meer overwogen:

"2.4 Ingevolge art. 2 Sr is de Nederlandse strafwet toepasselijk op ieder die zich in Nederland aan enig strafbaar feit schuldig maakt. Indien naast in ook buiten Nederland gelegen plaatsen kunnen gelden als plaats waar een strafbaar feit is gepleegd, is op grond van de hiervoor genoemde wetsbepaling vervolging van dat strafbare feit in Nederland mogelijk, ook ten aanzien van de van dat strafbare feit deel uitmakende gedragingen die buiten Nederland hebben plaatsgevonden (vgl HR 27 oktober 1998, LJN ZD1413, NJ 1999,221)".

Uit de feiten en omstandigheden waaruit het hof afleidt dat er sprake is van witwassen leidt het hof eveneens af dat verdachte het geldbedrag vanuit Nederland naar Marokko heeft gebracht en het daar op een bankrekening heeft gestort. Daarmee is het feit mede in Nederland gepleegd.

Het verweer van de raadsman wordt verworpen.”

Het middel bevat in de eerste plaats de klacht dat uit de bewijsvoering niet zonder meer kan worden afgeleid dat de verdachte het in het middel bedoelde geldbedrag vanuit Nederland naar Marokko heeft gebracht. Uit de bewijsvoering kan worden afgeleid dat op 16 juli 2010 een bedrag van 658.789,50 dirham op de bankrekening ten name van de verdachte is gestort (bewijsmiddel 8, onderdeel 6.3.2). Een blik achter de papieren muurt leert bovendien het volgende. Uit een naar aanleiding van het rechtshulpverzoek verkregen schriftelijk bericht van de Attijariwafa bank blijkt dat de verdachte (in persoon) de rekening bij de desbetreffende bank heeft geopend op 16 juli 2010. Op dezelfde dag is het bedrag op de rekening gestort. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk aangenomen dat het de verdachte is geweest die op die dag het desbetreffende bedrag op zijn eigen nieuwe rekening heeft gestort.

Vervolgens rijst de vraag of ook uit de bewijsvoering kan worden afgeleid dat de verdachte het desbetreffende geldbedrag vanuit Nederland naar Marokko heeft gebracht.

Uit de bewezenverklaring en de hiervoor geciteerde bewijsoverweging volgt dat het hof heeft vastgesteld dat de verdachte het bedrag van 658.789,50 dirham in Woerden, althans in Nederland “voorhanden heeft gehad” en dat bedrag vervolgens in Marokko op een bankrekening heeft gestort.

In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel waarbij de witwasbepalingen zijn geïntroduceerd, is ten aanzien van het “verwerven”, “voorhanden hebben” en “overdragen” als bedoeld in art. 420bis, eerste lid, onder b, opgemerkt dat deze termen feitelijke zeggenschap veronderstellen, maar dat niet is vereist dat het voorwerp zich in de fysieke nabijheid bevindt. Aangezien uit het als bewijsmiddel 8 gebezigde proces-verbaal blijkt dat het geldbedrag is gestort op een bankrekening ten name van de verdachte, op zijn woonadres te Woerden, en de verdachte zodoende dus in Woerden het beheer over de rekening voerde en aldus feitelijke zeggenschap over het geldbedrag had, getuigt het oordeel van het hof dat de verdachte dit geldbedrag in Woerden, althans in Nederland voorhanden heeft gehad en ook de overige ten aanzien van het geldbedrag bewezen verklaarde gedragingen (mede) in Nederland hebben plaatsgevonden niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het toereikend gemotiveerd. In zoverre faalt het middel. Hiermee komt ook het belang te ontvallen aan de in het middel geformuleerde klacht dat uit de bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat, zoals het hof heeft overwogen, de verdachte het geldbedrag contant vanuit Nederland naar Marokko heeft gebracht en het daar zelf op een bankrekening heeft gestort. Voor het voorhanden hebben van het geldbedrag in Woerden, althans in Nederland, is dat immers niet bepalend.

Resteert de vraag of het oordeel van het hof dat het bewezen verklaarde kan worden aangemerkt als witwassen de toetsing in cassatie kan doorstaan.

Het hof heeft bewezen verklaard dat de verdachte de geldbedragen heeft voorhanden gehad en/of overgedragen en/of omgezet en/of daarvan gebruik heeft gemaakt, waarbij deze termen klaarblijkelijk zijn gebezigd in de betekenis die daaraan ingevolge art. 420bis, eerste lid, onder b Sr toekomt. Het hof heeft overwogen ervan uit te gaan dat de bewezen verklaarde geldbedragen afkomstig zijn uit (mede) door de verdachte begane misdrijven.

De rechtsregels omtrent het verwerven en voorhanden hebben van voorwerpen uit eigen misdrijf waaruit volgt dat gedragingen van de verdachte ook (kennelijk) gericht moeten zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van een voorwerp voordat kan worden gesproken van witwassen, gelden in beginsel niet voor gevallen waarin bewezen is verklaard het “omzetten”, “overdragen” en/of “gebruikmaken” van uit eigen misdrijf verkregen voorwerpen. Dit wordt anders indien dit plaatsvindt onder omstandigheden die niet wezenlijk verschillen van gevallen waarin een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die daarmee de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig zou maken aan het witwassen van die voorwerpen.

In zijn arrest van 7 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2913 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in die gevallen waarin het enkele storten op een eigen bankrekening van contante geldbedragen die onmiddellijk uit eigen misdrijf afkomstig zijn kan worden aangemerkt als "omzetten" of "overdragen" in de betekenis van art. 420bis, eerste lid sub b, Sr, in de regel sprake zal zijn van een bijzonder geval als hiervoor bedoeld. Daaruit volgt dat, wil het handelen kunnen worden aangemerkt als "witwassen", er sprake dient te zijn van een gedraging die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die geldbedragen gericht karakter heeft.

Uit het voorgaande volgt dat het omzetten of overdragen van een uit eigen misdrijf afkomstig geldbedrag door het op een eigen bankrekening te storten en het voorhanden hebben van dit bedrag nadat het is gestort, niet zonder meer als witwassen kunnen worden gekwalificeerd. Daarvoor zal sprake moeten zijn van een gedraging die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die voorwerpen gericht karakter heeft. Het oordeel van het hof dat in de gegeven omstandigheden sprake is van zodanige gedragingen, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat de verdachte het geldbedrag op een buitenlandse bankrekening heeft gestort. Daarmee is het geldbedrag buiten het economisch verkeer van Nederland gebracht. Daardoor kan het zicht op de herkomst worden bemoeilijkt. Het storten van een bedrag op een eigen bankrekening in Nederland kan naar mijn mening in dit opzicht niet worden gelijk geschakeld met het storten van een bedrag op een buitenlandse bankrekening, ook al is de verdachte de begunstigde van die rekening. Daarbij kan zelfs de vraag worden gesteld of zich hier een bijzonder geval voordoet, als bedoeld in de onder 26 besproken jurisprudentie. Als daarvan al sprake is, meen ik dat het oordeel van het hof dat het storten en op de rekening houden van het bedrag van 658.789,50 dirham op de eigen bankrekening in Marokko als verhullend kan worden aangemerkt en dat derhalve het bewezen verklaarde ook in dit opzicht als (gewoonte)witwassen kan worden gekwalificeerd, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, niet onbegrijpelijk is en toereikend is gemotiveerd.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR herhaalt relevante overwegingen m.b.t. de schuldvorm roekeloosheid a.b.i. art. 175 lid 2 aanhef onder a WVW 1994

Hoge Raad 8 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2482 Het Gerechtshof te Den Haag heeft bij arrest van 14 november 2013 de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden ter zake van

• feit 1 subsidiair: aan zijn schuld de dood van een ander te wijten zijn, terwijl de schuld bestaat in roekeloosheid,
• feit 2: poging tot diefstal, gepleegd door twee of meer verenigde personen, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken
• feit 3: medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet Wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III. en medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie
• feit 4: medeplegen van om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, een ander trachten te bewegen om dat feit te plegen.

Middel

Het middel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat sprake is van schuld in de zin van roekeloosheid.

Beoordeling Hoge Raad

Zoals de Hoge Raad in onder meer zijn arrest van 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:960, NJ 2014/25 heeft overwogen met betrekking tot art. 175, tweede lid aanhef en onder a, WVW 1994 en in zijn arrest van 28 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3057 ook met betrekking tot art. 307, tweede lid, Sr, geldt voor de schuldvorm "roekeloosheid" dat in cassatie slechts kan worden onderzocht of uit de bewijsvoering kan worden afgeleid dat daarvan sprake is, waarbij het aankomt op het geheel van de gedragingen van de verdachte, de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval. Bij die beoordeling moet worden betrokken dat deze roekeloosheid in de wetsgeschiedenis als "de zwaarste vorm van het culpose delict" wordt aangemerkt die tot onder meer een verdubbeling van het maximum van de op te leggen vrijheidsstraf heeft geleid. Mede met het oog op het strafverhogende effect van dit bestanddeel moeten daarom aan de vaststelling dat sprake is van roekeloosheid, dus de zwaarste vorm van schuld, bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter in voorkomende gevallen daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven.

Bij de toetsing in cassatie van beslissingen in concrete gevallen kan een rol spelen of de rechter zijn oordeel dat sprake is van roekeloosheid heeft voorzien van een nadere motivering die recht doet aan het bijzondere karakter van roekeloosheid. Van roekeloosheid als zwaarste, aan opzet grenzende, schuldvorm zal immers slechts in uitzonderlijke gevallen sprake zijn. Daarbij verdient opmerking dat "roekeloosheid" in de zin van de wet een specifieke betekenis heeft die niet noodzakelijkerwijs samenvalt met wat in het normale spraakgebruik onder "roekeloos" - in de betekenis van "onberaden" - wordt verstaan.

Om tot het oordeel te kunnen komen dat in een concreet geval sprake is van roekeloosheid zal de rechter zodanige feiten en omstandigheden moeten vaststellen dat daaruit is af te leiden dat door de buitengewoon onvoorzichtige gedraging van de verdachte een zeer ernstig gevaar in het leven is geroepen, alsmede dat de verdachte zich daarvan bewust was, althans had moeten zijn.

De door het Hof in de bewijsvoering vastgestelde omstandigheden zouden toereikend kunnen zijn voor het oordeel dat de verdachte, zoals eveneens is tenlastegelegd, "zeer, althans aanmerkelijk, onvoorzichtig en/of onoplettend" heeft gehandeld, maar zij zijn, gelet op hetgeen hiervoor onder 2.5 is vooropgesteld over het bijzondere karakter van de roekeloosheid in de zin van art. 307, tweede lid, Sr, niet zonder meer toereikend voor het oordeel van het Hof dat de verdachte "roekeloos" heeft gehandeld. Daaraan doet niet af hetgeen het Hof in zijn onder 2.3.3 weergegeven overweging slechts in algemene zin heeft overwogen over het met een doorgeladen pistool plegen van een overval in een relatief kleine woning en de reactie die dat handelen zou kunnen oproepen.

Het middel is terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

Meer weten over de problematische aspecten rond schuld en verwijtbaarheid? Kom dan op 26 oktober 2015 naar de cursus Schuld & Verwijtbaarheid in Straf- en Bestuursrecht.

Klik hier voor meer informatie.

HR maakt n.a.v. CAG opmerkingen over toepassing art. 80a RO: belang bij cassatiemiddel bij afwijzing getuigenverzoek

Hoge Raad 8 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2468 Verdachte is bij arrest van 22 december 2013 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens feit 4 mensenhandel, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, meermalen gepleegd en feit  5 deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, veroordeeld tot drie jaren gevangenisstraf. 

Middel

Het middel bevat de klacht dat het hof het verzoek om getuige te horen, heeft afgewezen op gronden die die beslissing niet kunnen dragen, althans dat die beslissing onbegrijpelijk is en/of ontoereikend is gemotiveerd.

Aan de betreffende afwijzing door het hof is het volgende voorafgegaan:

Op 17 maart 2011 is namens verdachte tijdig een appelschriftuur ingediend waarin wordt verzocht in verband met feit 5, deelname aan een criminele organisatie, onder anderen “getuige” als getuige te horen.

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 1 november 2011 blijkt dat ten aanzien van de getuige door het hof de volgende beslissing is genomen:

“Het verzoek tot het horen van getuige dient te worden beoordeeld aan de hand van het noodzaakcriterium. Nu de verdediging de getuige echter nog niet heeft kunnen ondervragen zal het hof het criterium invullen als ware het een toets aan het verdedigingsbelang. Gelet op de tenlastelegging acht het hof een verdedigingsbelang aanwezig. Het hof acht het daarom noodzakelijk dat deze getuige ten overstaan van de rechter-commissaris zal worden gehoord.”

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 21 juni 2012 blijkt dat voor het horen van getuige geen rechtshulpverzoek is uitgegaan omdat de rechter-commissaris van oordeel is dat een dergelijk verzoek door het Turkse Ministerie van Justitie zal worden afgewezen en het doen uitgaan daarvan daarom zinloos zal zijn. De verdediging persisteert bij het verzoek en op de zitting van 22 juni 2012 beslist het hof als volgt:

“Het verzoek tot het horen van de getuige wordt toegewezen, nu de thans verrichte inspanningen vooralsnog niet de conclusie rechtvaardigen dat het onaannemelijk is dat de betreffende getuige binnen een aanvaardbare termijn zal kunnen worden gehoord. Met dat doel zal het hof de zaak verwijzen naar de rechter-commissaris te Almelo zodat alsnog een rechtshulpverzoek in de richting van Turkije kan uitgaan met het primaire verzoek om getuige in aanwezigheid van de raadsman door de rechter-commissaris te kunnen horen en met het subsidiaire verzoek dat verhoor door de rechter-commissaris te laten plaats vinden waarbij door de raadsman schriftelijk ingediende vragen kunnen worden gesteld.”

Het rechtshulpverzoek levert niet het gewenste resultaat op en naar aanleiding daarvan oordeelt het hof op 20 september 2013 dat pogingen getuige als getuige te horen zullen worden gestaakt nu niet te verwachten valt dat deze binnen een aanvaardbare termijn zal kunnen worden gehoord. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 20 september 2013 houdt hierover het volgende in:

“De voorzitter stelt voorts vast dat met betrekking tot het toegewezen verzoek tot het horen van getuige, waarin op 6 december 2012 door het Ministerie van Justitie en Veiligheid een rechtshulpverzoek naar Turkije is verzonden, door de griffier informatie is opgevraagd bij de met de uitvoering van het rechtshulpverzoek belaste medewerker van het Ministerie van Justitie en Veiligheid, betrokkene 18 . De daarbij ontvangen informatie is door de griffier neergelegd in een telefoonnotitie en als bijlage bij een e-mail van 16 september 2013 aan de raadsman verzonden.

De voorzitter geeft het woord aan de raadsman met betrekking tot de vraag of er nog langer moet worden gewacht op het rechtshulpverzoek waaraan op dit moment door Turkije nog geen effectieve uitvoering heeft gegeven.

De raadsman brengt in dat verband - zakelijk weergegeven - het navolgende naar voren:

Ik persisteer bij het verzoek tot het horen van getuige. Het belang van deze getuige is met de toewijzende beslissing van uw hof gegeven. De vraag is nu of de inspanningen kunnen worden gestopt. Gelet op de telefoonnotitie kan nu niet vastgesteld worden dat getuige niet binnen redelijke termijn kan worden gehoord. Er wordt een reële optie genoemden die moeten we proberen. Het staat niet vast dat dat niet binnen een redelijke termijn kan. En bij gebrek aan die informatie kan niet tot afwijzing van het verzoek over worden gegaan. Verder sluit ik me aan bij hetgeen mijn collega in de zaak tegen een medeverdachte van cliënt vandaag naar voren heeft gebracht. Hij geeft terecht aan dat het mogelijk is om getuige te horen en dat de door betrokkene 18 in voornoemde telefoonnotitie geschetste mogelijkheid door hem ook een keer is bewandeld. Toen schoot het horen niet op via de formele weg, hetgeen van doen had met persoonlijke karakters en is voor een praktische oplossing gekozen en wel de oplossing zoals die thans door betrokkene 18 wordt geschetst. Destijds is dat snel gelukt. Ik verzoek het hof dan ook om die mogelijkheid al dan niet via betrokkene 18 ook daadwerkelijk te benutten.

De advocaten-generaal reageren daarop - zakelijk weergegeven - als volgt:

Wij zien weliswaar het belang van het horen van getuige als getuige, maar ons standpunt is dat het niet aannemelijk is dat getuige binnen een aanvaardbare termijn zal kunnen worden gehoord.

Op 6 december 2012 is het rechtshulpverzoek naar Turkije verzonden. Daarna zijn inspanningen verricht en dan kan het nu zo zijn dat er een e-mail van het Ministerie komt met een alternatief, maar we moeten ook kijken naar de termijn. We zijn 10 maanden bezig en de goede wil van betrokkene 18 is onvoldoende om te zeggen dat langer wachten aanvaardbaar is. Bovendien gaat het hier om een informele optie waarmee niet de weg bewandeld wordt zoals het hoort te gaan. Daarbij komt dat de getuige in oktober 2011 reeds is toegewezen. Het was toen zo dat de zaak niet de hoogste prioriteit heeft gekregen bij de rechter-commissaris en dat is de reden dat uw hof in juni 2012 de uitvoering naar zich toe heeft getrokken. U heeft toen gezegd dat de getuige op de lijst blijft staan en u er mee aan de gang zou gaan. Dat is ook gebeurd. Alles is gedaan. De ene informele mogelijkheid die nu nog bestaat maakt het niet aanvaardbaar om te wachten.

Naar onze mening moet thans dan ook worden afgezien van het horen van getuige als getuige omdat niet aannemelijk is dat hij binnen een aanvaardbare termijn zal kunnen worden gehoord. Dat geldt zowel voor het fysiek horen als voor een eventueel verhoor per telefoon.

De voorzitter stelt naar aanleiding van hetgeen de advocaten-generaal naar voren hebben gebracht vast dat in de zomer van 2012 het rechtshulpverzoek door de rechter-commissaris na aandringen van het hof is verzonden naar de daarmee belaste Nederlandse autoriteiten (IRC en Ministerie van Justitie en Veiligheid) en dat dit rechtshulpverzoek eveneens na aandringen van het hof op 6 december 2012 naar Turkije is verzonden.

De raadsman brengt ten slotte - zakelijk weergegeven - het volgende naar voren:

lk heb moeite met de term 'informele weg'. Het toetsingscriterium is of kan worden vastgesteld dat de getuige niet binnen aanvaardbare termijn kan worden gehoord. Het Wetboek van Strafvordering geeft vervolgens geen aanknopingspunten over de wijze waarop dat moet gebeuren. Het EHRM is wat concreter en spreek over een effectieve en adequate ondervragingsmogelijkheid. In deze zaak heeft een magistraat gezegd dat het kan en dan moeten we daarop vertrouwen. Dat het informeel is, doet er vervolgens niet, toe.

Het hof trekt zich daarop terug voor beraad. Na gehouden beraad deelt de voorzitter naar aanleiding van het verzoek tot het horen van getuige het volgende mede:

Het hof wijst het verzoek tot het horen van getuige af. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het hof reeds op 1 november 2011 het verzoek tot het horen van deze getuige heeft toegewezen. Nadat de rechter-commissaris heeft geoordeeld dat het doen uitgaan van een rechtshulpverzoek zinloos moet worden geacht, heeft het hof op 22 juni 2012, anders oordelend dan de rechter-commissaris, de zaak nogmaals verwezen naar de rechter-commissaris zodat alsnog een rechtshulpverzoek in de richting van Turkije uit zou kunnen gaan. Dat is op 6 december 2012 gebeurd. Tot op heden is daaraan geen enkele uitvoering gegeven. Met het oog op de zitting van heden is op 12 september 2013 door de griffier telefonisch contact opgenomen met het ministerie van Justitie en Veiligheid en daarbij is door betrokkene 18, die als juridisch beleidsmedewerker verbonden aan de Afdeling Internationale Rechtshulp in Strafzaken van het Ministerie van Justitie en Veiligheid, omtrent de rechtshulpverzoeken strekkende tot het horen van (onder meer) de getuige het volgende medegedeeld:

Tot op heden hebben de vele inspanningen met behulp van de Nederlandse liaison officier van justitie niet tot enige inspanningen van de kant van de Turkse autoriteiten tot het (doen) oproepen van de getuigen getuige en betrokkene 2 geleid. Buiten deze reguliere weg bestaat er wellicht de mogelijkheid om de getuigen te horen na bemiddeling door een Turkse liaison magistraat. Over de kans van slagen van dat traject kan geen zekerheid worden geboden. Ten aanzien daarvan kan slechts worden gezegd dat deze magistraat heeft aangeven dat hij een eventuele mogelijkheid voor hem en daarmee de Turkse autoriteiten ziet wanneer nogmaals wordt duidelijk gemaakt wat er in de megazaak Sneep 2 dient te gebeuren.

Het hof stelt vast dat vanaf 6 december 2012 tot heden getracht is om de betreffende getuigen in Turkije te horen en dat ondanks de vele inspanningen van de kant van het ministerie daar vooralsnog geen enkele uitvoering aan is gegeven door de Turkse autoriteiten. Gelet op de afhankelijkheid terzake van de Turkse autoriteiten, de autonomie die een verzocht land toekomt bij de wijze waarop en het tempo waarin uitvoering wordt gegeven aan rechtshulpverzoeken, de door het ministerie tot op heden verrichte inspanningen en het tijdsbestek waarin thans reeds is getracht de Turkse autoriteiten tot uitvoering van het verzoek te bewegen, acht het hof het niet aannemelijk dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn zal kunnen worden gehoord. De enkele eventuele mogelijkheid om het via een andere weg daartoe te leiden maakt dat naar het oordeel van het hof gelet op het voorgaande niet anders.”

Beoordeling Hoge Raad

Het arrest HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441 houdt omtrent de beoordeling van cassatieklachten over de maatstaf die is toegepast bij een beslissing inzake een verzoek tot het oproepen en horen van getuigen onder meer het volgende in:

"2.75. In dit verband moet worden gewezen op het in 2012 in werking getreden art. 80a RO en de betekenis van deze bepaling voor de reikwijdte van het onderzoek in cassatie ten aanzien van de hiervoor bedoelde beslissingen. In art. 80a RO is bepaald dat het beroep in cassatie niet-ontvankelijk kan worden verklaard op de grond dat de betrokkene klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep. Daarom mag in gevallen waarin dat belang niet evident is, van de verdediging in redelijkheid worden verlangd dat zij in de cassatieschriftuur een toelichting geeft met betrekking tot het belang bij haar klacht. Zo (...) levert de enkele omstandigheid dat het hof bij de afwijzing van een verzoek niet de juiste maatstaf heeft genoemd, niet zonder meer voldoende - rechtens te respecteren - belang op bij vernietiging van de bestreden uitspraak en een nieuwe feitelijke behandeling van de zaak.

2.76. Bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het oproepen van getuigen gaat het in cassatie uiteindelijk om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van - als waren het communicerende vaten - enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen. Bij de beoordeling van de begrijpelijkheid van de beslissing kan ook het procesverloop van belang zijn, zoals (i) het stadium waarin het verzoek is gedaan, in die zin dat het verzoek eerder had kunnen en redelijkerwijs ook had moeten worden gedaan, en (ii) de omstandigheid dat de bij de appelschriftuur opgegeven getuigen - al dan niet op vordering van de advocaat-generaal - (alsnog) op de voet van art. 411a of art. 420 Sv zijn gehoord door een rechter-commissaris of een raadsheer-commissaris, waardoor in de regel het belang zal zijn ontvallen aan de oproeping van die getuigen ter terechtzitting."

Naar aanleiding van het gestelde in de conclusie van de Advocaat-Generaal verdient opmerking dat bij de beantwoording van de vraag naar het - rechtens te respecteren - belang bij een cassatiemiddel over de afwijzing van een verzoek een getuige op te roepen dan wel te horen, onder omstandigheden ook een rol kan spelen dat onvoldoende duidelijk is welke betekenis het horen van de getuige kan hebben voor het beantwoorden van een van de vragen van art. 348 en 350 Sv. Van de verdediging kan in dergelijke gevallen worden gevergd dat zij - gezien art. 80a van de Wet op de rechterlijke organisatie - in de cassatieschriftuur toelicht welk belang zij heeft bij een klacht over de afwijzing van het verzoek die getuige te horen.

Conclusie

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Lees hier de volledige uitspraak.

Verzoek tot herziening leidt tot vrijspraak door Hoge Raad: vrijstelling schoolbezoek met terugwerkende kracht

Hoge Raad 1 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2432

Bij inleidende dagvaarding is aan de verdachte tenlastegelegd dat:

"hij in of omstreeks de periode van 2 november 2012 tot en met 25 februari 2013 te Haarlem, als jongere die de leeftijd van 12 jaren heeft bereikt, terwijl hij als leerling aan een school, te weten de Schoter Scholen Gemeenschap was ingeschreven, niet heeft voldaan aan de verplichting om overeenkomstig de bepalingen van de Leerplichtwet 1969, deze school geregeld te bezoeken zulks terwijl ten aanzien van verdachte de (volledige) leerplicht, als bedoeld in paragraaf 2 van de Leerplichtwet 1969 was geëindigd en - hij geen startkwalificatie, als bedoeld in paragraaf 2a van de Leerplichtwet 1969, had behaald."

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Kantonrechter in de Rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, van 27 juni 2013 - het tenlastegelegde bewezenverklaard en de aanvrager ter zake van "als jongere die kwalificatieplichtig is de verplichting tot geregeld volgen van onderwijs niet nakomen", schuldig verklaard zonder oplegging van straf of maatregel.

Bij arrest van 11 november 2014 heeft de Hoge Raad aanvrager niet-ontvankelijk verklaard in het tegen ’s hofs arrest ingestelde cassatieberoep. De veroordeling is dus onherroepelijk.

Aanvraag tot herziening

De aanvraag tot herziening berust op de stelling dat sprake is van een gegeven als bedoeld in art. 457, eerste lid aanhef en onder c, Sv. In de aanvraag wordt daartoe aangevoerd dat het Hof de aanvrager zou hebben vrijgesproken, indien aan het Hof bekend zou zijn geweest dat hem bij beschikking van 31 oktober 2014 van de Leerplichtambtenaar Zuid-Kennemerland alsnog vrijstelling is gegeven van geregeld schoolbezoek voor de tenlastegelegde periode.

Conclusie AG

De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de aanvraag gegrond zal verklaren en de aanvrager zal vrijspreken van het hem tenlastegelegde.

Beoordeling Hoge Raad

Als grondslag voor een herziening kan, voor zover hier van belang, krachtens het eerste lid aanhef en onder c van art. 457 Sv slechts dienen een door bescheiden gestaafd gegeven dat bij het onderzoek op de terechtzitting aan de rechter niet bekend was en dat het ernstige vermoeden wekt dat indien dit gegeven bekend zou zijn geweest, het onderzoek van de zaak zou hebben geleid hetzij tot een vrijspraak van de gewezen verdachte, hetzij tot een ontslag van alle rechtsvervolging, hetzij tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, hetzij tot de toepassing van een minder zware strafbepaling.

Op de door de Advocaat-Generaal in zijn conclusie vermelde gronden moet het in de aanvraag aangevoerde worden aangemerkt als een gegeven als bedoeld in art. 457, eerste lid aanhef en onder c, Sv.

Conclusie

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat hier sprake is van een gegeven als bedoeld in art. 457, eerste lid aanhef en onder c, Sv, zodat de aanvraag gegrond is. Omdat na verwijzing geen ander oordeel mogelijk zal zijn dan dat het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 17 oktober 2013 zal worden vernietigd en de aanvrager alsnog van het hem tenlastegelegde zal worden vrijgesproken, zal om redenen van doelmatigheid deze verwijzing achterwege blijven en zal de Hoge Raad zelf de aanvrager vrijspreken van het hem tenlastegelegde.

De Hoge Raad verklaart de aanvraag tot herziening gegrond, vernietigt de uitspraak waarvan herziening is gevraagd, behoudens voor zover daarbij het vonnis van de Kantonrechter is vernietigd en spreekt de aanvrager vrij van het hem tenlastegelegde.

Lees hier de volledige uitspraak.