HR herhaalt relevante overwegingen over samenweefsel van verdichtsels (art. 326 Sr)

Hoge Raad 13 november 2012, LJN BX0806 Feiten

Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 26 oktober 2010 verdachte wegens 1., 2. en 3. oplichting en 4. poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden, waarvan 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Voorts is de vordering van de benadeelde partij toegewezen, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.

Middel

Het middel klaagt dat het onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde niet uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan volgen, meer in het bijzonder niet dat telkens sprake is van "het aannemen van een valse hoedanigheid" en "een samenweefsel van verdichtsels".

Beoordeling Hoge Raad

De bewijsmiddelen houden met betrekking tot de bewezenverklaringen van feit 1 en feit 2 in dat de verdachte benadeelde 1 en benadeelde 2 door het aannemen van een valse hoedanigheid heeft bewogen tot afgifte van geld, hierin bestaande, zakelijk weergegeven, dat de verdachte zich bij de verkoop van het schoonmaakgerei in strijd met de waarheid heeft voorgedaan als iemand die geld aan het inzamelen was voor kinderen en daarbij heeft medegedeeld dat de opbrengst van de verkoop ten bate kwam van een goed doel, terwijl de winst van ongeveer 4 tot 5 euro per pakketje poetsartikelen voor hemzelf was bestemd.

Het oordeel van het Hof dat de verdachte zich aldus heeft bediend van een valse hoedanigheid als bedoeld in art. 326 Sr geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het optreden van de verdachte van dien aard was dat hij zich een hoedanigheid heeft aangematigd om onverdiend vertrouwen te wekken en op bedrieglijke wijze gebruik heeft gemaakt van een in het maatschappelijk verkeer geldend patroon op grond waarvan benadeelde 1 en benadeelde 2, die blijkens de door het Hof gebezigde motivering van de straf een hoge leeftijd hadden, mochten verwachten dat de opbrengst van de verkoop van het schoonmaakgerei daadwerkelijk ten goede zou komen aan een goed doel en in die verwachting geld hebben afgegeven.

Voor het antwoord op de vraag of uit door een verdachte gebezigde leugenachtige mededelingen kan worden afgeleid dat het slachtoffer door een samenweefsel van verdichtsels is bewogen tot afgifte van een goed, als bedoeld in art. 326 Sr, komt het aan op alle omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoren de vertrouwenwekkende aard, het aantal en de indringendheid van de (geheel of gedeeltelijk) onware mededelingen in hun onderlinge samenhang, de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid degene tot wie de onwaarachtige mededelingen waren gericht aanleiding had behoren te geven die onwaarachtigheid te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen, en de persoonlijkheid van het slachtoffer (vgl. HR 15 november 2011, LJN BQ8600, NJ 2012/279).

De bewezenverklaringen van feit 1 en feit 2, voor zover inhoudende dat de verdachte benadeelde 1 en benadeelde 2 door een samenweefsel van verdichtsels heeft bewogen tot afgifte van geld, kunnen niet uit de inhoud van de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid. De enkele leugenachtige mededeling van de verdachte dat de opbrengst van de verkoop van het schoonmaakgerei voor een goed doel was bestemd, terwijl hij in werkelijkheid voornemens was die opbrengst voor zichzelf te behouden, is daarvoor onvoldoende. In zoverre is de bestreden uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

De Hoge Raad zal om redenen van doelmatigheid de verdachte alsnog vrijspreken van dit onderdeel van de tenlasteleggingen onder 1 en 2. Vrijspraak van het gewraakte onderdeel van de tenlasteleggingen doet geen afbreuk aan de aard en ernst van het bewezenverklaarde in zijn geheel beschouwd, zodat het middel niet tot cassatie met terugwijzing van de zaak of verwijzing daarvan naar een ander hof behoeft te leiden.

Ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde feit heeft het Hof blijkens de bewijsmiddelen vastgesteld dat de verdachte het in strijd met de waarheid heeft voorgesteld alsof hij "voor de meter kwam" en daarbij heeft gezegd dat voor het vervangen daarvan een eigen bijdrage van 150 euro betaald moest worden. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof hieruit afgeleid dat de verdachte een valse hoedanigheid heeft aangenomen, namelijk die van iemand die namens de leverancier van elektriciteit optrad in verband met het vervangen van de elektriciteitsmeter en uit dien hoofde bevoegd was een daarvoor verschuldigde eigen bijdrage in ontvangst te nemen.

Aldus heeft het Hof niet blijk gegeven van een verkeerde opvatting omtrent het begrip "valse hoedanigheid" als bedoeld in art. 326 Sr. In het licht van hetgeen hiervoor is vooropgesteld getuigt 's Hofs oordeel dat hetgeen de verdachte benadeelde 3 heeft medegedeeld ook valt aan te merken als een "samenweefsel van verdichtsels" als bedoeld in art. 326 Sr niet van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl dat oordeel evenmin onbegrijpelijk is, in aanmerking genomen dat die mededeling in meer dan één opzicht onjuist was en gelet op hetgeen uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt omtrent de persoon van benadeelde 3.

Het middel treft derhalve ten dele doel.

Lees hier de volledige uitspraak.

In cassatie kan niet voor het eerst worden geklaagd over de overschrijding van de redelijke termijn a.b.i. art. 6 EVRM

Hoge Raad 13 november 2012, LJN BX9570 Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 24 februari 2011 voor

1. medeplegen van gewoontewitwassen en voor
2. deelneming aan een organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven

veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden en tot een werkstraf van 180 uur, subsidiair 90 dagen hechtenis.

Het middel klaagt ten eerste dat de redelijke termijn is overschreden omdat de gehele procedure te veel tijd in beslag heeft genomen.

In aanmerking genomen dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt dat de verdachte aldaar is verschenen en werd bijgestaan door een raadsman doch niet blijkt dat door of namens de verdachte aldaar is aangevoerd dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden, was het Hof niet gehouden te doen blijken dat het heeft onderzocht of een zodanige overschrijding heeft plaatsgehad en kan daarover niet met vrucht voor het eerst in cassatie worden geklaagd.

Het middel faalt in zoverre.

Het middel klaagt ten tweede dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.

Deze klacht is gegrond. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde taakstraf van 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis.

Lees hier de volledige uitspraak.

Is voor het opvragen van een pasfoto (kopie aanvraag reisdocument) van een verdachte een vordering ex art. 126nf Sv vereist? En is voor het opvragen van een overzicht van 'Mulder-beschikkingen' bij het CJIB een vordering ex art. 126nd Sv vereist?

Hoge Raad 13 november 2012, LJN BX8079 Feiten

Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 31 mei 2011 verdachte veroordeeld wegens

1. medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod,
2. opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod en
3. witwassen

tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.

Middel

Het eerste middel klaagt over de motivering van 's Hofs oordeel dat voor het opvragen van het overzicht betreffende de 'Mulder-beschikkingen' bij het Centraal Justitieel Incassobureau (CJIB) geen vordering als bedoeld in art. 126nd Sv is vereist.

De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"Rechtmatigheidsverweer  Een van de raadslieden heeft verweer gevoerd met betrekking tot de rechtmatigheid van de vaststelling van de identiteit van de verdachte. Hij heeft betoogd dat de gang van zaken rond deze vaststelling gedurende een deel van het opsporingsonderzoek onrechtmatig is geweest en dat dit verzuim op de voet van artikel 359a Sv dient te worden gecompenseerd door bewijsuitsluiting van enkele door hem nader genoemde resultaten van het opsporingsonderzoek. 

Het verweer bestaat uit enkele onderdelen. Het hof zal deze onderdelen in het hiernavolgende nader beschouwen.  De raadsman heeft allereerst aangevoerd dat zonder rechtsgeldige titel een zogeheten boeteoverzicht van het Centraal Justitieel Incassobureau (CJIB) is opgevraagd. 

Op 18 juni 2008 heeft de politie tijdens een observatie van enkele medeverdachten waargenomen dat een man wiens identiteit nog niet bekend was en van wie in het dossier gesteld wordt dat later is gebleken dat dit de verdachte is, in een auto stapte en wegreed.  Daarop is het kentekenregister geraadpleegd, volgens de raadsman op onrechtmatige wijze, en is een boeteoverzicht behorend bij het kenteken van de waargenomen [auto] bij het CJIB opgevraagd. Dit laatste had volgens de raadsman moeten geschieden met toepassing van de bevoegdheid van artikel 126nd van het Wetboek van Strafvordering, hetgeen niet is gebeurd. 

Het hof overweegt hieromtrent als volgt. De bevoegdheid in genoemde bepaling is gegeven aan de officier van justitie om bepaalde opgeslagen of vastgelegde gegevens te vorderen van derden ingeval van verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. 

De wetgever heeft hierbij het oog gehad op gegevens die zicht bieden op bepaalde gebeurtenissen en op het gedrag of het patroon van gedragingen van een persoon. 

Het hof stelt vast dat bij de bevraging van het CJIB een overzicht is gevraagd van boetes en, meer bijzonder, van administratieve sancties opgelegd in het kader van de handhaving van de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften. Dit heeft geresulteerd in een uitdraai van zogeheten "Mulder-beschikkingen" opgelegd aan de kentekenhouder dan wel de opgegeven bestuurder van de aldus gekentekende auto, waarin de onbekende man op 18 juni 2008 was waargenomen. 

Onder deze omstandigheden kan niet geoordeeld worden dat gevraagd is om gegevens als bedoeld in artikel 126nd Sv. Daargelaten het antwoord op de vraag of het CJIB wellicht een eigen wettelijk dan wel anders gefundeerd verstrekkingenregiem voor deze gegevens heeft, kan deze conclusie reeds getrokken worden op de grond dat er geen gegevens betreffende een persoon zijn opgevraagd doch uitsluitend die betreffende een kenteken. Nu bovendien bij de raadpleging van het kentekenregister was gebleken dat het kenteken niet op naam van de verdachte was gesteld, bestaat evenmin grond voor het oordeel dat wellicht op indirecte wijze gegevens betreffende een persoon, meer in het bijzonder van de verdachte, zijn opgevraagd. Het verweer treft voor wat betreft dit onderdeel geen doel." 

Beoordeling Hoge Raad

Uit de wetsgeschiedenis van art. 126nd Sv blijkt dat een vordering als in deze bepaling bedoeld, met het oog op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer is vereist als het gaat om het opvragen van gegevens die zicht kunnen verschaffen op bepaalde gebeurtenissen en op het gedrag of het patroon van gedragingen van een persoon. Ook is een dergelijke vordering vereist indien weliswaar op voorhand nog geen persoon is aan te duiden, maar het gegevens betreft die uiteindelijk te herleiden zijn tot personen.

Het Hof heeft geoordeeld dat het bij het CJIB opgevraagde overzicht van administratieve sancties, opgelegd aan de kentekenhouder dan wel de opgegeven bestuurder van de waargenomen auto, geen gegevens bevat als bedoeld in art. 126nd Sv. Voor zover het Hof het verweer heeft verworpen dat art. 126nd Sv van toepassing is, op de grond dat geen gegevens betreffende een persoon zijn opgevraagd, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dat behoeft echter niet tot cassatie te leiden.

In aanmerking genomen dat het CJIB als dienstonderdeel van het Ministerie van Veiligheid en Justitie tevens is belast met de ondersteuning van het openbaar ministerie bij de inning van administratieve sancties, moet worden geoordeeld dat de politie met voorbijgaan aan het bepaalde in art. 126nd Sv het CJIB kon bevragen. Opmerking verdient daarbij dat het de wetgever weliswaar kennelijk in de eerste plaats voor ogen stond om door middel van art. 126nd Sv met waarborgen te omkleden wanneer burgers worden verplicht gegevens over andere burgers te verstrekken, maar dat dit niet afdoet aan de mogelijkheid om - indien nodig - krachtens art. 126nd Sv bij overheidsorganen opgeslagen of vastgelegde gegevens te vorderen.

Het middel faalt.

Tweede middel 

Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat voor het opvragen van een pasfoto van de verdachte geen vordering als bedoeld in art. 126nf Sv is vereist.

De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in: "Rechtmatigheidsverweer  (...) Het door het CJIB verstrekte overzicht, waarop de naam van de verdachte voorkwam, vormde aanleiding voor het onderzoeksteam om bij de gemeente Amsterdam een zogeheten "kopie aanvraag reisdocument" op te vragen met het kennelijke doel om een pasfoto van de verdachte te verkrijgen. Bij het verzoek om verstrekking van een paspoortfoto had naar de mening van de raadsman ook een bijzondere opsporingsbevoegdheid moeten worden toegepast, te weten die van artikel 126nf, eerste lid, juncto artikel 126nd, tweede lid, derde volzin, Sv. Op deze voet kunnen, in enkele in eerstgenoemde bepaling omschreven gevallen, zogeheten "gevoelige gegevens" als bedoeld in laatstgenoemde bepaling worden gevorderd door de officier van justitie, waarbij de aanvullende eis geldt dat een voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris is verkregen. Uit het dossier blijkt niet dat deze procedure is gevolgd en derhalve moet het ervoor worden gehouden dat de pasfoto onrechtmatig is verkregen, aldus de raadsman. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Vooropgesteld moet worden dat een pasfoto in het algemeen als gevoelige informatie aangemerkt moet worden omdat er, zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn beschikking van 23 maart 2010 (HR NJ 2010, 355) gegevens omtrent het ras van de betrokkene kunnen worden afgeleid. Voorts dient als uitgangspunt te worden genomen dat, indien in het kader van opsporing gegevens van derden worden opgevraagd, daarbij de toepasselijke bijzondere opsporingsbevoegdheid wordt toegepast. Dit uitgangspunt wordt verlaten in het geval waarin een bijzondere wettelijke regeling voor de beoogde verstrekking een grondslag biedt. Immers, de verplichting tot verstrekking vloeit dan niet voort uit de concreet omschreven opdracht welke in de vordering is opgenomen maar uit de voor de verstrekker geldende algemene bepalingen, waarin zo nodig een afwegingskader voor de beoordeling van verzoeken is neergelegd. 

Zodanige regeling is voor de verstrekking van gegevens uit de reisdocumentenadministratie door de gemeente opgenomen in artikel 73 van de op de Paspoortwet gebaseerde Paspoortuitvoeringsregeling Nederland 2001. Hierin is onder meer bepaald dat aan de opsporingsambtenaren als bedoeld in de artikelen 141 en 142 Sv, gegevens uit bedoelde administratie kunnen worden verstrekt, voor zover die gegevens noodzakelijk zijn voor de opsporing van strafbare feiten in het kader van het onderzoek waarbij zij zijn betrokken. Uit artikel 72, tweede lid, gelezen in samenhang met artikel 40, eerste lid, van de genoemde ministeriële regeling kan worden afgeleid dat onder deze gegevens tevens een pasfoto moet worden verstaan. Van een onrechtmatige verkrijging van de pasfoto van de verdachte is naar het oordeel van het hof gelet op het voorgaande geen sprake geweest en derhalve faalt ook dit onderdeel van het verweer." 

Beoordeling Hoge Raad

Verweer en middel berusten op de opvatting dat voor het opvragen bij de gemeente van een zogeheten "kopie aanvraag reisdocument" met het kennelijke doel om een pasfoto van de verdachte te verkrijgen, de bevoegdheid van art. 126nf Sv had moeten worden toegepast. Deze opvatting miskent dat het opsporingsambtenaren in het licht van art. 59 Paspoortwet in verbinding met art. 72 en 73 Paspoortuitvoeringsregeling Nederland 2001 vrijstaat zich de bedoelde gegevens te doen verstrekken voor zover die gegevens noodzakelijk zijn voor de opsporing van strafbare feiten in het kader van het onderzoek waarmee zij zijn belast. Het gestelde in art. 126nf Sv met betrekking tot de zogenoemde gevoelige gegevens doet niet af aan de toelaatbaarheid van de verstrekking van die gegevens door de daartoe bevoegde autoriteiten op grond van deze krachtens de Paspoortwet in het leven geroepen regeling.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

In nadere bewijsoverwegingen genoemde f&o

Hoge Raad 13 november 2012, LJN BY0051 Feiten

Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 24 februari 2011 van het onder 2 tenlastegelegde vrijgesproken en haar voor het medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd (feit 1) veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van drie maanden.

Middel

Het middel klaagt dat de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen de bewezenverklaring niet kunnen dragen.

Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring onder meer het volgende overwogen: "Verdachte en haar partner, medeverdachte 1, kennen elkaar al geruime tijd, woonden destijds samen en hebben samen een kind. Verdachte kent de familie van medeverdachte 1, dus ook enkele medeverdachten, bijzonder goed. Het kan niet anders dan dat zij in de loop van al die jaren heeft geconstateerd dat de legale inkomsten van medeverdachte 1 niet in verhouding stonden tot de regelmatige, soms bijzonder forse uitgaven aan bijvoorbeeld luxe vermogensbestanddelen en reizen, waarvan zij deelgenoot was. Verder moet verdachte op de hoogte zijn geweest van de criminele aard van de activiteiten van haar partner nu die kennelijk niet in het openbaar konden worden afgewikkeld en er - zoals uit afgeluisterde telefoongesprekken blijkt (in het dossier aanwezig, ook met verdachte) - in versluierde en soms ronduit geheimzinnige taal werd gesproken.

Gelet op deze feiten en omstandigheden en gezien het ontbreken van (voldoende) legale inkomsten van verdachte zelf komt het hof tot het oordeel dat verdachte wist van de criminele herkomst van de contante bedragen zodat het aanschaffen en vervolgens het gebruik van de daarmee aangeschafte goederen witwassen oplevert.

De door de raadsman aangedragen stelling dat een deel van de kosten door de verdachte zelf met geld van haar ouders betaald zou zijn mist voldoende feitelijke onderbouwing. De door de raadsheer-commissaris gehoorde getuigen (ouders Hehl) en de door de raadsman over gelegde stukken overtuigen op dit punt niet tegen over de andersluidend de verklaringen van betrokkene 11 van 9 oktober 2007 (blz. 000997 en 000998), betrokkene 10 van 9 oktober 2007 (blz. 001001) betrokkene 12 (blz. 001004 e.v.) van 12 februari 2008 en medeverdachte 1van 16 maart 2009. De overgelegde bankafschriften behelzen niet de periode waarop het ten laste gelegde betrekking heeft."

Beoordeling Hoge Raad

Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat indien het gaat om feiten of omstandigheden die door de rechter redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring, de rechter die zich aldus - al dan niet in reactie op een bewijsverweer - beroept op bepaalde niet in de bewijsmiddelen vermelde gegevens, met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging

1. die feiten of omstandigheden dient aan te duiden, en
2. het wettige bewijsmiddel dient aan te geven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend (vgl. HR 23 oktober 2007, LJN BA5858, NJ 2008/70).

Het Hof heeft verzuimd in zijn hiervoor weergegeven overwegingen met voldoende mate van nauwkeurigheid de bewijsmiddelen aan te geven waaraan het heeft ontleend dat:

• de legale inkomsten van verdachtes mededader niet in verhouding stonden tot de door het Hof genoemde "regelmatige, soms bijzonder forse uitgaven aan bijvoorbeeld luxe vermogensbestanddelen";
• de verdachte zelf niet over "(voldoende) legale inkomsten" beschikte.

Voor zover het middel daarover klaagt is het gegrond.

Lees hier de volledige uitspraak.

De opeisbaarheid van de civiele vordering van het so staat los van de vraag of het so zich kan voegen als bp in het strafproces

Hoge Raad 13 november 2012, LJN BY0063 Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte wegens openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden met een proeftijd van twee jaren.

Het middel klaagt over de toewijzing door het Hof van de vordering van de benadeelde partij.

Het Hof heeft geoordeeld dat de verdachte, die evenals de mededader jegens de benadeelde partij hoofdelijk aansprakelijk is, van zijn betalingsverplichting zal zijn bevrijd indien en voor zover die mededader de benadeelde partij heeft voldaan. Dat oordeel geef niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aldus de Hoge Raad.

Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk, waaraan niet afdoet de overweging van het Hof - onder verwijzing naar het arrest van de HR van 13 juli 2010, LJN BM0912, welk arrest betrekking heeft op de oplegging van de schadever- goedingsmaatregel - dat "de opeisbaarheid van de civiele vordering van het slachtoffer los[staat] van de vraag of het slachtoffer zich kan voegen als benadeelde partij in het strafproces".

Aan het middel ligt de veronderstelling ten grondslag dat de verdachte ingevolgde de bestreden uitspraak verplicht is aan de benadeelde partij het bedrag van € 16.292 te voldoen. Die veronderstelling is blijkens het voorgaande onjuist. Het middel kan dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

Lees hier de volledige uitspraak.