Afroomboete

Hoge Raad 8 mei 2012, LJN BW3684

Hoger beroep Het Gerechtshof te Arnhem heeft verdachte veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis, en een geldboete van € 200.000,-, subsidiair 12 maanden hechtenis, wegens: 1. opzettelijk één der in art. 68 (oud) AWR omschreven feiten opzettelijk begaan, meermalen gepleegd, 2. opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd en 3. valsheid in geschrift, meermalen gepleegd. Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de aard en ernst van de feiten, de omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan en de persoon van verdachte. Gelet op de lange periode (6 jaren) waarin verdachte heeft gefraudeerd alsmede het grote bedrag (enkele tonnen) dat verdachte op deze wijze ten onrechte van de fiscus heeft ontvangen, is het hof van oordeel dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf en een geldboete van € 200.000,-, in beginsel een passende bestraffing zijn voor deze feiten. Ten aanzien van de geldboete overweegt het hof dat deze mede dient ter afroming van het door verdachte behaalde voordeel. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans op onjuiste en/of ontoereikende gronden een geldboete van € 200.000,- heeft opgelegd. Het middel bevat twee samenhangende klachten. De eerste klacht komt op tegen het opleggen van een afroomboete, waarbij gewezen wordt op de ratio van art. 74 AWR. De tweede klacht heeft betrekking op het draagkrachtbeginsel zoals dat is neergelegd in art. 24 Sr. Hoge Raad Overwegende dat de op te leggen geldboete "mede dient ter afroming van het door verdachte behaalde voordeel" heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat de ernst van de feiten zoals in deze zaak bewezen verklaard mede wordt bepaald door de omvang van het uit die feiten verkregen voordeel, en dat de hoogte van de geldboete daarop is afgestemd. Aldus verstaan geeft dit onderdeel van de strafmotivering niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, zodat het middel in zoverre faalt. Het Hof heeft geoordeeld dat het opleggen van onder meer een geldboete van € 200.000,- een passende bestraffing vormt en heeft het daarbij mede gelet op het grote bedrag dat de verdachte ten onrechte van de fiscus heeft ontvangen. Gelet op hetgeen de verdediging heeft aangevoerd omtrent de financiële positie van de verdachte, waaronder in het bijzonder het executoriale beslag dat de fiscus in verband met de naheffingsaanslagen met betrekking tot de ten onrechte aan de verdachte betaalde bedragen heeft gelegd op het enige vermogensbestanddeel van de verdachte, op grond waarvan de verdachte niet in staat zou zijn een opgelegde geldboete te betalen, is dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk. Voor zover het middel klaagt dat het Hof de strafoplegging niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed, is het dan ook terecht voorgesteld. Conclusie AG Knigge Draagkracht: Dat het Hof er blijk van heeft gegeven geen rekening te hebben gehouden met de draagkracht van de verdachte, komt mij niet juist voor. Nu wordt er in de schriftuur ook op gewezen dat de belastingdienst in verband met de fiscale afwikkeling van de zaak executoriaal beslag heeft gelegd op de onroerende zaken van de verdachte. Dit maakt mijns inziens, dat 's Hofs oordeel met betrekking tot verdachtes draagkracht niet zonder meer begrijpelijk is. Als juist is, zoals ik hiervoor heb aangenomen, dat het Hof die draagkracht in het behaalde voordeel heeft gezocht, behoeft nadere uitleg waarom het Hof in het gelegde executoriale beslag en de daaraan ten grondslag liggende naheffingsaanslagen geen beletsel heeft gezien om te oordelen dat de boete uit het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden betaald. Als niet juist is dat het Hof de draagkracht van de verdachte in het behaalde voordeel heeft gezocht, is 's Hofs oordeel eveneens ontoereikend gemotiveerd, aangezien het enkele feit dat verdachte onvoldoende inzicht heeft geboden in zijn financiële situatie niet zonder meer meebrengt dat hij in staat moet worden geacht een boete van € 200.000,- te betalen. Motiering: In de toelichting wordt gesteld dat het Hof de bewijslast heeft omgedraaid: het zou van de verdediging hebben verlangd dat zij aannemelijk maakt dat de draagkracht van de verdachte ontoereikend is om een boete van € 200.000,- te betalen. Mijns inziens ziet het middel eraan voorbij dat het Hof vooropstelt dat de verdachte door zijn frauduleus gedrag een voordeel van enkele tonnen heeft behaald. In dat (af te romen) voordeel zal het Hof de draagkracht van de verdachte hebben gezocht. Dat het Hof de verdachte tegenwerpt dat hij onvoldoende inzicht heeft verschaft in zijn financiële situatie zodat daarin geen reden kan worden gevonden om de boete te matigen, is dan niet onbegrijpelijk. Afroomboete: Uit HR 15 juni 2010, LJN BM2428, NJ 2010/358 kan wellicht afgeleid worden dat de Hoge Raad afroomboetes niet principieel afwijst, maar dat een dergelijke boete wel (enige) onderbouwing vereist wat het bedrag aan af te romen   voordeel betreft. Gelet op hetgeen uit de gedingstukken blijkt met betrekking tot de door de belastingdienst opgelegde naheffingsaanslagen, schiet die onderbouwing in dit geval mijns inziens tekort. Voor dubbel afromen is immers geen goede grond aan te wijzen. Ik merk daarbij op dat de gedachte achter art. 74 AWR - dat voordeelsontneming bij zuivere belastingdelicten uitsluit omdat de fiscus over een eigen instrumentarium beschikt om belastingschulden in te vorderen - in elk geval meebrengt dat met afroomboetes in fiscale zaken grote terughoudendheid wordt betracht. Zo daarvoor plaats is, dan enkel in gevallen waarin aannemelijk is dat het behaalde wederrechtelijke voordeel niet door de fiscus is of zal worden 'afgeroomd'. Daarover heeft het Hof niets vastgesteld, terwijl het verhandelde ter zitting en de stukken van het geding erop wijzen dat de belastingdienst wel degelijk werk maakt van het terugvorderen van de ten onrechte door de verdachte ontvangen BTW.