Aan art. 420bis lid 1 aanhef en onder b Sr jo. art. 420ter lid 1 Sr ontleende termen “omzetten” en “een gewoonte maken”: Nietige dagvaarding?

Hoge Raad 30 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1770 Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 15 november 2013 de officier van justitie en de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissingen ter zake van het onder 1, 5 en 6 tenlastegelegde en de verdachte wegens 2A), 2B) medeplegen valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, 2C) valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, 3) van het plegen van witwassen een gewoonte maken en 4) oplichting” veroordeeld tot een geldboete van vijfhonderdduizend euro.

Aan de verdachte is onder 3 tenlastegelegd dat:

"zij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2004 tot en met 10 september 2009, te Emmen, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer andere (rechts)personen, althans alleen, een geldbedrag (van in totaal ongeveer € 1.406.180,00, zijnde de stortingen in de kas ad 2.100.000,00 minus het onder verdachte in beslag genomen bedrag ad € 693.820,00) heeft verworven, voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen en/of heeft omgezet en/of van dat geldbedrag gebruik heeft gemaakt, terwijl zij, verdachte, wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat dat geldbedrag - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf, hebbende zij, verdachte, al dan niet van het plegen van (het) voormelde strafbare feit(en), een gewoonte gemaakt."

Daarvan is bewezenverklaard dat:

"zij in de periode van 1 januari 2004 tot en met 10 september 2009, te Emmen althans in Nederland, een geldbedrag (van in totaal ongeveer € 1.406.180,00, zijnde de stortingen in de kas ad 2.100.000,00 minus het onder verdachte in beslag genomen bedrag ad € 693.820,00) heeft overgedragen en heeft omgezet en voorhanden gehad terwijl zij, verdachte, wist dat dat geldbedrag - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf, hebbende zij, verdachte, van het plegen van voormelde strafbare feiten, een gewoonte gemaakt."

Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld.

Middelen

Het eerste en tweede middel keren zich met verschillende klachten tegen ’s Hofs beslissingen ten aanzien van de in het kader van feit 3 gebruikte bestanddelen ‘omzetten’ en ‘een gewoonte maken’ als bedoeld in art. 420bis Sr respectievelijk art. 420ter Sr.

Eerste middel

Het middel behelst onder meer de klacht dat het Hof het verweer strekkende tot partiële nietigverklaring van de inleidende dagvaarding ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde feit wat betreft het bestanddeel "omzetten" ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De verdediging heeft zich ten aanzien van feit 3 op het standpunt gesteld dat de dagvaarding met betrekking tot het onderdeel "omzetten" nietig dient te worden verklaard, nu dit bestanddeel onvoldoende feitelijk is omschreven en het voor de verdediging onduidelijk is wat de steller van de tenlastelegging voor ogen had.

Het hof overweegt dat bij de beoordeling of een tenlastelegging een opgave van het feit behelst, het er uiteindelijk op aan komt of het aan de hand van de in de tenlastelegging gebezigde woorden, bezien tegen de achtergrond van het procesdossier, voldoende duidelijk kan zijn welke feitelijke gedragingen het strafbare feit zouden moeten uitmaken dat de verdachte wordt verweten.

Zoals door de Hoge Raad eerder is bepaald komt aan de termen "verbergen en/of verhullen" voldoende feitelijke betekenis toe. Het hof is van oordeel dat het begrip "omzetten" tegen de achtergrond van het dossier voldoende feitelijk is omschreven en dat voldoende duidelijk is waar deze handeling op ziet. Uit de memorie van toelichting bij artikel 420bis van het Wetboek van Strafrecht blijkt dat voor de betekenis van "omzetten" aansluiting is gezocht bij de betekenis zoals is omschreven in de Van Dale, te weten het (geld en goederen) verwisselen met een andere geldswaarde of met zekere handelsartikelen. Uit de memorie van toelichting volgt voorts: "Het gaat om die handeling (vervanging, ruil, investering) waardoor de betrokkene een ander voorwerp verkrijgt dat het voordeel uit het oorspronkelijke misdrijf belichaamt. Het hiervoor genoemde kopen van luxegoederen kan dus behalve gebruik maken ook omzetten opleveren. Omzetten zal veelal tot doel hebben de criminele opbrengsten weer in het legale verkeer te investeren."

Het hof is - anders dan de rechtbank en verdediging - van oordeel dat het bestanddeel "omzetten" tegen de achtergrond van het dossier voldoende feitelijk is omschreven. Het hof verwerpt het verweer van de raadsman op dit punt."

De tenlastelegging is toegesneden op art. 420bis, eerste lid aanhef en onder b, Sr in verbinding met art. 420ter, eerste lid, Sr. Voor zover het middel berust op de opvatting dat de in de tenlastelegging gebezigde, aan die bepaling ontleende term "omzetten" onvoldoende feitelijke betekenis toekomt, faalt het daar deze opvatting onjuist is.

Tweede middel

Het middel behelst onder meer de klacht dat het Hof het verweer strekkende tot partiële nietigverklaring van de inleidende dagvaarding ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde feit wat betreft het bestanddeel "een gewoonte maken" ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De verdediging heeft zich ten aanzien van feit 3 (...) op het standpunt gesteld dat de dagvaarding met betrekking tot het bestanddeel "gewoontewitwassen" nietig dient te worden verklaard, nu niet nader is omschreven uit welke handelingen die gewoonte heeft bestaan.

Het hof is van oordeel dat het bestanddeel 'gewoontewitwassen' tegen de achtergrond van het dossier voldoende feitelijk is omschreven en dat het voor de verdediging en verdachte voldoende duidelijk is uit welke handelingen die gewoonte heeft bestaan. Het hof verwerpt het verweer van de raadsman dienaangaande."

De tenlastelegging is toegesneden op art. 420bis, eerste lid aanhef en onder b, Sr in verbinding met art. 420ter, eerste lid, Sr. Voor zover het middel berust op de opvatting dat de in de tenlastelegging gebezigde, aan die bepaling ontleende term "een gewoonte maken" onvoldoende feitelijke betekenis toekomt, faalt het daar deze opvatting onjuist is.

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde geldboete, vermindert de geldboete in die zin dat deze €497.500 bedraagt en verwerpt het beroep voor het overige.

Lees hier de volledige uitspraak.

Ook fraudeur mag zich verdedigen

Hoge Raad 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1809 (Belastingkamer) De fiscus mag onder strenge voorwaarden de eerbiediging van de rechten van de verdediging van belanghebbenden beperken. En dan nog moet de belanghebbende in staat zijn een effectief bezwaar te maken. Deze regel geldt ook als de belanghebbende zich schuldig heeft gemaakt aan (btw-caroussel)fraude, aldus de Hoge Raad.

Procesverloop

Belanghebbende handelde in de onderwerpelijke periode (2001 tot en met 2004) in auto’s en had tevens een garage- en autoschadeherstelbedrijf. Zij was ondernemer in de zin van artikel 7, lid 1, van de Wet op de omzetbelasting 1968.

Wegens vermoedens van deelname aan omzetbelastingfraude bij de handel in auto’s is belanghebbende op 18 november 2004 een boekenonderzoek aangezegd. Hiermee is op 8 december 2004 een begin gemaakt. Het onderzoek concentreerde zich op door belanghebbende verrichte intracommunautaire leveringen en verwervingen van auto’s.

Op grond van dezelfde vermoedens als hiervoor vermeld, heeft de Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst in samenwerking met de FIOD-ECD een strafrechtelijk onderzoek uitgevoerd. Op 28 april 2005 is in het kader van dit onderzoek bij onder meer belanghebbende huiszoeking gedaan.

Bij huiszoeking op het vestigingsadres van belanghebbende is aan haar een van de onderwerpelijke naheffingsaanslagen uitgereikt, gedagtekend 28 april 2005. De ontvanger heeft deze aanslag als terstond en tot het volle bedrag invorderbaar aangemerkt in de zin van artikel 10 van de Invorderingswet 1990.

De uitkomsten en conclusies van het boekenonderzoek zijn neergelegd in een controlerapport met dagtekening 8 september 2006, dat op dezelfde dag aan belanghebbende is verzonden. Haar is de gelegenheid geboden daarop binnen twee weken te reageren.

Met dagtekening 26 september 2006 is vervolgens een tweede naheffingsaanslag in de omzetbelasting over dezelfde periode waarop de eerste naheffingsaanslag betrekking had, aan belanghebbende opgelegd.

Bezwaar & Beroep

Bij uitspraken op bezwaar van 18 juli 2008 respectievelijk 1 augustus 2008 heeft de Inspecteur de beide naheffingsaanslagen in de omzetbelasting gehandhaafd. Op het door belanghebbende tegen die uitspraken op bezwaar ingestelde beroep heeft de Rechtbank beslist dat de naheffingsaanslag diende te worden vernietigd op de grond dat de Inspecteur belanghebbende voorafgaand aan het opleggen van de naheffingsaanslag in het geheel niet in de gelegenheid heeft gesteld over de elementen waarop die aanslag was gebaseerd haar standpunten kenbaar te maken. De Rechtbank heeft de naheffingsaanslag gehandhaafd.

Hoger beroep

Zowel belanghebbende als de Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Partijen hebben in hoger beroep een vaststellingsovereenkomst gesloten over de bij het Hof aanhangige geschilpunten met als gevolg dat de naheffingsaanslag is verminderd en dat bij het Hof uitsluitend nog in geschil was of de Inspecteur bij het opleggen van de beide naheffingsaanslagen het Unierechtelijke beginsel van de rechten van de verdediging heeft geschonden en zo ja, of deze schending moet resulteren in een vernietiging van die naheffingsaanslagen.

Het Hof heeft in de eerste plaats geoordeeld dat in een situatie als de onderhavige waarin een belanghebbende zich schuldig heeft gemaakt aan ernstige omzetbelastingfraude, geen plaats is voor een beroep op het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging.

Volgens het Hof kan belanghebbende ook om andere redenen niet een beroep doen op het beginsel dat de rechten van de verdediging moeten worden geëerbiedigd. Hiertoe heeft het Hof geoordeeld dat de door de Inspecteur in het geding gebrachte gegevens, gevoegd bij al wat hij aan stellingen heeft betrokken, geen ruimte laten voor twijfel dat belanghebbende niet alleen van aanvang af heeft geweten dat zij met de in geding zijnde transacties is betrokken bij belastingfraude, maar dat zij ook een actieve rol heeft vervuld zodat zij op de cruciale momenten een volledig inzicht en totaal overzicht heeft gehad, ook waar het gaat om de naheffingen.

Voor zover belanghebbende het Hof het aanbod heeft gedaan bewijs te leveren door middel van getuigen, heeft het Hof geoordeeld dat daaraan kan worden voorbijgegaan, reeds omdat het niet zodanig is gespecificeerd dat het ook ziet op het nog in geding zijnde geschilpunt inzake de schending van het verdedigingsbeginsel.

Middel

Het tweede middel is gericht tegen ’s Hofs oordeel.

Beoordeling Hoge Raad

Vooropgesteld wordt dat uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgt dat de verplichting om de rechten van de verdediging te eerbiedigen een beginsel van het gemeenschapsrecht is, dat geldt wanneer (bezwarende) besluiten worden genomen die binnen het toepassingsgebied van het recht van de Europese Unie vallen. In dit verband wordt in het bijzonder verwezen naar de arresten van het Hof van Justitie Åkerberg Fransson en de gevoegde zaken Kamino International Logistics B.V. en Datema Hellman Logistics B.V.

Bezwarende besluiten die zijn gebaseerd op nationale bepalingen die uitvoering geven aan Europeesrechtelijke voorschriften, zoals in dit geval de Wet op de omzetbelasting 1968 uitvoering geeft aan de Zesde richtlijn vallen binnen het toepassingsgebied van het recht van de Europese Unie.

Uit punt 31 van het arrest Kamino volgt voorts dat de administratie bij uitvoering van het recht van de Europese Unie de rechten van de verdediging dient te eerbiedigen, ook indien de toepasselijke nationale regeling daarin niet uitdrukkelijk voorziet. Het beginsel brengt in het bijzonder mee, aldus het Hof van Justitie, dat eenieder het recht heeft om te worden gehoord alvorens een besluit wordt genomen dat zijn belangen op nadelige wijze kan beïnvloeden. Belanghebbenden kunnen zich voor de nationale rechter op eerbiediging van de rechten van de verdediging beroepen. Dit is niet anders indien naderhand rechtens komt vast te staan dat een belanghebbende frauduleus heeft gehandeld. Het is buiten redelijke twijfel dat het ontzeggen van dit recht aan een van fraude verdachte belanghebbende de wezenlijke inhoud van dit recht niet zou eerbiedigen. Het andersluidende oordeel van het Hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Middel 2 slaagt derhalve.

Voor zover aan het oordeel van het Hof ten grondslag ligt het oordeel dat eenieder die van aanvang af weet dat hij betrokken is bij belastingfraude en in dat kader een actieve rol heeft vervuld zodat hij moet worden geacht een volledig inzicht en totaal overzicht te hebben van alle voor de heffing van belasting relevante feiten, reeds op die grond niet een beroep kan doen op het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging, getuigt dit oordeel van het Hof eveneens van een onjuiste rechtsopvatting. De omstandigheid dat de adressaat van een (bezwarend) besluit geacht moet worden op de hoogte te zijn van de feiten die tot dat bezwarende besluit hebben geleid, laat onverlet dat, naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is, ook in dat geval de desbetreffende persoon (tijdig) moet worden uitgenodigd om te worden gehoord alvorens het bezwarende besluit wordt genomen, al is het maar met het oog op het aanvoeren van bepaalde feiten die het bestuursorgaan aan zijn besluit niet ten grondslag heeft gelegd, althans niet in aanmerking heeft genomen, dan wel (zie punt 38 van het arrest Kamino) met het oog op het corrigeren van (kennelijke) vergissingen of het aanvoeren van individuele omstandigheden die ervoor pleiten dat het besluit wordt genomen, niet wordt genomen of dat in een bepaalde zin wordt besloten.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven.

Na verwijzing moet worden beoordeeld of de Inspecteur met de wijze waarop hij de onderhavige naheffingsaanslagen heeft opgelegd, de rechten van de verdediging van belanghebbende heeft geschonden. In dat kader wordt verwezen naar hetgeen is overwogen in onder meer punt 42 van het arrest Kamino, te weten dat grondrechten, waaronder wordt begrepen de eerbiediging van de rechten van de verdediging, geen absolute gelding hebben, maar beperkingen kunnen inhouden mits deze werkelijk beantwoorden aan de doeleinden van algemeen belang die met de betrokken maatregelen worden nagestreefd, en, het nagestreefde doel in aanmerking genomen, geen onevenredige en onduldbare ingreep impliceren waardoor de gewaarborgde rechten in hun kern worden aangetast. Het antwoord op de vraag of met het nemen van de betrokken maatregelen is voldaan aan vorenbedoelde voorwaarden dient te worden beoordeeld met inachtneming van hetgeen het Hof van Justitie in dat kader aan de nationale rechter als aanwijzingen heeft meegegeven, een en ander voor zover op overeenkomstige wijze toe te passen voor de heffing en de inning van de omzetbelasting.

De Inspecteur heeft de eerste naheffingsaanslag opgelegd zonder belanghebbende daarvan vooraf op de hoogte te stellen en in de gelegenheid te stellen daarop te reageren. Het verwijzingshof dient aan de hand van de omstandigheden van het geval te beoordelen of de Inspecteur daartoe heeft mogen overgaan.

In dit verband verdient opmerking dat de gronden die toepassing van artikel 10 Invorderingswet 1990 rechtvaardigen moeten worden beschouwd als gronden die een beperking rechtvaardigen van het recht vooraf te worden gehoord. Zo de inspecteur erin slaagt met de door hem daartoe aangevoerde feiten en omstandigheden aannemelijk te maken dat van een van de in artikel 10 Invorderingswet 1990 vermelde gronden sprake was, en daarmee rechtvaardigt dat de belanghebbende pas is gehoord in het kader van het bezwaar tegen de desbetreffende belastingaanslag, dient de inspecteur vervolgens aannemelijk te maken dat ook dan is voldaan aan de voorwaarden om de eerbiediging van het recht om te worden gehoord te verzekeren (zie punt 55 van het arrest Kamino). In het bijzonder dient daarvoor komen vast te staan dat de schending geen nadelige gevolgen heeft gehad voor het maken van effectief bezwaar tegen de belastingaanslag en voorts dat eventuele aan het opleggen van de belastingaanslag verbonden gevolgen in de bezwaarprocedure buiten toepassing zijn gesteld, dan wel dat na afloop van de bezwaarprocedure de nadelige gevolgen van het opleggen van de belastingaanslag ongedaan zijn gemaakt dan wel alsnog ongedaan konden worden gemaakt.

Uit de vermelde feiten volgt dat de Inspecteur de tweede naheffingsaanslag heeft opgelegd nadat hij belanghebbende daarvan vooraf op de hoogte heeft gesteld en nadat hij deze in de gelegenheid heeft gesteld daarop te reageren. Met inachtneming van hetgeen het Hof van Justitie in het arrest Sopropé - Organizações de Calçado Lda heeft overwogen, dient het verwijzingshof te beoordelen of de daarvoor gegeven termijn voldoende is geweest.

Voor het geval het verwijzingshof tot het oordeel komt dat de Inspecteur bij een of beide naheffingsaanslagen de rechten van de verdediging heeft geschonden, zal het vervolgens moeten beoordelen of het besluitvormingsproces van de Inspecteur tot het opleggen van de desbetreffende naheffingsaanslag zonder deze schending een andere afloop zou kunnen hebben gehad (vgl. HR 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1666, onderdelen 2.3.2 en 2.3.3). Zo dit laatste het geval is, dient het verwijzingshof de desbetreffende naheffingsaanslag(en) te vernietigen.

Conclusie

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof en verwijst het geding naar het Gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.

Lees hier de volledige uitspraak.

Meer weten? Kom dan op dinsdag 1 december naar het seminar Btw-carrouselfraude: Ins & Outs.

Klik hier voor meer informatie of om in te schrijven.

Veroordeling wegens valsheid in geschifte. Hof heeft verweer dat er geen administratieverplichting gold terecht verworpen.

Hoge Raad 30 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1762 Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 14 november 2013 de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissingen ter zake van het onder 2 en 3 ten laste gelegde en de verdachte wegens valsheid in geschrift, veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier maanden, geheel voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, en een taakstraf van honderdtachtig uren.

Middel

Het eerste middel klaagt over de verwerping van het verweer dat een verplichting tot vastlegging van administratieve gegevens in de bewezenverklaarde periode niet aan de wet kan worden ontleend en dat om die reden het bewezenverklaarde valselijk opmaken niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

De raadsman heeft zich onder verwijzing naar de artikelen 2:10 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 52, lid 1 AWR op het standpunt gesteld dat een verplichting tot vastlegging van de administratieve gegevens in de periode die in de (gewijzigde) tenlastelegging wordt gesteld, niet aan de wet kan worden ontleend. Mitsdien kan naar het oordeel van de raadsman niet worden bewezen dat verdachte schuldig heeft gemaakt aan het opmaken dan wel vervalsen van de bedrijfsadministratie door daarin de verkoop van koperkathodes niet op te nemen.

Het hof heeft hierop als volgt overwogen:

“In artikel 52, lid 1 van de AWR is een administratieplicht opgenomen. Krachtens deze bepaling dient een zodanige administratie te worden gevoerd waaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van de vennootschap blijken, evenals de voor de heffing van belastingen relevante gegevens. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de administratie zodanig moet zijn dat daaruit conclusies kunnen worden getrokken omtrent de vermogenstoestand en rechten en verplichtingen en de overige voor de heffing van de belasting van belang zijnde gegevens en om die reden dient de administratie regelmatig te worden bijgehouden, één en ander afhankelijk van de omvang van de onderneming.

Uit de verklaring van [betrokkene 3] volgt welke werkwijze van administreren te doen gebruikelijk was binnen [medeverdachte 3] Hieruit leidt het hof af dat de administratie van in- en verkoop tijdig werd bijgehouden en op orde was. Zoals in het voorgaande overwogen, was het binnen [medeverdachte 3] bovendien te doen gebruikelijk dat contante inkomsten direct gestort werden op de bank en in de boekhouding werden verwerkt. Het hof acht dan ook boven enige twijfel verheven dat de verkoop van de 200 ton koperkathodes met de opbrengst van € 500.000,00, welk geldbedrag verdachte op 16 februari 2009 van [betrokkene 1] contant heeft ontvangen, op enigerlei wijze in de tenlastegelegde periode in de administratie vermeld had moeten en kunnen worden. Het hof verwerpt mitsdien het verweer van de raadsman.”

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar artikel 81 RO.

Conclusie AG

Volgens de steller van het middel is de verwerping onjuist, althans onbegrijpelijk omdat in de periode februari tot september 2009 (nog) geen verplichting tot vastlegging van de gegevens bestond. Volgens de civielrechtelijke norm was de termijn van zes maanden (art. 2:10 lid 2 BW) nog niet verstreken en volgens de fiscale norm was nog inkeer (art. 69 lid 3 AWR) mogelijk. Redelijke wetsuitleg vraagt om afstemming van art. 225 Sr op deze normen en het zou een anomalie zijn indien er al wel van valsheid in geschrift sprake zou kunnen zijn.

Administratieverplichting op grond van het belastingrecht

Voor zover de steller van het middel thans een beroep doet op de inkeerbepaling van art. 69, derde lid, AWR overvraagt hij het Hof indien hij meent dat het Hof daaraan is voorbij gegaan. In feitelijke aanleg is er immers geen beroep op de inkeerbepaling gedaan. De mogelijkheid van inkeer lijkt mij overigens hier ook geen enkele betekenis te hebben. De enkele omstandigheid dat het recht om fiscale strafbare feiten te vervolgen kan vervallen na inkeer betekent bepaald niet dat daarmee de administratieverplichtingen van art. 52 AWR eveneens vervallen. Anders dan de steller van het middel kennelijk meent, gold dus in de bewezenverklaarde periode de fiscale administratieverplichting.

Civiele administratieverplichting

Voor wat betreft de civiele administratieverplichting richt art. 2:10 BW zich tot het bestuur. Bewezenverklaard is echter dat de rechtspersoon zelf valsheid in geschrift heeft gepleegd. Belangrijker is dat het tweede lid van art. 2:10 BW is beperkt tot de balans en de staat van baten en lasten van de rechtspersoon. In het onderhavige geval gaat het echter om het opnemen van bescheiden in de administratie over lopende of kort daarvoor afgeronde transacties. Daarvoor geldt de termijn van zes maanden van het tweede lid van art. 2:10 BW niet. Anders dan de steller van het middel kennelijk meent, gold dus in de bewezenverklaarde periode ook de administratieverplichting uit het Burgerlijk Wetboek.

Lees hier de volledige uitspraak en hier de volledige conclusie.

Toepassing art. 36e lid 7 Sr & legaliteitsbeginsel | Vereist hoofdelijke aansprakelijkheid veroordeling van twee of meer daders?

Hoge Raad 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1781 Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 21 mei 2013 het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 9.091,11 en de betrokkene de hoofdelijke verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

Derde middel: Toepassing art. 36e lid 7 Sr & legaliteitsbeginsel

Het derde middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 36e, zevende lid, Sr. Het vierde middel klaagt dat het oordeel van het Hof dat in het onderhavige geval aan de betrokkene een hoofdelijke betalingsverplichting voor het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden opgelegd, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende is gemotiveerd.

Beoordeling Hoge Raad

De bestreden uitspraak houdt als beslissing van het Hof in:

"Legt de veroordeelde de hoofdelijke verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 9.091,11."

Art. 36e, zevende lid, Sr, dat op 1 juli 2011 in werking is getreden, houdt een wijziging van wetgeving in ten aanzien van de toepasselijke regels van sanctierecht (vgl. HR 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:653). In zo een geval dient door de rechter op grond van art. 1, tweede lid, Sr bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de betrokkene gunstigste bepalingen te worden toegepast. Het na 1 juli 2011 geldende recht kan niet als gunstiger voor de betrokkene worden aangemerkt (vgl. HR 30 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2858).

In aanmerking genomen dat het Hof de betalingsverplichting heeft opgelegd ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel uit hennepteelt die, naar het Hof blijkens de bestreden uitspraak bewezen heeft geacht, is gepleegd in de periode van 27 april 2010 tot en met 10 augustus 2010, heeft het Hof in deze zaak ten onrechte toepassing gegeven aan art. 36e, zevende lid, Sr.

Het derde middel slaagt.

Vierde middel: Vereist hoofdelijke aansprakelijkheid veroordeling van twee of meer daders?

Hoewel het voorgaande meebrengt dat het vierde middel niet meer aan de orde behoeft te komen, ziet de Hoge Raad aanleiding de klacht te bespreken die inhoudt dat het Hof heeft miskend dat een hoofdelijke betalingsverplichting als bedoeld in art. 36e, zevende lid, Sr alleen kan worden opgelegd, indien het strafbaar feit ter zake waarvan het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen, is gepleegd door twee of meer daders die daarvoor strafrechtelijk veroordeeld zijn.

In het arrest van 7 april 2015 heeft de Hoge Raad overwogen dat art. 36e, zevende lid, Sr voorziet in het opleggen van een individuele verplichting tot betaling van het totale geschatte bedrag aan voordeel dat door twee of meer personen uit een door hen gepleegd strafbaar feit wederrechtelijk is verkregen. Voor het opleggen van zo een hoofdelijke betalingsverplichting is vereist dat het verkregen wederrechtelijk voordeel als 'gemeenschappelijk voordeel' kan worden aangemerkt waarover ieder van de mededaders kan beschikken of heeft kunnen beschikken.

Niet is vereist dat de mededader(s) die uit het strafbaar feit 'gemeenschappelijk voordeel' hebben behaald, voor dat feit veroordeeld zijn. Indien een veroordeling uitblijft en aan die mededader(s) niet een betalingsverplichting als in art. 36e, zevende lid, Sr bedoeld wordt opgelegd, zal dat evenwel ten gevolge hebben dat de betrokkene aan wie de hoofdelijke betalingsverplichting is opgelegd, zijn uit de hoofdelijke verbondenheid voortvloeiend regresrecht niet zal kunnen uitoefenen.

Lees hier de volledige uitspraak.

Oplichting: Valse hoedanigheid? De enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid voordoet als bonafide koper levert niet het aannemen van een valse hoedanigheid op.

Hoge Raad 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1805 Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 18 december 2013 verdachte veroordeeld tot een taakstraf van 80 uren ter zake van oplichting.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 15 juni 2010 te Alkmaar, met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en van een valse hoedanigheid [betrokkene 1] heeft bewogen tot de afgifte van een motorfiets (BMW R1200 GS), hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en bedrieglijk

- naar aanleiding van een door voornoemde [betrokkene 1] op de website www.marktplaats.nl geplaatste advertentie onder een valse naam (te weten [A]) telefonisch contact gehad met voornoemde [betrokkene 1] en

- vervolgens aan voornoemde [betrokkene 1] gevraagd of hij, verdachte, een proefrit op voornoemde motorfiets kon maken waarvoor hij, verdachte, van voornoemde [betrokkene 1] toestemming kreeg en

- vervolgens als borg aan voornoemde [betrokkene 1] een autosleutel gegeven waardoor voornoemde [betrokkene 1] werd bewogen tot bovenomschreven afgifte."

Middelen

Het eerste middel klaagt onder meer dat het bewezenverklaarde, voor zover betrekking hebbend op het aannemen van een valse hoedanigheid, niet kan volgen uit de bewijsmiddelen. Betoogd wordt dat verdachte niet, zoals is bewezenverklaard, een valse naam heeft aangenomen. Verdachte heeft enkel een voornaam opgegeven, zijnde een andere voornaam dan de zijne, hetgeen niet als een ‘valse naam’ in de zin van art. 326 Sr kan worden aangemerkt. Voorts is ’s Hofs oordeel hieromtrent volgens de steller van de middelen onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Het tweede middel klaagt onder meer over de motivering van de bewezenverklaarde valse hoedanigheid en de verwerping van het dienaangaande gevoerde verweer. Betoogd wordt dat het Hof uitgaat van een onjuiste interpretatie van het begrip ‘valse hoedanigheid’ en dat de bewezenverklaarde feiten geen oplichting opleveren. Ook ’s Hofs oordeel hieromtrent is volgens de steller van de middelen onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring het volgende overwogen:

"Het hof is op grond van de inhoud van de stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting van oordeel dat vast staat dat de aangever zijn motor via een advertentie op Marktplaats te koop heeft aangeboden, de verdachte onder een valse naam ([A]) hierop heeft gereageerd en vervolgens door het afgeven als onderpand van een autosleutel de aangever tot afgifte van zijn motor voor een proefrit heeft bewogen, waarna de verdachte met de motor is vertrokken. Het hof is daarom, anders dan de raadsvrouw, van oordeel dat de verdachte zich, door het gebruik van een valse naam en het zich voordoen als bonafide koper, schuldig heeft gemaakt aan oplichting. Dat de aangever meer voorzorgsmaatregelen had kunnen nemen dan het aanvaarden als onderpand van de sleutel van een in het zicht staande auto doet aan die kwalificatie naar het oordeel van het hof niet af. De verweren van de raadsvrouw worden derhalve verworpen."

Vooropgesteld moet worden dat de enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid voordoet als bonafide koper niet oplevert het aannemen van een valse hoedanigheid in de zin van art. 326 Sr.

Blijkens de inhoud van de bewijsvoering heeft het Hof geoordeeld dat de gedragingen van de verdachte in de onderhavige zaak meer omvatten dan het enkele zich voordoen als een bonafide koper. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk, nu uit die gedragingen blijkt dat de verdachte zich in strijd met de waarheid heeft voorgedaan als een belangstellende die voornemens was de hem voor een proefrit ter hand gestelde motorfiets terug te brengen, waarbij de verdachte kennelijk heeft gehandeld volgens een tevoren bedachte werkwijze, welke werkwijze onder meer heeft bestaan uit het opgeven van een onjuiste naam en het achterlaten van een, zoals nadien bleek, waardeloos onderpand.

Het eerste en het tweede middel falen in zoverre.

Lees hier de volledige uitspraak.