Falende bewijsklacht witwassen

Hoge Raad 17 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:325

Feiten

Op grond van binnengekomen informatie is de politie binnengetreden bij verdachte. Tijdens de daaropvolgende doorzoeking is een geldbedrag in een plastic tas aangetroffen, verstopt in een duivenhok. Verdachte heeft aanvankelijk niet willen verklaren over de herkomst van dit geld. Pas nadat een betrokkene had aangegeven dat het geld van hem zou zijn en om teruggave heeft verzocht, heeft verdachte een verklaring hierover afgelegd.

Hof

Het gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 9 september 2013 verdachte ter zake van witwassen veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden, met een proeftijd van twee jaar. Daarnaast is het inbeslaggenomen geldbedrag verbeurd verklaard.

Het Hof concludeert dat dat het door verdachte en diens raadsman gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Middel

Het tweede middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat het aangetroffen geldbedrag uit enig misdrijf afkomstig was.

Beoordeling Hoge Raad

Dat onder een verdachte aangetroffen contant geld "uit enig misdrijf afkomstig is", kan, indien op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf, niettemin bewezen worden geacht indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het geld uit enig misdrijf afkomstig is (vgl. HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0787, NJ 2010/456).

Blijkens zijn bewijsvoering heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het in de bewezenverklaring vermelde geldbedrag uit enig misdrijf afkomstig is.

Het oordeel van het Hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het Hof onder meer heeft vastgesteld (i) dat het gaat om een contant geldbedrag van € 40.850, (ii) dat dit geldbedrag is aangetroffen in een plastic tas in een duivenhok direct achter de door de verdachte bewoonde woonwagen, alsmede (iii) dat de verdachte blijkens informatie van de belastingdienst samen met zijn partner als inkomsten slechts beschikte over een uitkering die gemiddeld over de voorgaande vijf jaar minder dan € 22.000,- per jaar bedroeg, en (iv) dat de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep dat betrokkene  dat geldbedrag aan hem in bewaring had gegeven, niet aannemelijk is.

Conclusie AG: contrair

Indien uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkende feiten en omstandigheden het vermoeden rechtvaardigen dat het geldbedrag dat de verdachte voorhanden heeft gehad – onmiddellijk of middellijk – uit enig misdrijf afkomstig is, mag van de verdachte worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van het geld. Dit leidt er echter niet zonder meer toe dat het dan aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat het geld niet van misdrijf afkomstig is.

In de onderhavige zaak is uit de bewijsvoering van het hof geen verband af te leiden tussen het geldbedrag en een bepaald misdrijf. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte daar verklaard dat hij het geld in beheer had voor betrokkene 2, een kennis van hem. Het hof heeft die verklaring niet aannemelijk geacht, gelet op het feit dat de verdachte pas over betrokkene 2 is gaan verklaren nadat betrokkene 2 had aangegeven dat het geld van hem zou zijn en om teruggave had verzocht, alsmede gelet op de hoeveelheid geld en hoe en waar het geld is aangetroffen. Dat die omstandigheden maken dat de verklaring van de verdachte niet aannemelijk is, acht ik niet zonder meer begrijpelijk. betrokkene 2 heeft inderdaad verklaard dat het bij de verdachte aangetroffen geldbedrag van hem was. Het hof heeft niet overwogen dat het die verklaring van betrokkene 2 (ook) niet aannemelijk acht, noch aangegeven dat de verklaring van betrokkene 2 en verdachte op essentiële punten niet overeenkomen. Daar komt bij dat het hof ook geen conclusie verbindt aan zijn oordeel dat de verklaring van de verdachte met betrekking tot de herkomst van het aangetroffen geldbedrag niet aannemelijk is. Zo overweegt het hof bijvoorbeeld niet dat het van oordeel is dat de verdachte met die verklaring de criminele herkomst van het geldbedrag heeft willen verhullen, noch overweegt het hof dat het gelet op de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan dan dat het aangetroffen geldbedrag uit enig misdrijf afkomstig was. Nu ook uit de bewijsvoering van het hof niet blijkt dat het aangetroffen van geld van misdrijf afkomstig is, is de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Het tweede middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Rol advocaat in Havenschandaal moet opnieuw onderzocht

Het hof heeft te gemakkelijk aangenomen dat de verkeerde informatie die advocaat C. aan de RDM en financiers gaf geen opzettelijke valsheid in geschrift oplevert. Het hof moet de mogelijkheid van valsheid in geschrift opnieuw onderzoeken, zo oordeelt de Hoge Raad vandaag.

De verdachte adviseerde bij een overeenkomst waarbij het Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam garanties verstrekte voor leningen die werden aangegaan door de RDM. Deze garanties werden in het geheim verstrekt door het hoofd van dienst van het Havenbedrijf zonder dat de toezichthoudende instanties daarvan wisten en zonder dat zij toestemming hadden gegeven. Toen de bedrijven van het RDM-concern de kredieten niet konden terugbetalen werd het Havenbedrijf voor die terugbetaling aangesproken.

In een voor het doorgaan van de garantieovereenkomst belangrijk advies, een zogenoemde ‘legal opinion’, liet de advocaat een cruciale passage uit de statuten van het Havenbedrijf weg. In die passage staat dat voor het afgeven van de garanties de voorafgaande toestemming nodig was van de raad van commissarissen. De advocaat schreef juist dat die toestemming niet nodig was. Volgens de verdachte was het weglaten van die passage een ‘oenige vergissing’.

Het hof stelde vast dat zijn legal opinions weliswaar onjuiste informatie bevatten maar dat daarin ook een opmerking stond die erop wijst dat de advocaat aandacht vroeg voor een mogelijk dispuut over de eis van toestemming van de commissarissen. Daarom achtte het hof de adviezen geen valsheid in geschrift en sprak het de advocaat daarvan vrij. Die redenering vindt de Hoge Raad niet juist. Dat geldt ook voor het oordeel van het hof dat de advocaat de door hem opgestelde zogenoemde ‘certificates’ niet opzettelijk vals zou hebben opgemaakt omdat deze documenten door de directeur van het Havenbedrijf waren ondertekend. In de certificates staat onjuist vermeld dat de commissarissen toestemming hadden gegeven.

• Hoge Raad 17 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:345
• Gerechtshof Den Haag 17 april 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ7322

Bron: de Rechtspraak

Zie ook:

• OM in cassatie tegen vrijspraak advocaat fraude Rotterdams havenbedrijf

Slagende bewijsklacht overtreding artikel 9 Wet MOT

Hoge Raad 10 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:261

Het Gerechtshof Arnhem heeft verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk wegens 1 en 2 telkens medeplegen van het plegen van witwassen een gewoonte maken, 3 medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd en opzettelijk overtreden van voorschriften gesteld bij artikel 9 van de Wet melding ongebruikelijke transacties, meermalen gepleegd, 4 opzettelijk overtreden van voorschriften gesteld bij artikel 9 van de Wet melding ongebruikelijke transacties, meermalen gepleegd en 5 deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.

Het Hof heeft het onder 3 en 4 bewezenverklaarde gekwalificeerd als het opzettelijk overtreden van voorschriften gesteld bij artikel 9 van de Wet melding ongebruikelijke transacties, meermalen gepleegd. Volgens het Hof heeft verdachte niet aan de bij art. 9 Wet MOT voorgeschreven meldingsplicht voldaan doordat hij, kort gezegd, de aldaar opgesomde zogenoemde subjectieve indicatoren niet heeft gemeld.

Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld.

Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend ter zake het onder 3, tweede gedeelte, en 4 tenlastegelegde en ter zake van de strafoplegging, tot terugwijzing naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

Middelen

De middelen keren zich onder meer tegen de bewezenverklaring van de feiten 3 en 4, voor zover daarbij door het Hof is bewezenverklaard dat de verdachte opzettelijk de voorschriften gesteld bij art. 9 van de Wet MOT heeft overtreden.

Volgens de raadsman zijn de door verdachte gedane transacties gemeld bij het meldpunt onder vermelding van de identiteit van de cliënt, terwijl de omstandigheden niet vermeld behoefden te worden en de subjectieve indicatoren geen voorkeur genieten boven de objectieve indicatoren.

Juridisch kader

De feiten 3 en 4 zijn blijkens de bewezenverklaring gepleegd in de periode van 1 januari 2005 tot en met 9 mei 2006. Het is van belang daarop te wijzen, omdat toen nog de Wet melding ongebruikelijke transacties (oud) van kracht was, zij het dat op 1 mei 2006 een wetswijziging plaatsvond die onder meer betrekking had op de hier relevante en verderop aan te halen artikelen 8 en 9. Artikel 8 Wet MOT (oud) vormde de wettelijke basis voor het zogenoemde indicatorensysteem, terwijl art. 9 van deze wet betrekking had op de meldingsplicht ingeval van een ongebruikelijke transactie.  Onder ongebruikelijke transactie verstond art. 1, onderdeel d, Wet MOT (oud) een transactie die aan de hand van de ingevolge art. 8 Wet MOT (oud) bepaalde indicatoren als zodanig werd aangemerkt. Gelet op art. 8, eerste lid, Wet MOT (oud) was op 1 januari 2002 de Regeling “Vaststelling indicatorenlijst voor ongebruikelijke transacties” (oud) in werking getreden. Deze Regeling is op 1 november 2005 – dus in de hier bedoelde tenlastegelegde periode - ingetrokken en vervangen door de “Regeling indicatoren ongebruikelijke transacties 2005 houdende de vaststelling van indicatoren met betrekking tot transacties bedoeld in art. 8 van de Wet MOT” (oud).

Beoordeling Hoge Raad

In cassatie wordt ervan uitgegaan dat de onderhavige met het oog op de naleving van de Wet MOT (oud) gedane meldingen waarop de tenlasteleggingen onder 3 en 4 zien alleen de zogenoemde objectieve indicatoren hebben bevat. Blijkens de bewezenverklaring van feit 3, tweede gedeelte, tweede sterretje, en feit 4 heeft het Hof geoordeeld dat de verdachte in de in de tenlastelegging vermelde periode telkens niet heeft voldaan aan de bij art. 9 (oud) Wet MOT voorgeschreven meldingsplicht doordat hij, kort gezegd, de aldaar opgesomde zogenoemde subjectieve indicatoren niet heeft gemeld.

De middelen stellen de vraag aan de orde of - zoals de verdediging gemotiveerd ten verwere heeft aangevoerd, maar waaraan het Hof geen woord heeft gewijd - in het systeem van de hier toepasselijke Wet MOT kan worden volstaan met melding van de objectieve indicatoren, zodat niet in strijd met de Wet MOT wordt gehandeld indien niet tevens subjectieve indicatoren worden vermeld. Die vraag moet bevestigend worden beantwoord. Noch de tekst van de art. 8 en 9 (oud) Wet MOT, noch de wetsgeschiedenis biedt enig aanknopingspunt voor de opvatting dat eerst dan (volledig) aan de desbetreffende meldingsplicht is voldaan, indien naast de objectieve indicatoren ook subjectieve indicatoren worden vermeld. Aan de strekking van de Wet MOT dat de omstandigheden worden gemeld op grond waarvan de desbetreffende transactie als ongebruikelijk kan worden aangemerkt, is immers ook voldaan indien alleen objectieve indicatoren zijn vermeld.

Het kennelijk oordeel van het Hof dat een MOT-melding die is verricht op grond van objectieve indicatoren en niet tevens op subjectieve indicatoren in strijd is met voorschriften gesteld bij art. 9 (oud) Wet MOT geeft dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Voor zover de middelen hierover klagen zijn zij gegrond.

Lees hier de volledige uitspraak.

Conclusie AG over artikel 69 lid 2 AWR & de vervolgingsuitsluitingsgrond van artikel 69 lid 3 AWR

Hoge Raad 12 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:267

Verzoeker is bij arrest van 30 september 2013 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden wegens feitelijk leidinggeven aan het opzettelijk doen van een onjuiste/onvolledige aangifte, begaan door een rechtspersoon.

De raadsvrouw van verzoeker heeft ter terechtzitting van het Hof het woord tot verdediging gevoerd:

“IV. Vrijwillige verbetering

5.0. Bedragen in jaarrekeningen

5.1. Uit de stukken blijkt dat de jaarrekeningen 2002-2007 eerst in maart 2009 zijn gedeponeerd. Uit deze jaarstukken blijken de te suppleren bedragen aan omzetbelasting. Nadat deze zijn gedeponeerd is het faillissement aangevraagd. Omtrent de aanvang van het onderhavige strafrechtelijk onderzoek is het volgende geverbaliseerd (Proces-verbaal [A] B.V. dossiernr.: 44.897, pag. 3/4):

2.0. Aanleiding onderzoek

Naar aanleiding van een deelonderzoek, uitgevoerd door [betrokkene 1], werkzaam bij de Belastingdienst Oost te Enschede, is geconstateerd, dat in de administratie van [A] B.V. nog te suppleren bedragen omzetbelasting staan vermeld.

De bedragen zijn per jaar apart opgenomen, te weten:

suppletieaangifte 2002 € 118.786,-- suppletieaangifte 2003 € 73.714,-- suppletieaangifte 2004 € 136.987,--

suppletieaangifte 2005 € 254.055,-- suppletieaangifte 2006 € 199.204,--

Gezien de absolute alsmede de relatieve hoogte van deze niet aangegeven bedragen, werd door de medewerkers van de Belastingdienst/Oost te Enschede de veronderstelling uitgesproken dat de ondernemer ervan op de hoogte (zou) moet(en) zijn dat de aangiften omzetbelasting ten name van [A] B.V. te Enschede, tot onjuiste bedragen zijn gedaan.

5.2. Benadrukt dient te worden dat dit deelonderzoek heeft plaatsgevonden nadat de jaarrekeningen bij de belastingdienst bekend zijn geworden. Oftewel, eerst nadat uit de jaarrekeningen geconstateerd is dat er (relatief hoge) te suppleren bedragen aan omzetbelasting zijn, wordt het onderzoek opgestart. Cliënt doet - voor het geval hém al een verwijt zou kunnen worden gemaakt - een beroep op de artikel 69, derde lid AWR juncto par. 28 lid 3, van het BBBB; de vrijwillige verbetering.

5.3. Uitdrukkelijk zij verwezen naar het arrest van uw Hof, Hof Arnhem van 5 oktober 1994, V-N 1998/35.5, r.o. 2.2. Daarin is overwogen dat het vermelden van een te suppleren bedrag in de jaarberekening omzetbelasting die als bijlage bij de jaarrekening is overgelegd bij de aangifte inkomstenbelasting - zonder dat suppletieaangifte is gedaan - is aan te merken als een vrijwillige verbetering ten aanzien van de omzetbelasting. Als door uw Hof wordt aangenomen dat cliënt bij de eerder onjuist gedane aangiften verwijtbaar betrokken was, geldt dat hij het vermelden van de te suppleren bedragen heeft gesteund en bekrachtigd op grond waarvan hem evenzeer een beroep op deze strafuitsluitingsgrond toekomt.

5.4. Cliënt betoogt in dezen dat doordat de bedragen in de jaarrekeningen zijn opgenomen, waardoor deze niet alleen aan hem maar ook aan de Belastingdienst en de FIOD bekend zijn geworden, geoordeeld moet worden dat daarmee een vrijwillige verbetering is gedaan ten aanzien van die vermelde bedragen. Daarmee is het recht op strafrechtelijke vervolging in dezen komen te vervallen en dient het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard.”

In het bestreden arrest heeft het Hof daaromtrent overwogen:

“Beroep op de inkeerregeling

Namens verdachte is een beroep gedaan op artikel 69, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (verder: AWR) juncto par. 28 lid 3 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (verder: BBBB), de regeling inzake de vrijwillige verbetering. Dit zou leiden tot het vervallen van het recht op strafvervolging.

Het Hof overweegt dienaangaande als volgt.

Van inkeer conform 69 AWR is slechts dan sprake indien een betrokkene tijdig alsnog een aanvullende aangifte indient of aanvullende informatie verstrekt, zodanig dat het voor de belastingdienst helder moet zijn dat hij daarmee zijn eerdere onjuiste aangifte of verstrekte informatie rectificeert.

De vermelding in jaarrekeningen – indien deze al naar de Belastingdienst zijn gezonden – zonder nadere toelichting, met daarin de enkele opgave van cijfers die afwijken van de in eerdere periodiek aangiften omzetbelasting opgenomen cijfers, voldoet niet aan die eis, temeer nu die jaarrekeningen – alsdan – primair dienen voor de heffing van vennootschapsbelasting van de vennootschap (HR 20 mei 2001, NJ 2001/699).

Het beroep van de verdediging op het arrest van het hof van 5 oktober 1994, 84/0086, slaagt niet, reeds omdat aldaar sprake was van een toegevoegde “jaarberekening omzetbelasting 1991” waarin (wel) expliciet melding werd gemaakt van die suppletie.

Ten overvloede zij nog opgemerkt dat de in maart 2009 gedeponeerde jaarrekeningen 2002-2007 niet kunnen afdoen aan het feit dat reeds in januari 2009 door de controleambtenaar van de belastingdienst in het kader van een boekenonderzoek de jaarrekeningen omzetbelasting over de jaren 2004, 2005 en 2006 heeft ontvangen (dossier-nr 44897, AH-EDP, pag 18). Indien al sprake zou zijn van inkeer, is derhalve geen sprake van tijdige inkeer.”

Namens verzoeker heeft mr. G.J.M.E. de Bont, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Middel

Het eerste middel behelst de klacht dat ’s Hofs arrest onjuist althans onvoldoende naar de eisen der wet met redenen is omkleed, nu het Hof ten onrechte heeft geconcludeerd dat van inkeer als bedoeld in art. 69, derde lid, van de Algemene Wet inzake de rijksbelastingen (verder: AWR) in verbinding met art. 28, derde lid, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst geen sprake is dan wel dat deze inkeer niet tijdig was.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af met verwijzing naar art. 81, eerste lid, RO.

Conclusie AG

De inkeerregeling van art. 69, derde lid, AWR bevat een bijzondere vervolgingsuitsluitingsgrond. Ook nadat het fiscale misdrijf als bedoeld in het eerste lid respectievelijk het tweede lid van art. 69 AWR is voltooid, kan de belastingplichtige die tijdig tot inkeer is gekomen deze vervolgingsuitsluitingsgrond inroepen. Mocht het tot een strafproces komen, dan zal het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de strafvervolging worden verklaard indien de verdachte aannemelijk weet te maken dat hij alsnog een juiste en volledige aangifte heeft gedaan, dat wil zeggen de juiste en volledige informatie heeft verstrekt. Voorwaarde is wel dat de betrokkene tijdig tot inkeer moet zijn gekomen, dat wil naar de wettelijke omschrijving zeggen: vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de ambtenaren als bedoeld in art. 80, eerste lid, AWR de onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden. De ratio van deze bijzondere voorziening is gelegen in de gedachte dat voorkomen moet worden dat de belastingplichtige die een aanvang met belastingontduiking heeft gemaakt tot inkeer te ontmoedigen en daarmee door te gaan uit angst voor strafvervolging. Juist de voorwaarde dat het alsnog vervullen van de fiscale verplichtingen moet hebben plaatsgevonden voordat de betrokkene weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de onjuistheid of onvolledigheid bij de belastingambtenaar bekend is of zal worden, schept in rechte ruimte voor verschil van inzicht en dus voor discussie tussen de procespartijen. Of met succes een beroep kan worden gedaan op de inkeerregeling, zal in elk voorkomend geval sterk afhangen van de feitelijke omstandigheden en naar objectieve maatstaven moeten worden beoordeeld. Een al aangekondigd fiscaal onderzoek in een bepaalde branche, zal in de regel aan een doeltreffend beroep op deze regeling in de weg staan.

10. In zijn arrest van 18 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0659, NJ 1998/71 heeft de Hoge Raad de strekking van de inkeerbepaling van art. 68, derde lid (oud), AWR als volgt uitgelegd:

“6.6. (…), dat enerzijds zoveel mogelijk dient te worden bevorderd dat de betrokkene vrijwillig corrigerend optreedt, waardoor het fiscale nadeel dat zijn voorafgaande overtreding heeft veroorzaakt of dreigt te veroorzaken kan worden hersteld of voorkomen en dat anderzijds zoveel mogelijk wordt voorkomen dat de betrokkene door de vrees voor strafvervolging ertoe wordt gebracht ook in volgende aangiften onjuiste opgaven te doen teneinde te voorkomen dat eerdere voor de belastingheffing relevante onregelmatigheden aan het licht komen.”

11. Met betrekking tot de betekenis van het ‘weten’ of ‘redelijkerwijs moeten vermoeden’ in de zin van art. 69, derde lid, AWR overwoog de strafkamer van de Hoge Raad in zijn arrest van 30 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6922, NJ 2010/199 het volgende:

“2.5. De Hoge Raad stelt voorop dat, gezien de formulering van art. 69, derde lid, AWR voor het antwoord op de vraag of al dan niet met vrucht een beroep op die bepaling kan worden gedaan, niet beslissend is of de belastingplichtige – subjectief gezien – ten tijde van de verbetering van een door hem gedane aangifte vermoedde dat ambtenaren van de Belastingdienst op het spoor zouden komen van de onjuistheid of de onvolledigheid van die aangifte, maar of hij – objectief gezien – op dat moment redelijkerwijs moest vermoeden dat die ambtenaren met de onjuistheid of de onvolledigheid van die aangifte bekend waren of bekend zouden worden (vgl. HR 2 mei 2001, LJN AB1375, BNB 2001, 319.”

12. Het alsnog – na inkeer – willen vervullen van de fiscale verplichtingen waarop de inkeer betrekking heeft, zal niet alleen tijdig, maar ook helder kenbaar moeten worden gemaakt aan de belastingambtenaar. Het mag niet gaan om een zoekplaatje, aldus al de toenmalige AG Jörg in zijn conclusie voorafgaand aan het arrest van HR 22 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1760, NJ 2001/699. Zijn standpunt in de desbetreffende zaak was dat het alsnog inzenden van juiste en volledig ingevulde loonbelastingkaarten aan de fiscus, die uitsluitend ten dienste strekten van de inkomstenbelasting aangaande de werknemers, niet konden worden aangemerkt als een aanvullende opgave loonbelasting/premie volksverzekeringen (1994) dan wel als het verstrekken van volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen met betrekking tot de (over 1994) verschuldigde loonbelasting en/of premie volksverzekeringen. De Hoge Raad volgde dit standpunt van de Advocaat-Generaal en overwoog:

“4.7. Het bepaalde in art. 68, derde lid (oud), AWR, thans art. 69, derde lid, AWR, de zogenoemde inkeerbepaling, komt er op neer dat een betrokkene zich slechts dan op deze bepaling kan beroepen als hij tijdig is overgegaan tot het alsnog indienen van een aanvullende aangifte of het verstrekken van aanvullende informatie, op zodanige wijze dat het voor de belastingdienst redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat de betrokkene daarmee zijn eerdere onjuiste aangifte of verstrekte informatie rectificeert.

Uit het hiervoor onder 4.4 tot en met 4.6 overwogene volgt dat de loonbelastingkaarten dienen voor de heffing van inkomstenbelasting bij de werknemer, terwijl de periodieke loonbelastingaangiften betrekking hebben op de afdracht van loonbelasting door de werkgever. Dat brengt mee dat, indien, zoals in dit geval, zonder nadere toelichting wordt volstaan met het inzenden van loonbelastingkaarten met bijbehorende geleidebrief met daarin een opgave van, van de eerdere aangifte afwijkende, cijfers, de vereiste duidelijkheid niet wordt geboden.”

13. Op grond van het voorgaande meen ik dat het bestreden oordeel van het Hof - zoals hierboven onder 7 aangehaald - geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl dit oordeel ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk is. Daarbij wijs ik erop dat in de bedoelde jaarrekeningen zonder enige nadere toelichting enkel cijfers zijn vermeld die, naar uit boekenonderzoek van medewerkers van de Belastingdienst/Oost te Enschede bleek, afweken van de in eerdere periodieke aangiften omzetbelasting opgenomen cijfers. Voorts heb ik in aanmerking genomen dat naar het Hof feitelijk heeft vastgesteld verzoeker aan de bewezenverklaarde verboden gedragingen feitelijk leiding heeft gegeven en dat deze vaststelling in het middel noch in de toelichting daarop wordt bestreden.

14. De stelling in de toelichting op het middel dat het Hof een onjuist criterium heeft aangelegd in zijn oordeel dat een aangifte omzetbelasting niet zou kunnen worden gerectificeerd in een aangifte vennootschapsbelasting of een jaarrekening, stuit meen ik op het voorgaande af.

15. Tot slot wat dit middel betreft. De klacht in de toelichting over de overweging van het Hof dat indien al sprake zou zijn van inkeer, derhalve geen sprake is van tijdige inkeer, kan niet tot cassatie leiden, reeds omdat het om een ‘overweging ten overvloede gaat’ en ’s Hofs daaraan voorafgaande overwegingen zijn bestreden oordeel zelfstandig kunnen dragen.

16. Het eerste middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak en hier de conclusie van de AG.

Rechtsgevolg onherstelbaar vormverzuim: Gelet op de daarin aangeduide motiveringsvoorschriften is ’s Hofs oordeel, dat bewijsuitsluiting het rechtsgevolg moet zijn, niet naar behoren met redenen omkleed

Hoge Raad 5 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:193

Het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 27 februari 2013 de verdachte vrijgesproken ter zake van het tenlastegelegde opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod.

Het Hof heeft de vrijspraak als volgt gemotiveerd:

"Het hof stelt vast dat de machtiging tot het binnentreden in een woning (hierna ook: de machtiging) afgegeven door de (hulp)officier van justitie T.G.C. Romme, d.d. 12 oktober 2010 (proces-verbaal, reg.nr. PL204D 2010197904-1, pag 9) slechts gedeeltelijk is ingevuld door voornoemde Romme. In een ander handschrift is ingevuld aan wie de machtiging tot binnentreden is verleend en weer in een ander handschrift voor welk adres de machtiging bedoeld is. 

Uit het - ter terechtzitting door de advocaat-generaal overgelegde - proces-verbaal van bevindingen d.d. 13 februari 2013 van voornoemde Romme volgt dat door hem op 12 oktober 2010 een aantal schriftelijke machtigingen tot het betreden van woningen zijn uitgeschreven. Romme kan zich dit specifieke geval, gelet op het tijdsverloop, niet meer voor de geest halen. Hij volstaat met de beschrijving van zijn standaard werkwijze in dergelijke zaken. Dat er op de machtiging diverse handschriften voorkomen, zou zijn oorzaak vinden in de praktische invulling van een hennepteam bij de wekelijkse acties waarbij op een dag een aantal panden worden doorzocht, aldus Romme. 

Vaststaat derhalve dat slechts deels kan worden vastgesteld door wie de machtiging is ingevuld en dat niet is vast te stellen of de andere handgeschreven vermeldingen op de machtiging afkomstig zijn van bevoegde hulpofficieren van justitie. Evenmin kan worden vastgesteld op welke datum/ welk tijdstip het binnen te treden adres en de gemachtigde verbalisant op de machtiging zijn ingevuld. De machtiging voldoet derhalve niet aan de daaraan gestelde wettelijke eisen.

Hieruit volgt dat de opsporingsambtenaren de woning van verdachte zijn binnengetreden zonder rechtsgeldige machtiging, terwijl er evenmin sprake is geweest van een binnentreden met toestemming van de verdachte. Er is derhalve sprake van een bij het voorbereidend onderzoek begaan onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering.  (...)

Het hof zal de resultaten die door dit verzuim zijn verkregen, uitsluiten van het bewijs. Het heeft daarbij rekening gehouden met het belang dat de overtreden norm behoort te beschermen, met de ernst van het verzuim en met het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt en overweegt daartoe als volgt.

Dat woningen door opsporingsambtenaren niet mogen worden betreden anders dan met toestemming van een bewoner of met machtiging van een bevoegde autoriteit moet als een belangrijk strafvorderlijk voorschrift worden beschouwd. Het dient immers rechtstreeks ter bescherming van het grondwettelijk gewaarborgde huisrecht. Dit voorschrift strekt daarmee ook ter bescherming van de rechten van verdachte. Door zonder toestemming van verdachte en zonder rechtsgeldige machtiging zijn woning te betreden is in aanzienlijke mate inbreuk gemaakt op zowel een belangrijk strafvorderlijk voorschrift als op de door dat voorschrift gewaarborgde belangen van de verdachte. Deze inbreuk is verwijtbaar mede omdat ook voor de opsporingsambtenaren die de woning van verdachte zijn binnengetreden zichtbaar moet zijn geweest dat de wijze waarop de machtiging was ingevuld vragen opriep. De omstandigheid dat de wijze van invulling van de machtiging kennelijk was ingegeven door redenen van organisatorische aard binnen het opsporingsapparaat maakt dat niet anders.

Integendeel. Kennelijk is dat ook door het opsporingsapparaat zelf onderkend, immers uit de mededeling van de advocaat-generaal ter terechtzitting volgt dat de destijds gevolgde werkwijze door de politie nu niet meer wordt toegepast. Het hof heeft bij zijn oordeel betrokken de omstandigheid dat deze zaak die niet tot de zwaarste en meest spoedeisende categorie zaken behoort, zodat er voldoende tijd had moeten en kunnen worden genomen om de regelgeving na te leven.

Tot slot acht het hof in deze van belang dat verdachte in zijn verdediging is geschaad omdat thans niet meer is vast te stellen op grond waarvan en door wie de machtiging tot binnentreding in zijn woning is verleend.

Het door het gewraakte binnentreden in de woning van verdachte verkregen bewijsmateriaal dient derhalve van het bewijs te worden uitgesloten. 

De resterende bewijsmiddelen leveren naar het oordeel van het hof onvoldoende wettig bewijs op om te kunnen komen tot een bewezenverklaring van het ten laste gelegde met gevolg dat de verdachte van het hem ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken."

Namens het Openbaar Ministerie heeft mr. H.C.J.M. de Goede, advocaat-generaal bij het ressortsparket te ’s-Hertogenbosch, beroep in cassatie ingesteld.

Middel

Het hof heeft beslist dat het bewijsmateriaal dat na binnentreden in de woning van de verdachte is aangetroffen voor het bewijs moet worden uitgesloten op de grond dat de machtiging tot binnentreden niet heeft voldaan aan de daaraan te stellen eisen. Ten gevolge daarvan heeft het hof de verdachte vrijgesproken.

Het middel klaagt dat deze beslissing berust op een onjuiste rechtsopvatting, althans dat zij niet naar behoren met redenen is omkleed.

Het middel valt uiteen in twee deelklachten. Primair wordt aangevoerd dat het causale verband ontbreekt tussen het vormverzuim en het door het hof uitgesloten bewijs. Subsidiair betrekt het middel de stelling dat het oordeel van het hof dat de verdachte in zijn verdediging is geschaad, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft geoordeeld dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv in verband met aan de gebruikte machtiging tot binnentreden van de woning van de verdachte klevende gebreken. Voorts heeft het Hof dit vormverzuim aangemerkt als een aanzienlijke inbreuk op zowel een belangrijk strafvorderlijk voorschrift als op de door dat voorschrift gewaarborgde belangen van de verdachte, en geoordeeld dat het door het binnentreden in de woning verkregen bewijsmateriaal van het bewijs dient te worden uitgesloten.

Indien binnen de door art. 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in deze bepaling, en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt".

Indien de feitenrechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de hiervoor besproken factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd. (Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376)

Aan de uitoefening van de bevoegdheid tot toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsgevolg van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308 nadere overwegingen gewijd.

Wat er zij van het oordeel van het Hof dat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, is, gelet op de hiervoor aangeduide motiveringsvoorschriften, 's Hofs oordeel dat bewijsuitsluiting het rechtsgevolg moet zijn van het door het Hof aangenomen verzuim, niet naar behoren met redenen omkleed. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat het oordeel van het Hof dat de "verdachte in zijn verdediging is geschaad omdat thans niet meer is vast te stellen op grond waarvan en door wie de machtiging tot binnentreding in zijn woning is verleend" niet begrijpelijk is in het licht van 's Hofs vaststelling dat bedoelde machtiging op 12 oktober 2010 is afgegeven door de hulpofficier van justitie T.G.C. Romme, en ook overigens uit de beslissing van het Hof niet blijkt welk concreet nadeel voor de verdachte door het verzuim is veroorzaakt.

Het middel is terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.