Voorwetenschap & Vereiste dat informatie “nog niet openbaar was”, art. 46 (oud), vierde lid, Wet toezicht effectenverkeer 1995

Hoge Raad 13 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:54

Het Gerechtshof Amsterdam, economische kamer, heeft bij arrest van 22 november 2013 de verdachte vrijgesproken van het tenlastegelegde.

Het bestreden arrest houdt ten aanzien van de vrijspraak, voor zover in cassatie van belang, het volgende in:

"De vastgestelde feiten en omstandigheden

Op 27 maart 2006 heeft [A] N.V. (hierna: [A]) een trading update gepubliceerd, inhoudende, voor zover van belang (bijlage 4 bij het aanvullend proces-verbaal van 18 juni 2010):

Voortgaande groei Retail en Professional Services

De toestroom van nieuwe klanten bij [A] N.V. zet ook in de eerste maanden van 2006 onverminderd voort. Op 27 maart bedraagt het aantal klanten ruim 38.500 (ultimo 2005: 32.800). Het toevertrouwd vermogen is gestegen naar ruim € 2,0 miljard op 27 maart tegenover € 1,6 miljard ultimo 2005.

Een aantal weken nadien, op 18 april 2006, heeft [A] een persbericht gepubliceerd, inhoudende (D-004):

Winst [A] N.V. stijgt explosief in eerste kwartaal

- Nettoresultaat stijgt naar € 6,1 miljoen in eerste kwartaal 2006 (Q1 2005: € 3,7 miljoen)

- Aantal uitgevoerde particuliere transacties stijgt naar ruim 545.900 (Q1 2005: 240.300)

- Aantal klanten stijgt naar ruim 39.600 (ultimo 2005: 32.800)

- Toevertrouwd vermogen stijgt tot ruim € 2.1 miljard (ultimo 2005: € 1,6 miljard)

Verder bevatte het persbericht een resultatenoverzicht van het eerste kwartaal van het jaar 2006 ten opzichte van (het eerste kwartaal van) het voorgaande jaar, een bericht van de (destijds) bestuursvoorzitter van [A], een toelichting op de resultaten per business unit en vooruitzichten voor de rest van het jaar.

Op 14 april 2006, voorafgaand aan de publicatie van het persbericht, heeft de medeverdachte [betrokkene], (destijds) commissaris bij [A], het persbericht per fax aan de verdachte doen toekomen.

Op 14 en/of 15 april 2006 heeft de verdachte het persbericht, althans minstgenomen de inhoud daarvan, aan de medeverdachte [medeverdachte] verstrekt.

Op 14 en 17 april 2006 heeft de medeverdachte [medeverdachte] delen van de inhoud van het persbericht op de website [website] geplaatst.

Overwegingen

Het hof overweegt als volgt.

Voorwetenschap in de zin van artikel 46, vierde lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (oud) (hierna: Wte 1995 (oud)) vereist:

- bekendheid met informatie,

- die concreet is,

- die rechtsreeks of middellijk betrekking heeft op de rechtspersoon, vennootschap of instelling waarop de effecten betrekking hebben of op de handel in deze effecten,

- welke informatie niet openbaar is gemaakt, en

- waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten of op de koers van daarvan afgeleide effecten.

Koersgevoelige informatie

Het door of namens de verdachte ingestelde hoger beroep heeft zich in het bijzonder toegespitst op de vraag of de informatie in het persbericht significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten [A] of op de koers van daarvan afgeleide effecten; met andere woorden of sprake is van koersgevoelige informatie.

De markttoezichthouder bij uitstek, de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) heeft in haar brochure "Koersgevoelige informatie" van augustus 2009 (www.afm.nl) de bekendmaking van periodieke financiële resultaten gekenmerkt als voorbeeld van mogelijk koersgevoelige informatie.

Het hof is van oordeel dat de kwartaalcijfers (van het eerste kwartaal van 2006) van [A] en (de inhoud van) het persbericht met betrekking tot de kwartaalcijfers (van het eerste kwartaal van 2006) inderdaad koersgevoelige informatie bevatten. Daartoe overweegt het hof als volgt.

In artikel 1, tweede lid, van Richtlijn 2003/124/EG van de Commissie van 22 december 2003 tot uitvoering van Richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad wordt, wat de definitie en openbaarmaking van voorwetenschap en de definitie van marktmanipulatie betreft (Uitvoeringsrichtlijn) onder koersgevoelige informatie verstaan: "informatie waarvan een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren" (zie ook Hof van Justitie van de Europese Unie van 23 december 2009, C-45/08; JOR 2010, 70 (Spector Photo Group N.V.), par. 51 en 68 en rechtbank Rotterdam 9 februari 2012, ECLI BV3771;JOR 2012, 145 (Fortis), r.o. 17.6).

Naar het oordeel van het hof zal een redelijk handelende belegger in effecten [A] of daarvan afgeleide effecten waarschijnlijk gebruik maken van de informatie in het persbericht van [A], nu dat persbericht betrekking heeft op eerste kwartaalcijfers van het jaar 2006 van [A], welke kwartaalcijfers een (aanzienlijke) stijging laten zien van onder meer het nettoresultaat, het aantal uitgevoerde transacties, het aantal klanten en het toevertrouwd vermogen van [A] ten opzichte van (het eerste kwartaal van) het voorgaande jaar.

Voor het oordeel dat de informatie in het persbericht koersgevoelige informatie betreft, vindt het hof steun in de omstandigheid dat de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte], beiden belegger in effecten [A], de cijfers zoals vermeld in het persbericht samen hebben geanalyseerd en dat de verdachte vervolgens de in het persbericht vermelde eerste kwartaalcijfers met betrekking tot het aantal klanten, het aantal uitgevoerde transacties en het (netto)resultaat van [A] op een forum van een website voor beleggers heeft geplaatst.

Openbaarheid van de informatie

De raadsman van de verdachte heeft, kort en zakelijk weergegeven, aangevoerd dat het persbericht geen nieuwe informatie bevat ten opzichte van de door [A] op 27 maart 2006 gepubliceerde trading update. Dit roept de vraag op of de koersgevoelige informatie al dan niet openbaar is gemaakt.

Onder verwijzing naar de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Wte 1995 (oud) teneinde de effectiviteit van deze wet op het gebied van het bestrijden van gebruik van voorwetenschap te verbeteren, overweegt het hof dat informatie openbaar is gemaakt in de zin van artikel 46, vierde lid, Wte 1995 (oud) wanneer de informatie zonder voorbehoud aan derden is bekendgemaakt en daarmee in beginsel kenbaar is voor het beleggend publiek (Kamerstukken II 1996-1997, 25 095, nr. 3, p. 6).

Naar het oordeel van het hof is de koersgevoelige informatie - welke in het persbericht is vervat - eerder openbaar gemaakt in de trading update van 27 maart 2006, nu (i) de trading update (in beginsel) kenbaar was voor het beleggend publiek en (ii) de trading update (een stijging van) het aantal klanten en het toevertrouwd vermogen van [A] op 27 maart 2006 ten opzichte van het einde van het voorgaande jaar vermeldde, waarmee de kern van de in het persbericht opgenomen eerste kwartaalcijfers van het jaar 2006 reeds was gegeven, zodat die kwartaalcijfers niet als een verrassing kwamen en, in zoverre, geen toegevoegde waarde hadden ten opzichte van de trading update. Daarbij betrekt het hof dat, zoals in het persbericht is vermeld, de (positieve) resultaten van [A], als internetbroker, in belangrijke mate werden ondersteund door het positieve beursklimaat.

Voor dat oordeel vindt het hof steun in een analyse van de Rabobank, waarin vermeld werd dat een winst per aandeel van € 0,20 verwacht werd, welke verwachting was gebaseerd op de informatie in de trading update en de hoge volumes op de beurzen en welke verwachting bevestiging vond in het op die analyse volgend persbericht.

Voor zover de advocaat-generaal heeft betoogd dat aan de publicatie van een trading update niet dezelfde waarde kan worden gehecht als aan de publicatie van een persbericht met betrekking tot kwartaalcijfers, overweegt het hof dat die stelling, zonder nadere onderbouwing die ontbreekt, niet in zijn algemeenheid kan gelden. In dit kader verwijst het hof naar het openbaar register van de AFM waarin, ingevolge artikel 1:107, derde lid, sub c, onder 2, van de Wet op het financieel toezicht, melding wordt gemaakt van (koersgevoelige) informatie die door uitgevende instellingen openbaar is gemaakt, welke meldingen veelvuldig in de vorm van een trading update worden gedaan.

Nu de koersgevoelige informatie in het persbericht van 18 april 2006 reeds openbaar is gemaakt in de trading update van 27 maart 2006, kan, naar het oordeel van het hof, niet bewezen worden verklaard dat de verdachte in of omstreeks de periode van 14 tot en met 15 april 2006 beschikte over voorwetenschap in de zin van artikel 46, vierde lid, Wte 1995 (oud), zodat niet wettig en overtuigend is bewezen hetgeen de verdachte is ten laste gelegd en de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken."

Mr. S.M.L.M. Spoor, Advocaat-Generaal bij het Gerechtshof Amsterdam, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. M.E. Meijer, tevens Advocaat-Generaal bij voormeld gerechtshof, heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. Mr. D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam, heeft bij schriftuur namens verdachte het cassatieberoep tegengesproken.

Middel

Het middel behelst de klacht dat het oordeel van het Hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip ‘voorwetenschap’ als bedoeld in het eerste en tweede lid van art. 5:57 Wft, althans zijn oordeel dat verdachte niet beschikte over voorwetenschap ontoereikend heeft gemotiveerd. Rekwirant acht van belang dat de Hoge Raad zich uitlaat over voorwetenschap in relatie tot de koersgevoeligheid van periodieke financiële informatie die voorafgegaan wordt door openbaarmaking van beknoptere informatie zoals een Trading Update.

Beoordeling

Van openbaarmaking in de zin van art. 46 (oud), vierde lid, Wte 1995 is sprake wanneer de desbetreffende informatie zonder voorbehoud aan derden is bekendgemaakt en daarmee in beginsel kenbaar is voor het beleggend publiek (vgl. HR 5 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2551, rov. 7.2).

Blijkens zijn overwegingen heeft het Hof geoordeeld dat de in het op 18 april 2006 openbaargemaakte persbericht opgenomen informatie al eerder openbaar was gemaakt, zodat de aan de openbaarmaking van het persbericht voorafgaande bekendheid van de verdachte met de in het persbericht opgenomen informatie geen voorwetenschap als bedoeld in art. 46 (oud), vierde lid, Wte 1995 oplevert. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd, in aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld dat de trading update van 27 maart 2006 op die datum kenbaar was voor het beleggend publiek en dat daarmee de in het persbericht opgenomen koersgevoelige informatie reeds was openbaargemaakt.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Slagende bewijsklacht verduistering

Hoge Raad 13 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:57

Het Gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 6 augustus 2013 de verdachte verduistering en in een andere zaak wegens diefstal, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.

Namens verdachte heeft mr. M.H.H. Meulemeesters, advocaat te Utrecht, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. M. Berndsen, advocaat te Utrecht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

Middel

Het middel bevat de klacht dat de bewezenverklaarde wederrechtelijke toe-eigening niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen.

Beoordeling Hoge Raad

In de tenlastelegging en bewezenverklaring is het begrip 'zich wederrechtelijk toe-eigenen' gebezigd in de betekenis die daaraan in art. 321 Sr toekomt. Van zodanig toe-eigenen is sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort (vgl. HR 24 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC8253, NJ 1990/256).

Uit de hiervoor weergegeven inhoud van de bewijsmiddelen kan niet zonder meer volgen dat de verdachte het in de bewezenverklaring bedoelde goed zich wederrechtelijk heeft toegeëigend in de hiervoor bedoelde zin. De bewezenverklaring is derhalve in zoverre niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Het middel is terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

Carbon black is een afvalstof. Veroordeling voor illegale opslag van afvalstof in Asten en Deurne blijft in stand.

Hoge Raad 13 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:49

Het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft verdachte bij arrest van 23 april 2013 veroordeeld tot een geldboete van tienduizend euro subsidiair vijfentachtig dagen hechtenis wegens het onder 1 subsidiair en 4. tenlastegelegde telkens het medeplegen van een overtreding van een voorschrift gesteld bij art. 8.1, tweede lid, in verbinding met art. 8.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, terwijl hij daaraan feitelijk leiding heeft gegeven.

Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. drs. W.J.W. van Eijk, advocaat te ‘s-Hertogenbosch, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.

Centraal in deze zaak staat de vraag of carbon black een afvalstof is. Carbon black, (vroeger) ook wel zwartsel genoemd, kan uit olie gewonnen worden. Het is niet alleen een residu, maar wordt ook wel als zodanig geproduceerd ten behoeve van onder meer inkt en rubberproducten. Zoals bij vrijwel elke stof, bestaan er variaties in kwaliteit (‘grades’). Het draait hier niet om de vraag of het een gevaarlijke afvalstof betreft.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar art. 81, eerste lid, RO.

Conclusie AG

Ontwikkeling van het begrip ‘afvalstof’

Het is voor een goed begrip nuttig nog aandacht te vragen voor de ontwikkeling van het begrip ‘afvalstof’ in de laatste (kleine twintig) jaren. Vroeger gold in Nederland de opvatting dat als een stof zonder ingrijpende bewerking milieuhygiënisch verantwoord nuttig kon worden toegepast, deze stof geen afvalstof was. Na het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 15 juni 2000 in de gevoegde zaken C-418/97 en C-419/97, AB 2000, 311 (ARCO Chemie en Hees/EPON) kon die opvatting niet meer worden gevolgd. Er is sprake van een afvalstof, indien de houder daarvan zich van de stof ontdoet, dan wel wil of moet ontdoen, waarbij de toekomstige bestemming van die stof niet van invloed is op het karakter van afvalstof. De Hoge Raad heeft zich bij het Europese Hof aangesloten. Voor de uitleg van de term "afvalstoffen" dient aansluiting te worden gezocht bij de Richtlijn(en) van de (E)EG inzake afvalstoffen en bij hetgeen het HvJ EU ten aanzien daarvan heeft overwogen.

AG Vegter verwijst daartoe naar enkele passages uit de conclusie van Knigge voor HR 19 juni 2007, ECLI:NL:PHR:AY9194:

“In de uitleg van het HvJ van het begrip afvalstoffen - waarbij de Hoge Raad zich als gezegd heeft aangesloten - staat centraal de vraag of sprake is van een stof waarvan de houder zich ontdoet, dan wel zich wil of moet ontdoen. Dat maakt dat de aard van de stof (de bruikbaarheid ervan) niet doorslaggevend is. Elke stof kan door de bezitter worden afgedankt en daarmee een afvalstof worden. Dat geldt ook voor nuttige, op zich niet voor het milieu gevaarlijke stoffen. Het doel is tenslotte te voorkomen dat afgedankte spullen in het milieu belanden. Daartoe moet toezicht gehouden kunnen worden op de afvalstroom, om zo te kunnen controleren of de afvalstoffen volgens de voorschriften worden verwijderd of hergebruikt. Voor ogen moet worden gehouden dat ook het zo maar ergens dumpen van op zich alleszins bruikbare goederen voor het milieu schadelijk kan zijn. Dat geldt ook voor grond, hoe vruchtbaar en schoon die grond op zich ook zou mogen zijn. Wie vrachtwagens schone grond in een beschermd natuurgebied stort, veroorzaakt al snel een ecologisch rampje.”

Knigge citeert vervolgens de beschikking van 15 januari 2004, C-235/02, AB 2004, 273 (Saetti en Frediani) van HvJ, waarin de rechtspraak wordt samengevat:

"33 De inhoud van het begrip afvalstof hangt af van de betekenis van de term zich ontdoen, die wordt gebruikt in art. 1 sub a richtlijn 75/442. Het Hof heeft verduidelijkt dat het verrichten van een in bijlage II A of II B bij richtlijn 75/442 genoemde handeling op zich niet volstaat om een stof of een voorwerp als afvalstof aan te merken en dat, omgekeerd, het begrip afvalstof voorwerpen of stoffen die voor economisch hergebruik geschikt zijn, niet uitsluit. Het bij richtlijn 75/442 ingevoerde stelsel van toezicht en beheer beoogt immers alle voorwerpen en stoffen te omvatten waarvan de eigenaar zich ontdoet, zelfs al hebben zij een commerciële waarde en worden zij voor handelsdoeleinden opgehaald met het oog op recycling, terugwinning of hergebruik (zie met name arrest van 18 april 2002, Palin Granit en Vehmassalon kansanterveystyön kuntayhtymän hallitus, C-9/00, Jur. p. I-3533; hierna: arrest Palin Granit, punten 22, 27, en 29).

37 Naast de hoedanigheid van productieresidu van een stof vormt dus de mate waarin het waarschijnlijk is dat deze stof zonder voorafgaande bewerking wordt hergebruikt, een tweede criterium dat relevant is om te beoordelen of het om een afvalstof in de zin van richtlijn 75/442 gaat. Wanneer er, naast de mogelijkheid om de stof te hergebruiken, voor de houder een economisch voordeel is om dit ook te doen, is de waarschijnlijkheid van een dergelijk hergebruik groot. In een dergelijk geval kan de betrokken stof niet meer worden beschouwd als een last waarvan de houder zich wil ontdoen, maar is zij een echt product (arrest Palin Granit, punt 37).”

Bespreking middelen

Eerste middel

Het eerste middel richt de pijlen rechtstreeks op de conclusie van het Hof dat carbon black een afvalstof is en valt uiteen in vier bezwaren. De bezwaren richten zich tegen de bewezenverklaring (onder 12), enkele bewijsoverwegingen (onder 13) en de aanvulling met bewijsmiddelen (onder 14).

Het eerste bezwaar bestaat hierin dat volgens de steller van het middel uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de oorspronkelijke houder zich van de onderhavige partijen carbon black heeft ontdaan. Uit de bewijsmiddelen volgt dat er door [F] via Sita carbon black is afgevoerd vergezeld van een PMV-document (afvalgeleidingsbrief) naar [betrokkene] aan de [c-straat] in Deurne. [betrokkene] sloeg de stof op in een door hem van verdachte gehuurde bedrijfsruimte. De carbon black blijft achter nadat het huurcontract is beëindigd. Hoewel het middel ruim is toegelicht, slaagt de AG er niet in te ontwaren waarom de steller ervan van oordeel is dat niet uit de bewijsmiddelen volgt dat [F] zich heeft ontdaan van een afvalstof. In overweging D3 heeft het Hof het juiste criterium aangelegd en in D9 ligt niet onbegrijpelijk besloten dat de bij [F] afgevoerde stof werd aangemerkt als een afvalstof. Het kwam dus bij [betrokkene] omdat [F] zich er met behulp van Sita van wilde ontdoen.

Het eerste bezwaar houdt voorts in dat niet gereageerd is op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. In de schriftuur wordt gesteld dat het standpunt is dat sprake was van ‘afvalstromen’ en ‘niet-afvalstromen’ en de afvalbegeleidingsbrieven geen betrekking hebben op het vervoer naar de [c-straat] te Deurne (huurder [betrokkene]). De schriftuur doelt kennelijk op het standpunt dat de naar de [c-straat] (door een ander dan Sita) afgevoerde carbon black geen afvalstof was, omdat de afvalbegeleidingsbrieven niet hoorden bij die naar de [c-straat] vervoerde carbon black.

Voor zover hetgeen door de verdediging is aangevoerd (in het bijzonder pleitnota p. 6, 7 en 9), moet worden opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt – het schort aan de onderbouwing; er wordt alleen twijfel gezaaid – vindt het weerlegging in de gebezigde bewijsmiddelen. De AG verwijst naar de in de aanvulling met bewijsmiddelen als bewijsmiddel 6 opgenomen verklaring van [getuige], de technisch manager van [F]. Al het materiaal dat van [F] bij [betrokkene] is terechtgekomen was, op een met name aangeduide uitzondering na, afval. En dat sluit aan bij bewijsmiddel 8 dat (afgezien van het verpakkingsmateriaal) al het andere afval was. Anders dan namens verdachte is betoogd, heeft het Hof geen twijfels over de betrouwbaarheid van deze verklaringen.

Het tweede bezwaar is dat het Hof bij de vraag of verdachte zich van een afvalstof heeft ontdaan niet alle relevante omstandigheden heeft betrokken. Als hier relevante omstandigheden worden aangemerkt: de stof is het resultaat van een bewust productieproces met als beoogd product carbon black; het gaat om carbon black met een A-status (hoogste kwaliteitseis); er is een reguliere markt voor de stof aanwezig; de stof heeft een positieve markwaarde; de stof is niet aan bederf onderhevig bij de juiste opslag (waarvan sprake was); er bestond aantoonbaar interesse van derden voor de stof; de stof was zonder bewerking bruikbaar; de lange duur van de opslag is geen contra-indicatie, omdat het niet ongebruikelijk is om zo te speculeren op prijsstijging.

Ook (grond)stoffen die voor economisch hergebruik geschikt zijn en die zonder ingrijpende bewerking nuttig kunnen worden toegepast, kunnen onder het begrip afvalstof vallen. Dat verdachte nog mogelijkheden voor nuttige toepassing van de stof ziet, ontneemt daaraan niet het karakter van afvalstof. Het Hof heeft in de onderhavige zaak het accent sterk (maar niet alleen, zoals bij de bespreking van het derde bezwaar nog naar voren komt) op het begin van de keten gelegd. Er is sprake van een afvalstof vanaf het moment dat [F] zich ervan ontdeed. Met Machielse kan worden gezegd dat het er niet toe doet of opeenvolgende houders of bezitters nog profijtelijke mogelijkheden zien in de handel met die voorwerpen of stoffen. Hij wijst ook op de zaak waarin verdachte afgedankte autobanden verzamelde en weer verkocht en waarin de vraag werd gesteld of deze autobanden door het profijt dat zij voor deze tweede houder opleverden en het nut dat zij hadden voor de uiteindelijke automobilisten die deze banden nog op hun auto's monteerden nog wel als afvalstoffen konden worden aangemerkt. De Hoge Raad overwoog:

"3.9. Het Hof heeft in de bestreden uitspraak geoordeeld dat de onderhavige autobanden niet kunnen worden aangemerkt als afvalstoffen nu geen sprake is van een zich ontdoen van die banden door de verdachte. Dat oordeel geeft blijk van een te beperkte uitleg van het begrip afvalstoffen. Het Hof had immers als te dezen relevante omstandigheid in zijn beoordeling mede dienen te betrekken de vraag of de vorige eigenaars zich van de autobanden hadden ontdaan. In het bevestigende geval vormden de banden immers reeds afvalstoffen op het moment waarop de verdachte deze onder zich kreeg."

Het Hof heeft alleen de omstandigheid of de carbon black tussentijds een behandeling voor nuttige toepassing heeft ondergaan (D10) nog in de beoordeling betrokken. Dat is niet gebleken, aldus het Hof (D11). Het is niet onjuist of onbegrijpelijk dat het Hof alle andere omstandigheden buiten beschouwing heeft gelaten.

Er wordt vervolgens nog op gewezen dat onder de thans geldende regelgeving carbon black wordt aangemerkt als een grondstof. Verwezen wordt naar categorie 4.3, onder b, sub 3 van Bijlage I, onderdeel C van het per 1 oktober 2010 geldende Besluit omgevingsrecht. Gedeputeerde staten zijn inderdaad bevoegd te beslissen op een aanvraag om een omgevingsvergunning of omtrent een verklaring van geen bedenkingen ten aanzien van inrichtingen, behorende tot deze categorie, voor zover het betreft inrichtingen voor het vervaardigen van onder meer carbon black. Een argument is hieraan echter niet te ontlenen. Immers ook uit legale productieprocessen kunnen afvalstoffen voortkomen. Anders gezegd, ook hier geldt dat de geproduceerde grondstof wellicht geen afvalstof is, maar het wel kan worden.

Het derde bezwaar is dat bij de vaststelling of sprake is van een afvalstof de nadruk moet liggen op de houder. Hij moet zich van de stof ontdoen, voornemens zijn zich te ontdoen of verplicht zijn zich te ontdoen. Het Hof heeft, aldus de steller van het middel, “een te ruime uitleg aan het begrip ‘houder’ gegeven en de daaruit voortvloeiende verplichting zich van de carbon black te ontdoen.” Zoals bij de bespreking van het tweede bezwaar al naar voren kwam, heeft het Hof het accent sterk op het begin van de keten gelegd en is dat niet onjuist of onbegrijpelijk. Voor zover het bezwaar inhoudt dat het Hof heeft vastgesteld dat verdachte verplicht is zich te ontdoen van de stof, mist dit feitelijke grondslag. Het Hof heeft onder D11 vastgesteld dat verdachte (ik voeg toe: als houder) voornemens was zich te ontdoen van de afvalstof door deze te verkopen. De AG leest daarin geen te ruime uitleg van het begrip ‘houder’, terwijl het Hof niet heeft vastgesteld dat op verdachte een verplichting rustte.

Het vierde bezwaar tegen het aanmerken van carbon black als afvalstof is gestoeld op een recent arrest van het HvJ EU, aangeduid als het Shellarrest. Dat arrest is volgens de steller van het middel bevestigd door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. De AG volstaat, mede gelet op het standpunt van de steller van het middel, dat van een bevestiging sprake is met de weergave van het Shellarrest in de beslissing van de Afdeling:

“4.3. Uit het arrest van het Hof van Justitie van 12 december 2013, C-241/12 en C-242/12, Shell Nederland (www.curia.europa.eu; hierna: het arrest) volgt dat een koper van een stof of voorwerp welke niet voldoet aan de overeengekomen specificaties en die deze stof of dit voorwerp aan de leverancier retourneert met het oog op terugbetaling van de aankoopprijs krachtens de koopovereenkomst, niet kan worden beschouwd als een persoon die voornemens is de betrokken stof of het betrokken voorwerp te verwijderen of er een nuttige toepassing voor te vinden, zodat de koper zich door deze handeling niet van de stof of het voorwerp ontdoet in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van richtlijn 2006/12/EG.

4.4. Richtlijn 2006/12/EG is ingetrokken en vervangen door richtlijn 2008/98/EG. Geen aanleiding bestaat om bij de uitleg van het begrip "afvalstof" onder richtlijn 2008/98/EG andere maatstaven aan te leggen dan bij de uitleg van dit begrip onder richtlijn 2006/12/EG. Derhalve kan voor de uitleg van het begrip afvalstof onder richtlijn 2008/98/EG worden aangesloten bij de overwegingen in het arrest.”

De AG volgt de steller van het middel niet in zijn beroep op deze rechtspraak omdat de hier in cassatie aan de orde zijnde zaak wezenlijk verschilt van hetgeen aan de orde was in het Shellarrest. Er is geen sprake van het eerst leveren en vervolgens terugnemen van carbon black omdat niet voldaan is aan afgesproken specificaties. Integendeel, het gaat er hier niet om of de carbon black al dan niet voldoet aan bepaalde specificaties, maar het gaat erom dat de carbon black na de ontdoening door [F] van meet af aan afvalstof was. De kwaliteit of specificaties van de stof doen daaraan niet toe of af. De genoemde rechtspraak staat er dus niet aan in de weg dat het Hof carbon black als afvalstof heeft aangemerkt.

Alle in het middel geuite bezwaren zijn ongegrond, zodat het eerste middel geen doel treft.

Tweede middel

Het tweede middel richt zich tegen overweging van het Hof dat carbon black geen bijproduct is.

Met de steller van het middel gaat de AG ervan uit dat de definitie van het begrip bijproduct, zoals ook het Hof heeft aangenomen, is te vinden in art. 5 van de Kaderrichtlijn Afvalstoffen:

“1. Een stof die of een voorwerp dat het resultaat is van een productieproces dat niet in de eerste plaats bedoeld is voor de productie van die stof of dat voorwerp, kan alleen als een bijproduct en niet als een afvalstof in de zin van artikel 3, punt 1), worden aangemerkt, indien wordt voldaan aan de volgende voorwaarden:

a) het is zeker dat de stof of het voorwerp zal worden gebruikt;

b) de stof of het voorwerp kan onmiddellijk worden gebruikt zonder verdere andere behandeling dan die welke bij de normale productie gangbaar is;

c) de stof of het voorwerp wordt geproduceerd als een integraal onderdeel van een productieproces; en

d) verder gebruik is rechtmatig, m.a.w. de stof of het voorwerp voldoet aan alle voorschriften inzake producten, milieu en gezondheidsbescherming voor het specifieke gebruik en zal niet leiden tot over het geheel genomen ongunstige effecten op het milieu of de menselijke gezondheid.

2. Uitgaande van de in lid 1 gestelde voorwaarden kunnen maatregelen worden vastgesteld om te bepalen volgens welke criteria een specifieke stof of een specifiek voorwerp kan worden aangemerkt als bijproduct en niet als afvalstof in de zin van artikel 3, punt 1). Deze maatregelen, die niet-essentiële onderdelen van deze richtlijn beogen te wijzigen door haar aan te vullen, worden vastgesteld volgens de in artikel 39, lid 2, bedoelde regelgevingsprocedure met toetsing.”

Mede gelet op een uiteenzetting van de rechtspraak van het HvJ EU door de Hoge Raad kan inderdaad worden aangenomen dat de Kaderrichtlijn in de kern is gebaseerd op bestendige rechtspraak van het HvJ EU. De Hoge Raad vatte die rechtspraak onlangs als volgt samen:

“ 2.6.1. Voor de betekenis van 'bijproducten' en de 'einde-afval fase' is in het bijzonder de navolgende rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie van belang.

2.6.2. In zijn uitspraak van 18 april 2002, HvJ EG 18 april 2002, zaak C-9/00, LJN AF0542, NJ 2002/461 (Palin Granit), heeft het Hof van Justitie van ′bijproduct′ de omschrijving gegeven dat het gaat om de situatie waarin het hergebruik van een goed, materiaal of grondstof niet slechts mogelijk is, maar zeker is, zonder voorafgaande bewerking en als voortzetting van het productieproces (par. 36).

2.6.3. In zijn uitspraak van 15 juni 2000, HvJ EG 15 juni 2000, zaken C-418/97 en C-419/97 , LJN AL2947, AB 2000/311 (ARCO) heeft het Hof van Justitie de 'einde-afval fase' omschreven als het moment waarop de nuttige toepassing is voltooid en waardoor de betrokken stof dezelfde eigenschappen en kenmerken als een grondstof heeft verkregen (par. 94). In zijn uitspraak van 19 juni 2003, HvJ EG 19 juni 2003, zaak C-444/00, LJN AM0820 (Mayer Parry), heeft het Hof van Justitie overwogen dat bij omvorming van afval tot een nieuw materiaal of een nieuw product, met eigenschappen die vergelijkbaar zijn met die van het materiaal waar zij uit voortkomen, dit resultaat van de omvorming niet langer als afval kan worden gekwalificeerd (par. 75).”

Terecht wordt niet betwist dat het Hof het juiste criterium heeft toegepast. Het Hof had volgens de steller van het middel in dat verband echter moeten reageren op enkele stellingen uit de pleitnota: het hergebruik was zeker; voorafgaande bewerking was niet noodzakelijk; de stof is geproduceerd als integraal onderdeel van een productieproces. De AG is niet duidelijk geworden waarop de steller van het middel baseert dat op die stellingen bij arrest moet worden gereageerd. Terecht voert de steller van het middel niet aan dat hier sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Zonder daartoe strekkende onderbouwing van de kant van de steller van het middel is mijns inziens niet onbegrijpelijk dat het Hof vaststelde dat niet gebleken is van een situatie waarin hergebruik zeker was en daarom faalt het middel reeds.

Derde middel

Het derde middel klaagt over schending van de redelijke (inzend)termijn. Op 26 april 2013 is beroep in cassatie ingesteld en de stukken van het geding zijn op 28 april 2014 door de griffie van de Hoge Raad ontvangen, zodat de redelijke inzendtermijn met vier maanden is overschreden. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot strafvermindering.

Conclusie

De middelen 1 en 2 falen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde geldboete. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.

Lees hier de volledige uitspraak.

Verbergen of verhullen & Voorhanden hebben

Hoge Raad 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3687

Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 21 december 2012 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negen maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk voor

1. medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, en
2. subsidiair medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd.

Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring van het onder 2 subsidiair tenlastegelegde het volgende overwogen:

"Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman in verband met feit 2 het volgende naar voren gebracht:

1) De verdachte heeft de werkelijke aard en herkomst van de geldbedragen aangetoond door middel van de door hem overlegde stukken in eerste aanleg, zowel van Coffeeshop [A] als van Stichting [B]. Dit bewijs zou ondersteund worden door de ter terechtzitting in hoger beroep getoonde videobeelden uit Suriname;

2) Uit niets blijkt dat de handelingen van de verdachte gericht waren op het veiligstellen van de door hem gegenereerde opbrengsten via de coffeeshop en die van Stichting [B]. De handelingen kunnen zodoende niet gekwalificeerd worden als het verbergen en verhullen van het geld met de bedoeling om het geld veilig te stellen dan wel voor justitie te verbergen en op deze wijze de integriteit van het financiële en economische verkeer en openbare orde aan te tasten.

3) Uit niets blijkt dat het aangetroffen geld zwart geld betreft, gegenereerd met de handel in softdrugs buiten de coffeeshop om. Als er al geld voor de fiscus is verzwegen, maakt dit de herkomst van het geld nog niet illegaal. Derhalve kan niet aangetoond worden dat het geld van enig misdrijf afkomstig is.

Ten aanzien van deze stellingen wordt als volgt overwogen.

Naar aanleiding van een anonieme melding op 26 augustus 2006 dat in coffeeshop [A] aan de [e-straat 1] te Amsterdam, waarvan de verdachte eigenaar is, grote partijen drugs worden verkocht en harddrugs worden bewaard, is een onderzoek gestart. Vervolgens hebben huiszoekingen plaatsgevonden in de coffeeshop van de verdachte, op het adres van zijn medewerker in de coffeeshop en zwager [betrokkene 3], [a-straat 1] te Diemen, het officiële adres van de vrouw van [betrokkene 3], [b-straat 1] te Amsterdam, het woonadres van zijn dochter, zoon en voormalig echtgenote en tevens wegens werkzaamheden aan het huis van de verdachte het regelmatig feitelijk verblijfadres van de verdachte, [d-straat 1] te Amsterdam, en zijn eigen woonadres [c-straat 1] te Amsterdam.

Bij deze doorzoekingen is een grote hoeveelheid softdrugs en contant geld in beslag genomen. De totale waarde van het contante geld dat op diverse plaatsen in de woning aan de [d-straat 1] te Amsterdam werd aangetroffen bedroeg ruim 1,4 miljoen euro. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat de verdovende middelen die zijn aangetroffen in de coffeeshop, in het perceel aan de [d-straat 1] en in het perceel aan de [c-straat 1] van hem zijn en dat het mogelijk is dat de verdovende middelen aangetroffen in het perceel aan [a-straat 1] en in het perceel aan de [b-straat 1] ook van hem zijn. Voorts heeft hij verklaard dat het enorme bedrag aan contant geld dat is aangetroffen in de [d-straat 1] van hem is.

Dit bedrag is niet verklaarbaar uit zijn legale inkomsten. In het dossier op pagina 80059 bevindt zich, afkomstig van de Belastingdienst, een verklaring van [verbalisant 5] die naar aanleiding van de nadere beoordeling van de door de politie in beslag genomen administratie van Coffeeshop [A] als volgt verklaart :

'Bij het doornemen van de administratie van het jaar 2006 is gebleken dat er nette dienstlijsten, opgeborgen in ordners, en kladdienstlijsten bestaan. Opvallend is dat de kladversie een veel hogere omzet weergeeft dan in de administratie van 2006 is aangegeven. Volgens de kladlijsten blijkt dat er een gemiddelde omzet van €4.245,09 per dag wordt behaald. Volgens de nette administratie wordt een gemiddelde dagomzet van € 877,44 behaald, een significante afwijking. Er zou dus een bedrag aan winst worden verzwegen'.

Hierdoor ontstaat het vermoeden dat de verdachte zeer veel extra inkomsten had die hij niet verantwoordde aan de Belastingdienst, maar die wel de herkomst van het aangetroffen geld onderbouwen. Gebleken is daarnaast dat een deel van het aangetroffen geld bestond uit biljetten van €500,00, terwijl bekend is dat deze biljetten doorgaans niet door consumenten in de coffeeshop als betaalmiddel worden aangeboden. Voorts is gebleken dat er zeven MOT-meldingen zijn, die aan de verdachte en/of zijn vrouw en zoon kunnen worden gerelateerd en dat de vrouw en zoon van de verdachte op één avond in het casino fl. 16.000,00 wisselden naar euro's. Verdachte en zijn gezin komen zeer regelmatig in het casino.

De verdachte heeft wisselend verklaard omtrent de herkomst van het aangetroffen geldbedrag. Bij zijn eerste verhoor op 18 oktober 2006 wanneer hij nog niet is geconfronteerd met het aangetroffen geldbedrag, verklaart hij dat hij eigenaar is van een coffeeshop en dat hij daarnaast geen andere werkzaamheden of inkomsten heeft. Als hij geconfronteerd wordt met het aangetroffen geldbedrag verklaart de verdachte dat het geld verdiend zou zijn met de coffeeshop en dat het geld afkomstig is van zijn familie uit Suriname. Zijn familie zou rijstvelden in Suriname bezitten (dossierpagina 60009). Voorts verklaart hij ter terechtzitting van 23 juni 2011 dat hij voorzitter is van Stichting [B] in Suriname. Deze stichting zou rijstvelden exploiteren en het geld zou aan de verdachte in bewaring zijn gegeven. De verdachte kan niet aangeven welk deel van het geld dat is aangetroffen van de coffeeshop afkomstig is, welk deel uit Suriname afkomstig is en of een deel van de kinderen is. Op geen enkele wijze heeft de verdachte inzichtelijk kunnen maken dat het geld op legale wijze is verkregen. De door de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg overgelegde stukken en de ter terechtzitting in hoger beroep getoonde, uit Suriname afkomstige videobeelden maken dit niet anders. Hiermee wordt immers slechts het bestaan van een eventuele bron van inkomsten aangegeven, doch worden geen geldstromen inzichtelijk gemaakt. Daarmee is de aanwezigheid van een contant geldbedrag van ruim 1,4 miljoen euro op diverse ongebruikelijke plaatsen in een woning in Amsterdam niet verklaard.

Daarbij verklaart de voormalige echtgenote van de verdachte, [betrokkene 1], dat zij zeker weet dat al het geld afkomstig is uit de coffeeshop en dat het allemaal zwart geld betreft (dossierpagina 60019). Later heeft zij verklaard dat het geld kwam uit de verkoop van een bedrijf in Suriname en vervolgens dat het geld is verdiend met de exploitatie van rijstvelden in Suriname (dossierpagina's 60024 en 60025). Weer later verklaart zij dat ze nooit rijstvelden gehad hebben en dat de Stichting [B] nooit echt van de grond is gekomen. Zij verklaart dan dat de verdachte haar heeft gezegd dat het geld de dagopbrengst van de coffeeshop was (dossierpagina 60060).

Gezien de grote hoeveelheid contant geld die onder de verdachte is aangetroffen en het gebrek aan onderbouwing van de door de verdachte voor die hoeveelheid gegeven verklaringen is het hof van oordeel dat het niet anders kan dan dat dit geld van misdrijf afkomstig is. Bij dit oordeel speelt een rol dat onder de verdachte tevens grote hoeveelheden softdrugs in beslag zijn genomen en een schaduwboekhouding is gevonden die op niet aan de belastingdienst verantwoorde inkomsten wijst. Voorts bevond het geld zich op ongebruikelijke plaatsen in een woning waarmee de verdachte de werkelijke aard en herkomst van het geld heeft verborgen. Het hof acht dus bewezen dat de verdachte het aangetroffen geldbedrag heeft witgewassen. De verweren worden verworpen."

Mr. R.T. Laigsingh, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. W. de Vries, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende vier middelen van cassatie.

Middel

Het eerste middel klaagt onder meer over het oordeel van het Hof dat de verdachte de criminele herkomst van de geldbedragen heeft verborgen of verhuld. Het hof zou een te strenge maatstaf hebben aangelegd bij de beoordeling van de vraag of de verklaring van verdachte voor de herkomst van het geld zo onwaarschijnlijk is dat deze verklaring terzijde kan worden gesteld.

Beoordeling Hoge Raad

Nu uit de gebezigde bewijsvoering niet méér kan worden afgeleid dan dat op ongebruikelijke plaatsen in een bij de verdachte in gebruik zijnde woning een grote hoeveelheid geld is aangetroffen, is de bewezenverklaring wat betreft het "verbergen" van de herkomst van het geldbedrag, mede gelet op de hiervoor weergegeven wetgeschiedenis, niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Wat betreft het bewezenverklaarde "voorhanden heeft gehad" als bedoeld in art, 420bis, eerste lid onder b, Sr geldt blijkens recente rechtspraak van de Hoge Raad, kort gezegd, het volgende. Wanneer het gaat om het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, moet uit 's Hofs motivering kunnen worden afgeleid dat de verdachte het voorwerp niet slechts heeft verworven of voorhanden heeft gehad, maar dat zijn gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp. Daarmee wordt mede beoogd te voorkomen dat een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of onder zich en dus voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig maakt aan het witwassen van die voorwerpen. Bovendien wordt aldus bevorderd dat in zo een geval het door de verdachte begane (grond)misdrijf, dat in de regel nader is omschreven in een van specifieke bestanddelen voorziene strafbepaling, in de vervolging centraal staat. (Vgl. HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR;2014:702, NJ 2014/302.)

Het Hof heeft bij de kwalificatie van het bewezenverklaarde voorhanden hebben van geldbedragen als "witwassen" kennelijk geoordeeld dat zich hier niet een geval voordoet waarin sprake is van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf zoals hiervoor onder 2.5.1 bedoeld. Dat oordeel is niet zonder meer begrijpelijk, gelet op 's Hofs bewijsvoering en het onder 1 bewezenverklaarde (vgl. HR 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3618).

De klacht is gegrond.

Conclusie AG: Gedeeltelijk contrair

 In de schriftuur worden onderdelen van de pleitnota van hoger beroep en het antwoord van het hof daarop aangehaald. De steller van het middel wijst erop dat verdachte legale inkomsten uit zijn koffieshop heeft gehad, hetgeen een deel van het aangetroffen bedrag zou kunnen verklaren. Ook het geld afkomstig van de Stichting [B] die in Suriname rijstvelden exploiteerde is te traceren. Van verdachte mag niet worden gevergd dat hij aannemelijk maakt dat het geld niet van misdrijf afkomstig is, door de onderliggende geldstromen inzichtelijk te maken. Voorts is algemeen bekend dat het in een casino niet ongebruikelijk is om biljetten van € 500 uit te geven.

Wat het laatste betreft merkt de AG op dat het algemeen bekend is dat in een casino crimineel geld en wel met coupures van € 500 pleegt te worden witgewassen.

Het hof heeft in zijn overwegingen tot uitdrukking gebracht dat verdachte geen concrete, verifieerbare en niet op voorhand als hoogst onwaarschijnlijk aan te merken herkomst van het geld heeft genoemd. De steller van het middel ziet over het hoofd dat het hof niet zomaar tot dit oordeel is gekomen, maar dit oordeel doet steunen op de bevindingen van de belastingdienst, het feit dat verdachte geen duidelijkheid kan verschaffen over het deel van de bijna anderhalf miljoen euro dat van de Stichting [B] afkomstig zou zijn, het feit dat dit bedrag op ongebruikelijke plaatsen in woningen in Amsterdam is gedeponeerd, de inhoud van de verklaringen van de voormalige echtgenote van verdachte, inhoudende dat zij nooit rijstvelden hebben gehad, dat de stichting [B] nooit echt van de grond is gekomen en dat verdachte tegen haar heeft gezegd dat het geld de dagopbrengst van de koffieshop was, het gegeven dat verdachte grote hoeveelheden soft drugs in bezit had en dat uit een schaduwboekhouding is op te maken dat inkomsten niet zijn verantwoord.

Door de uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkende feiten en omstandigheden tot uitgangspunt te nemen voor het oordeel dat bewezen is dat het geld uit misdrijf afkomstig is, en de verklaring van de verdachte omtrent de herkomst van het geld kennelijk als hoogst onwaarschijnlijk terzijde te schuiven, heeft het hof – anders dan de steller van het middel kennelijk meent – de bewijslast ten aanzien van het bestanddeel "afkomstig uit enig misdrijf" niet op de verdachte gelegd.

Ook als er al gedeelten van het aangetroffen geldbedrag zijn verkregen met legale activiteiten wil dat nog niet zeggen dat het totale bedrag niet meer kan worden aangemerkt als "mede" of "deels" afkomstig uit misdrijf. Met het oog op een effectieve bestrijding van het witwassen achtte de wetgever het immers nodig om niet alleen voorwerpen onder het bereik van die strafbepalingen te brengen die onmiddellijk of middellijk van misdrijf afkomstig zijn, maar ook voorwerpen die gedeeltelijk van misdrijf afkomstig zijn. De Hoge Raad is zich bewust van de bezwaren die tegen zo een ruime reikwijdte van de witwasbepalingen kunnen worden geopperd. Een te ruim bereik van deze bepaling zou een normaal handelsverkeer onevenredig kunnen bemoeilijken. Zo zou bijvoorbeeld de vermenging van een gering crimineel geldbedrag met een groot legaal verkregen vermogen tot gevolg hebben dat dit gehele vermogen besmet zou zijn. Daarom dient de toepassing van artikel 420bis Sr e.v. aan zekere grenzen te zijn gebonden. Maar wil een verdachte een beroep doen op deze beperkingen dan zal toch inzichtelijk moeten zijn hoe de verhoudingen tussen crimineel en niet crimineel vermogen moeten worden gezien. Dat heeft het hof terecht aan de verdediging voorgehouden.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Juist oordeel hof over van toepassing zijn art. 10 (oud) Arbowet. Falende klacht verjaring. De opvatting dat een werknemer van een andere werkgever niet tot de categorie ‘andere personen’ van art. 10 Arbowet behoort, vindt geen steun in het recht.

Hoge Raad 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3692 Het Gerechtshof Den Haag heeft verdachte wegens overtreding van het voorschrift, gesteld bij artikel 10 van de Arbeidsomstandighedenwet, begaan door een rechtspersoon veroordeeld tot een geldboete van € 15.000.

Eerste middel

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte het Openbaar Ministerie niet niet-ontvankelijk heeft verklaard in de vervolging, waartoe is aangevoerd dat het tenlastegelegde is verjaard.

Beoordeling Hoge Raad

Het aan de verdachte tenlastegelegde is bij art. 10, tweede lid, (oud) van de Arbeidsomstandighedenwet, in verbinding met art. 1, aanhef en onder 3, (oud) van de Wet op de economische delicten en art. 2, derde lid, van deze wet, strafbaar gesteld als overtreding. Op grond van art. 70, eerste lid aanhef en onder 1, Sr bedraagt de termijn van verjaring drie jaren. Ingevolge art. 72, eerste lid, Sr wordt de verjaring gestuit door elke daad van vervolging, ook ten aanzien van anderen dan de vervolgde.

Het middel gaat uit van de stelling dat uit de stukken van het geding niet blijkt dat gedurende drie jaren voorafgaand aan de betekening van de oproeping van de verdachte om op 14 juni 2012 ter terechtzitting van de Rechtbank te verschijnen, welke betekening op 11 mei 2012 is geschied, enige daad van vervolging is verricht.

Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich een proces-verbaal van verhoor van A.E. Rudnev als getuige in de strafzaak tegen de verdachte, welk verhoor plaatsvond op grond van een rechtshulpverzoek van de Rechter-Commissaris. In aanmerking genomen dat dit een daad van vervolging is als bedoeld in het eerste lid van art. 72 Sr, op 6 december 2009 heeft plaatsgevonden, faalt het middel bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Derde middel

Het derde middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte heeft verworpen het verweer dat zich een uitzonderingsgeval voordoet als bedoeld in dat art. 1.19, eerste lid, (oud) van het Arbeidsomstandighedenbesluit en dat art. 10 (oud) van de Arbeidsomstandighedenwet derhalve niet van toepassing is.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Ter terechtzitting in hoger beroep is door de raadslieden mr. H.W.A.A. de Jong en mr. P.F.W.A. van Dam, bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard, nu de Arbeidsomstandighedenwet in de onderhavige zaak niet van toepassing is, op gronden zoals nader verwoord in de door hen overgelegde pleitnota's.

Het hof is van oordeel dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging, nu de Arbeidsomstandighedenwet van toepassing is op arbeid in Nederland verricht door werknemers van in Nederland gevestigde of anderszins werkzame werkgevers. De wet beoogt verbetering van de kwaliteit van het arbeidsomstandighedenbeleid in Nederland en richt zich in dit geval tot de verdachte, een in Nederland gevestigde werkgever door wiens werknemer met een containerkraan op de kade van het bedrijfsterrein werkzaamheden worden verricht, te weten het laden van containers op een schip.

Ingevolge artikel 10 van de Arbeidsomstandighedenwet dienen daarbij door de werkgever doeltreffende maatregelen te worden getroffen ter voorkoming van gevaar, dat in het kader van de te verrichten werkzaamheden voor derden kan ontstaan op het bedrijfsterrein of de onmiddellijke omgeving daarvan. Daaraan kan niet afdoen dat het hier gaat om een te beladen schip onder vreemde vlag en dat bij het vastzetten van geladen containers bemanningsleden van dat schip betrokken zijn. Het verweer wordt derhalve verworpen."

Het Hof heeft vastgesteld - en in cassatie dient hiervan te worden uitgegaan - dat de verdachte een werkgever is als bedoeld in art. 10 (oud) van de Arbeidsomstandighedenwet en dat zij haar werknemer arbeid heeft doen verrichten, bestaande uit het met een containerkraan op de kade van haar bedrijfsterrein laden van containers op een onder een vreemde vlag varend schip. Gelet hierop en in aanmerking genomen het bepaalde in het tweede lid van art. 1.19 (oud) van het Arbeidsomstandighedenbesluit, is het oordeel van het Hof dat art. 10 (oud) van de Arbeidsomstandighedenwet van toepassing is in het onderhavige geval, juist.

Het middel kan niet tot cassatie leiden.

Vierde middel

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft verworpen het verweer dat het bewezenverklaarde niet overtreding van art. 10 (oud) van de Arbeidsomstandighedenwet oplevert.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Verweren

"Andere persoon dan de werknemer"

Door de raadslieden is ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat een bemanningslid niet kan worden gekwalificeerd als behorende tot de categorie "andere personen dan die werknemers" in de zin van artikel 10 van de Arbeidsomstandighedenwet, een en ander zoals nader verwoord in de door hen overgelegde pleitnota's. De raadslieden bepleiten dat de verdachte derhalve dient te worden vrijgesproken dan wel dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.

Artikel 10 van de Arbeidsomstandighedenwet verplicht een werkgever om de werkomstandigheden in en om het bedrijf ook voor niet in zijn dienst zijnde personen zo veilig mogelijk te maken. De memorie van toelichting bij artikel 10 van de wet noemt bezoekers en voorbijgangers als voorbeeld van personen ten aanzien van wie de betreffende veiligheidsnorm bescherming biedt. Gelet op de gebezigde bewoordingen betreft het hier geen limitatieve opsomming.

Naar het oordeel van het hof valt het bemanningslid dat zich bevond onder de hijslast tijdens hijswerkzaamheden uitgevoerd door een werknemer van verdachte in diens opdracht derhalve onder de bescherming van artikel 10 van de Arbeidsomstandighedenwet. Het hof verwerpt het verweer.

"Onmiddellijke omgeving"

Door de raadslieden is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat het schip [A] onder de gegeven omstandigheden niet kan worden aangemerkt als "de onmiddellijke omgeving" van het bedrijfsterrein van de verdachte in de zin van artikel 10 van de Arbeidsomstandighedenwet, een en ander zoals nader verwoord in de door hen overgelegde pleitnota's. De raadslieden bepleiten dat de verdachte derhalve dient te worden vrijgesproken dan wel dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het hof is hieromtrent van oordeel dat het laden van containers met behulp van een hijskraan die staat op de kade van het bedrijf van de verdachte, op een schip dat aan die kade ligt, kan worden aangemerkt als arbeid die wordt verricht in een bedrijf of in de onmiddellijke omgeving daarvan, zoals bedoeld in artikel 10 van de Arbeidsomstandighedenwet. Het hof verwerpt derhalve het verweer."

Het middel klaagt ten eerste dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat "het bemanningslid dat zich bevond onder de hijslast tijdens hijswerkzaamheden uitgevoerd door een werknemer van verdachte in diens opdracht (...) onder de bescherming van art. 10 van de Arbeidsomstandighedenwet [valt]".

Aan de klacht ligt ten grondslag de opvatting dat een "werknemer van een andere werkgever dan die (...) bedoeld in art. 10 Arbeidsomstandighedenwet, [die] is belast met werkzaamheden ter plaatse en aldus niet toevallig maar uit hoofde van zijn professionele dienstbetrekking (...) aanwezig is teneinde aldaar werkzaamheden te verrichten, niet tot de categorie 'andere personen' van art. 10 Arbeidsomstandighedenwet behoort". Deze opvatting vindt geen steun in het recht.

Het middel klaagt voorts dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat "het laden van containers met behulp van een hijskraan die staat op de kade van het bedrijf van de verdachte, op een schip dat aan die kade ligt, kan worden aangemerkt als arbeid die wordt verricht in een bedrijf of in de onmiddellijke omgeving daarvan, zoals bedoeld in art. 10 van de Arbeidsomstandighedenwet". Het middel strekt ten betoge dat arbeid verricht op een schip dat niet de Nederlandse vlag voert, niet kan worden aangemerkt als arbeid verricht "in een bedrijf of in de omgeving daarvan" als bedoeld in art. 10 (oud) van de Arbeidsomstandighedenwet, nu arbeid verricht op een dergelijk schip ingevolge art. 1.19 (oud) van het Arbeidsomstandighedenbesluit van de toepassing van de Arbeidsomstandighedenwet is uitgezonderd.

Het oordeel van het Hof dat "de kade van het bedrijf[sterrein] van de verdachte" kan worden aangemerkt als 'een bedrijf en de omgeving daarvan' geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.