Art. 50 Handvest EU, ne bis in idem, vervolging van strafbare feiten

Hoge Raad 15 mei 2012, LJN BW5166

Feiten Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam voor o.a. het in zaak B onder 1 meer subsidiair tenlastegelegde (poging tot zware mishandeling) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 jaar en daarbij gelast dat de verdachte ter beschikking wordt gesteld met bevel tot verpleging van overheidswege.

Hoger beroep

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat het OM (ten aanzien van het in zaak B onder 1 ten laste gelegde) niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, nu aan de verdachte reeds voor dit feit een disciplinaire straf in de zin van de artt. 50 en 51 van de Penitentiaire beginselenwet (Pbw) is opgelegd. De raadsman verwijst daarbij naar een uitspraak van de Politierechter Almelo van 8 juli 2010 (LJN BN1369) waaruit zou blijken dat art. 50 van het Handvest zich verzet tegen vervolging van de verdachte door het OM.

Het hof overweegt als volgt.

Gelet op de datum van inwerkingtreding van het Handvest, te weten 1 december 2009, kan de verdachte zich niet beroepen op artikel 50 van het Handvest, nu de vervolging voor 1 december 2009 is aangevangen.

Afgezien daarvan getuigt de stelling van de raadsman dat met de veroordeling door de rechtbank sprake is van een tweede vervolging, aangezien de verdachte eerder voor dezelfde feiten al is veroordeeld tot een disciplinaire straf (opsluiting in een isoleercel), van een onjuiste opvatting aangaande de definitie van het begrip vervolgen en vindt daardoor geen steun in het recht. Immers dient naar het oordeel van het hof onder vervolging van strafbare feiten te worden verstaan het door het OM betrekken van de strafrechter in een strafzaak (en het opleggen van een strafbeschikking door het OM). Een door de directeur van de penitentiaire inrichting opgelegde opsluiting in een isoleercel als disciplinaire straf in het kader van de Pbw valt om meerdere redenen niet onder deze definitie.

Hier komt bij dat een disciplinaire straf op grond van de Pbw wordt opgelegd wegens betrokkenheid bij feiten, die onverenigbaar zijn met de orde of veiligheid in de inrichting dan wel met de ongestoorde tenuitvoerlegging van de vrijheidsbeneming en deze kan leiden tot een verzwaring van het regime van een reeds lopende detentie in het kader van dezelfde gedraging.

Het verweer wordt verworpen.

Cassatie

Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld.

Middel

Het middel klaagt over de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging wegens schending van het in art. 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie neergelegde "ne bis in idem" beginsel.

Aan verweer en middel ligt de stelling ten grondslag dat art. 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie zich ertegen verzet dat de verdachte, nadat hij reeds disciplinair werd gestraft, wordt vervolgd.

Hoge Raad

Krachtens art. 50 van het Handvest en art. 68 Sr. dient naar aanleiding van een verweer als in dit middel bedoeld te worden onderzocht of er sprake is van een (nieuwe) vervolging, resp. berechting en bestraffing, ter zake van een feit waaromtrent reeds onherroepelijk is beslist zoals in deze bepalingen omschreven. De daarbij aan te leggen maatstaf heeft de Hoge Raad verduidelijkt in zijn arrest van 1 februari 2011, LJN BM9102, NJ 2011/394.

Met toepassing van die maatstaf had het Hof in deze zaak niet anders kunnen oordelen dan dat van een (tweede) vervolging ter zake van hetzelfde feit geen sprake is. Dat volgt reeds uit de in zijn overwegingen besloten liggende vaststelling dat met de door de directeur van de penitentiaire inrichting aan de verdachte opgelegde sanctie is gereageerd op het verwijt dat de verdachte betrokken was geraakt bij feiten die onverenigbaar zijn met de orde of veiligheid in de inrichting dan wel met de ongestoorde tenuitvoerlegging van de vrijheidsbeneming. Dit verwijt verschilt immers ook in juridisch opzicht wezenlijk van het verwijt dat besloten ligt in de tenlastelegging, te weten een poging tot moord dan wel doodslag, althans een poging zwaar lichamelijk letsel toe te brengen.

Tot slot overweegt de Hoge Raad nog dat het door het hof gekozen uitgangspunt dat onder de vervolging van strafbare feiten (waarbij het Hof kennelijk het oog heeft op vervolging in de zin van art. 68 Sr, resp. berechting of bestraffing in de zin van art. 50 van het Handvest) uitsluitend kan worden verstaan "het door het openbaar ministerie betrekken van de strafrechter in een strafzaak (en het opleggen van een strafbeschikking door het openbaar ministerie)" in het licht van het in NJ 2011/394 gepubliceerde arrest en van (onder meer) EHRM 8 juni 1976, LJN AC0386, NJ 1978/223 en EHRM 21 februari 1984, LJN AC9954, NJ 1988/937 onjuist is.

AG Vellinga

Het middel berust op de opvatting dat de oplegging van een disciplinaire straf door een directeur van een penitentiaire inrichting in het kader van het ondergaan van preventieve hechtenis gelijk staat aan veroordeling wegens een strafbaar feit ter zake waarvan de verdachte zich in preventieve hechtenis bevond en deswege in de weg staat aan vervolging ter zake van hetzelfde feit waarvoor de verdachte zich in preventieve hechtenis bevond. Deze opvatting vindt, zoals het Hof op goede gronden heeft geoordeeld, geen steun in het recht. Bedoelde opvatting komt erop neer dat verdachte door zich tijdens de preventieve hechtenis te misdragen een vervolging ter zake waarvan hij preventief gehecht is, onmogelijk kan maken en zich zo jaren gevangenisstraf kan besparen. Dit resultaat veroordeelt zichzelf.

Art. 13 Wet bodembescherming, art. 10.1 van de Wet milieubeheer, feit van algemene bekendheid

Hoge Raad 15 mei 2012, LJN BW5126

Hoger Beroep

Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte ter zake van de onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde "opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 13 Wet bodembescherming, meermalen gepleegd" en ter zake van de onder 4 bewezenverklaarde "opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 10.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer" veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 160 uren, subsidiair 80 dagen hechtenis.

Verdachte heeft beroep in cassatie ingesteld.

Eerste middel

Het eerste middel klaagt dat het onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde onvoldoende met reden is omkleed, nu uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan blijken dat de verdachte   redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat door het achterlaten van plastic en autobanden de bodem kon worden verontreinigd en/of aangetast.

Hoge Raad

Uit de bewijsvoering van het Hof kan niet zonder meer volgen noch is het een feit van algemene bekendheid dat het achterlaten van de in de bewezenverklaring onder 1, 2 en 3 genoemde voorwerpen - in het bijzonder het plastic en de autobanden - een handeling betreft waardoor de bodem kon worden verontreinigd en/of aangetast en dat de verdachte zulks redelijkerwijs had kunnen vermoeden. De bewezenverklaring is dus niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Conclusie van de AG

In de onderhavige zaak is bewezenverklaard dat de verdachte de uit art. 13 Wbb voortvloeiende primaire zorgverplichting tot voorkoming van verontreiniging en/of aantasting van de bodem niet heeft nageleefd. In dergelijke gevallen dient uit de gebezigde bewijsmiddelen te blijken dat de betreffende stoffen de eigenschappen hebben de bodem te kunnen verontreinigen en/of aantasten. Er dient te worden aangetoond dat het gaat om een potentieel gevaarlijke gedraging. Voorts dient uit de bewijsvoering te blijken dat de verdachte dat wist dan wel redelijkerwijs had kunnen vermoeden.

Met betrekking tot het onder 1 en 2 bewezenverklaarde plastic en de autobanden houdt 's Hofs bewijsvoering slechts in dat er op de betreffende percelen plastic en autobanden lagen. Hetzelfde geldt voor de onder 3 bewezenverklaarde autobanden. Uit de bewijsvoering kan derhalve niet volgen dat het achterlaten van het plastic en de autobanden een handeling is waardoor de bodem kon worden verontreinigd en/of aangetast. Evenmin kan daaruit volgen dat de verdachte dat redelijkerwijs had kunnen vermoeden.

Tweede middel

Het tweede middel klaagt dat het onder 4 bewezenverklaarde onvoldoende met reden is omkleed, nu uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan blijken dat de verdachte redelijkerwijs had kunnen weten dat door het achterlaten van de in de bewezenverklaring genoemde voorwerpen nadelige gevolgen voor het milieu ontstonden of konden ontstaan.

Hoge Raad

Uit de bewijsvoering van het Hof kan niet zonder meer volgen noch is het een feit van algemene bekendheid dat het achterlaten van de in de bewezenverklaring onder 4 genoemde voorwerpen een handeling betreft waardoor nadelige gevolgen voor het milieu ontstonden en/of konden ontstaan en dat de verdachte zulks redelijkerwijs had kunnen weten. De bewezenverklaring is dus niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Conclusie AG

De tenlastelegging van feit 4 is toegesneden op art. 10.1 van de Wet milieubeheer, waarin verplichtingen worden opgelegd aan een ieder die handelingen met betrekking tot afvalstoffen verricht of nalaat en die weet of redelijkerwijs had kunnen weten dat daardoor nadelige gevolgen voor het milieu ontstaan of kunnen ontstaan. In dat geval is de betrokkene ingevolge art. 10.1 Wm gehouden alle maatregelen te nemen of na te laten die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd, teneinde de gevolgen zoveel mogelijk te voorkomen of te beperken.

Art. 10.1 Wm bevat een soortgelijke zorgverplichting als omschreven in art. 13 Wbb. Gelijkelijk als voor art. 13 Wbb geldt, dient, wil het tot een veroordeling voor overtreding van art. 10.1 Wm komen, uit de gebezigde bewijsmiddelen te blijken dat er door de handelingen met betrekking tot de afvalstoffen nadelige gevolgen voor het milieu ontstaan of kunnen ontstaan.

Met betrekking tot de onder 4 bewezenverklaarde kunststof panelen, kunststoffolie, ijzeren en houten constructies, autobanden en de oude aanhangwagen houdt 's Hofs bewijsvoering slechts in dat deze voorwerpen op het weiland bij het perceel lagen. Uit de bewijsvoering kan derhalve niet volgen dat het achterlaten van deze voorwerpen een handeling betrof waardoor nadelige gevolgen voor het milieu ontstonden of konden ontstaan. Evenmin kan daaruit volgen dat de verdachte dit redelijkerwijs had kunnen weten.

Wettelijk voorschrift als bedoeld in art. 184 Sr.

Hoge Raad 15 mei 2012, LJN BW5164

Het middel klaagt dat het Hof art. 2.1.1.1 Algemene Plaatselijke Verordening (APV) Ridderkerk, al dan niet in verbinding met art. 6.2 APV Ridderkerk, ten onrechte heeft aangemerkt als wettelijk voorschrift als bedoeld in art. 184 Sr.

Hoge Raad

Het oordeel van het Hof dat art. 2.1.1.1 APV Ridderkerk in verbinding met art. 6.2 APV Ridderkerk een wettelijk voorschrift inhoudt als omschreven in art. 184 Sr, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Art. 184, eerste lid, Sr eist een "krachtens wettelijk voorschrift" gedane vordering. Een dergelijk voorschrift moet uitdrukkelijk inhouden dat de betrokken ambtenaar gerechtigd is tot het doen van een vordering (vgl. HR 29 januari 2008, LJN BB4108, NJ 2008/206). Voormeld art. 2.1.1.1 APV Ridderkerk - al dan niet in verbinding met art. 6.2 APV Ridderkerk - kan niet worden aangemerkt als een wettelijk voorschrift op basis waarvan vorderingen of bevelen kunnen worden gegeven waaraan op straffe van overtreding van art. 184, eerste lid, Sr moet worden voldaan. Het middel slaagt.

Salduz, art. 6 EVRM, rechtsbijstand, verhoorsituatie

Hoge Raad 15 mei 2012, LJN BU8773
Deze zaak betreft een verklaring die verdachte heeft afgelegd tijdens het transport naar het politiebureau. De verdediging stelt zich op het standpunt gesteld dat de Salduz-jurisprudentie van het EHRM in de weg staat aan het gebruik van verklaringen die verdachte tijdens het transport naar het politiebureau heeft afgelegd, omdat deze zijn afgelegd voordat de verdachte in gelegenheid was gesteld om te overleggen met zijn raadsman. De Hoge Raad herhaalt toepasselijke overwegingen uit HR LJN BH3079. De vraag die dient te worden beantwoordt luidt of er tijdens het transport van de verdachte naar het politiebureau sprake is geweest van een verhoorsituatie. Op basis van ’s hofs vaststellingen is de verdachte aangehouden voor handelen in strijd met de Wet wapens en munitie. In het politievoertuig op weg naar het bureau deelde hij spontaan mee dat hij ‘iets ergs had gedaan’. Nadat de verbalisant aan hem had gevraagd wat hij dan gedaan had, antwoordde verdachte dat hij maar moest kijken op een door hem opgegeven adres. Ook verklaarde hij op enig moment dat hij iemand had vermoord. Op het opgegeven adres werd later een omgebracht slachtoffer aangetroffen. Het hof heeft op grond van zijn vaststellingen geoordeeld dat hetgeen zich in deze zaak heeft afgespeeld tussen de verdachte en de verbalisant niet is aan te merken als een verhoor in de zin van art. 29 Sv. De verdachte was geen object van onderzoek; er was geen confrontatie, noch ondervraging. De verdachte nam het initiatief met een spontane mededeling aangaande (naar later bleek) een misdrijf waarvan hij op dat moment nog niet werd verdacht. De door de verbalisant gestelde vraag betreft een logisch vervolg op die enkele mededeling. Verdachte is dus geen verklaring ontlokt over zijn betrokkenheid bij een vermoedelijk gepleegd strafbaar feit. ’s Hofs oordeel dat van een verhoorsituatie (nog) geen sprake was, getuigt dus niet van een onjuiste rechtsopvatting, is evenmin onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Dit oordeel wordt niet anders in het licht van de Salduz-jurisprudentie van het EHRM. Het oordeel kan in cassatie niet verder worden getoetst.

Afroomboete

Hoge Raad 8 mei 2012, LJN BW3684

Hoger beroep Het Gerechtshof te Arnhem heeft verdachte veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis, en een geldboete van € 200.000,-, subsidiair 12 maanden hechtenis, wegens: 1. opzettelijk één der in art. 68 (oud) AWR omschreven feiten opzettelijk begaan, meermalen gepleegd, 2. opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd en 3. valsheid in geschrift, meermalen gepleegd. Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de aard en ernst van de feiten, de omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan en de persoon van verdachte. Gelet op de lange periode (6 jaren) waarin verdachte heeft gefraudeerd alsmede het grote bedrag (enkele tonnen) dat verdachte op deze wijze ten onrechte van de fiscus heeft ontvangen, is het hof van oordeel dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf en een geldboete van € 200.000,-, in beginsel een passende bestraffing zijn voor deze feiten. Ten aanzien van de geldboete overweegt het hof dat deze mede dient ter afroming van het door verdachte behaalde voordeel. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans op onjuiste en/of ontoereikende gronden een geldboete van € 200.000,- heeft opgelegd. Het middel bevat twee samenhangende klachten. De eerste klacht komt op tegen het opleggen van een afroomboete, waarbij gewezen wordt op de ratio van art. 74 AWR. De tweede klacht heeft betrekking op het draagkrachtbeginsel zoals dat is neergelegd in art. 24 Sr. Hoge Raad Overwegende dat de op te leggen geldboete "mede dient ter afroming van het door verdachte behaalde voordeel" heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat de ernst van de feiten zoals in deze zaak bewezen verklaard mede wordt bepaald door de omvang van het uit die feiten verkregen voordeel, en dat de hoogte van de geldboete daarop is afgestemd. Aldus verstaan geeft dit onderdeel van de strafmotivering niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, zodat het middel in zoverre faalt. Het Hof heeft geoordeeld dat het opleggen van onder meer een geldboete van € 200.000,- een passende bestraffing vormt en heeft het daarbij mede gelet op het grote bedrag dat de verdachte ten onrechte van de fiscus heeft ontvangen. Gelet op hetgeen de verdediging heeft aangevoerd omtrent de financiële positie van de verdachte, waaronder in het bijzonder het executoriale beslag dat de fiscus in verband met de naheffingsaanslagen met betrekking tot de ten onrechte aan de verdachte betaalde bedragen heeft gelegd op het enige vermogensbestanddeel van de verdachte, op grond waarvan de verdachte niet in staat zou zijn een opgelegde geldboete te betalen, is dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk. Voor zover het middel klaagt dat het Hof de strafoplegging niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed, is het dan ook terecht voorgesteld. Conclusie AG Knigge Draagkracht: Dat het Hof er blijk van heeft gegeven geen rekening te hebben gehouden met de draagkracht van de verdachte, komt mij niet juist voor. Nu wordt er in de schriftuur ook op gewezen dat de belastingdienst in verband met de fiscale afwikkeling van de zaak executoriaal beslag heeft gelegd op de onroerende zaken van de verdachte. Dit maakt mijns inziens, dat 's Hofs oordeel met betrekking tot verdachtes draagkracht niet zonder meer begrijpelijk is. Als juist is, zoals ik hiervoor heb aangenomen, dat het Hof die draagkracht in het behaalde voordeel heeft gezocht, behoeft nadere uitleg waarom het Hof in het gelegde executoriale beslag en de daaraan ten grondslag liggende naheffingsaanslagen geen beletsel heeft gezien om te oordelen dat de boete uit het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden betaald. Als niet juist is dat het Hof de draagkracht van de verdachte in het behaalde voordeel heeft gezocht, is 's Hofs oordeel eveneens ontoereikend gemotiveerd, aangezien het enkele feit dat verdachte onvoldoende inzicht heeft geboden in zijn financiële situatie niet zonder meer meebrengt dat hij in staat moet worden geacht een boete van € 200.000,- te betalen. Motiering: In de toelichting wordt gesteld dat het Hof de bewijslast heeft omgedraaid: het zou van de verdediging hebben verlangd dat zij aannemelijk maakt dat de draagkracht van de verdachte ontoereikend is om een boete van € 200.000,- te betalen. Mijns inziens ziet het middel eraan voorbij dat het Hof vooropstelt dat de verdachte door zijn frauduleus gedrag een voordeel van enkele tonnen heeft behaald. In dat (af te romen) voordeel zal het Hof de draagkracht van de verdachte hebben gezocht. Dat het Hof de verdachte tegenwerpt dat hij onvoldoende inzicht heeft verschaft in zijn financiële situatie zodat daarin geen reden kan worden gevonden om de boete te matigen, is dan niet onbegrijpelijk. Afroomboete: Uit HR 15 juni 2010, LJN BM2428, NJ 2010/358 kan wellicht afgeleid worden dat de Hoge Raad afroomboetes niet principieel afwijst, maar dat een dergelijke boete wel (enige) onderbouwing vereist wat het bedrag aan af te romen   voordeel betreft. Gelet op hetgeen uit de gedingstukken blijkt met betrekking tot de door de belastingdienst opgelegde naheffingsaanslagen, schiet die onderbouwing in dit geval mijns inziens tekort. Voor dubbel afromen is immers geen goede grond aan te wijzen. Ik merk daarbij op dat de gedachte achter art. 74 AWR - dat voordeelsontneming bij zuivere belastingdelicten uitsluit omdat de fiscus over een eigen instrumentarium beschikt om belastingschulden in te vorderen - in elk geval meebrengt dat met afroomboetes in fiscale zaken grote terughoudendheid wordt betracht. Zo daarvoor plaats is, dan enkel in gevallen waarin aannemelijk is dat het behaalde wederrechtelijke voordeel niet door de fiscus is of zal worden 'afgeroomd'. Daarover heeft het Hof niets vastgesteld, terwijl het verhandelde ter zitting en de stukken van het geding erop wijzen dat de belastingdienst wel degelijk werk maakt van het terugvorderen van de ten onrechte door de verdachte ontvangen BTW.