Veroordeling voor opzettelijk doen van onvolledige belastingaangifte. Verwerping verweren niet-ontvankelijkheid vanwege onmogelijkheid uitvoeren tegenonderzoek. Geen sprake van pleitbaar standpunt.

Gerechtshof Amsterdam 14 juni 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2260 De verdachte is eind 2006 overeengekomen om garnalen in Marokko te laten pellen waarmee hij inkomen kon verdienen. De verdachte heeft, tot het moment waarop een vennootschap in Liechtenstein is opgericht, en daaraan het pelcontract en de aandelen in een Marokkaanse vennootschap zijn overgedragen, opzettelijk geen inkomen in Nederland in zijn aangiften inkomstenbelasting 2007 en 2008 laten opnemen. De verdachte, die reeds jarenlang als ondernemer werkzaam is, heeft daarmee opzettelijk inkomen dat hij in het buitenland verdiende buiten het zicht van de Nederlandse fiscus gehouden.

De verdachte heeft op eigen initiatief diverse landen bezocht en adviezen ingewonnen om de winstgevende activiteiten in Marokko te verhullen. De verdachte heeft er, ook toen hij wist dat de Belastingdienst onderzoek deed en vragen stelde over het pelstation in Marokko en de Liechtensteinse vennootschap, niet voor gekozen om de Belastingdienst volledig te informeren, terwijl hij daarvoor ruimschoots de tijd heeft gehad.

Bespreking formele verweren

De verdediging heeft betoogd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat door het Openbaar Ministerie is gehandeld in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde en het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). De verdediging heeft aan dit verweer ten grondslag gelegd de schending van het zorgvuldigheidsbeginsel, de schending van het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging en de stelling dat het Openbaar Ministerie doelbewust ontlastend materiaal niet aan het dossier heeft toegevoegd en niet aan de verdachte heeft geretourneerd. Ten aanzien van de ten laste gelegde feiten 5 en 6 is daarnaast aangevoerd dat sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel. Voorts heeft de verdediging betoogd dat ten aanzien van het onder 5 ten laste gelegde feit onder het tweede gedachtestreepje het bepaalde in artikel 69, vierde lid, Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) in de weg staat aan strafvervolging op grond van artikel 225, tweede lid Sr.

Beoordeling hof

Naar het hof begrijpt, beroept de verdediging zich ten aanzien van het niet-ontvankelijkheidsverweer op het in de jurisprudentie ontwikkelde Zwolsman-criterium (vgl. HR 19 december 1995, NJ 1996, 249). Deze jurisprudentie richt zich op een schending van het verdragsrechtelijke recht op een eerlijk proces. Het hof stelt voorop dat uit de hier bedoelde jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat voor niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie alleen dan plaats is, indien sprake is van een ernstige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Onthouden ontlastend materiaal en zorgvuldigheidsbeginsel

De raadsman heeft betoogd dat de in zijn pleitnotities onder het kopje ‘(ontlastend) bewijsmateriaal’ genoemde stukken, te weten e-mailcorrespondentie tussen naam 1 en naam 2, e-mailcorrespondentie tussen naam 1 en de verdachte en een advies van naam 1 aan de verdachte, bewust niet aan het dossier zijn toegevoegd en niet aan de verdachte zijn geretourneerd. Volgens de raadsman heeft het onthouden van deze stukken tevens zijn weerslag gehad op het verdere verloop van de procedure doordat naam 3 in zijn memo van 12 mei 2011 daarmee geen rekening heeft kunnen houden.

Het hof stelt vast dat voornoemde stukken door tussenkomst van de raadsman inmiddels aan het dossier zijn toegevoegd. Het is te betreuren dat de verdediging eerst na de terechtzitting in eerste aanleg en bij toeval over deze documenten kon beschikken. Aangezien de verdediging in hoger beroep deze stukken inmiddels in het bezit had en daaraan kon refereren is deze omissie evenwel hersteld. Voor zover de betreffende documenten door het Openbaar Ministerie in beslag zijn genomen en niet aan het dossier zijn toegevoegd, overweegt het hof dat niet aannemelijk is geworden dat dit het gevolg is van doelbewust optreden dan wel grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte door het Openbaar Ministerie. Een zodanige inbreuk op beginselen van een behoorlijk proces dat daardoor verdachtes recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan is aldus niet aannemelijk geworden.

Beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging en gelijkheidsbeginsel

De verdediging heeft daarnaast nog gesteld dat het Openbaar Ministerie op grond van het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging niet tot vervolging over had mogen gaan. De beslissing om de verdachte te vervolgen is volgens de verdediging bovendien in strijd met het gelijkheidsbeginsel omdat de strafzaken van medeverdachte 2 en medeverdachte 3 zijn geseponeerd.

Het hof stelt voorop dat het in artikel 167 Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) neergelegde opportuniteitsbeginsel aan het Openbaar Ministerie de bevoegdheid toekent zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing, in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde. Een dergelijk uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn (vgl. HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280).

Naar het oordeel van het hof zijn geen feiten en omstandigheden aannemelijk geworden die tot de conclusie kunnen leiden dat geen redelijk oordelend lid van het Openbaar Ministerie tot het instellen van de vervolging van de verdachte had kunnen besluiten. Evenmin is door de verdediging beargumenteerd dat in de onderhavige zaak anders is gehandeld ten opzichte van het beleid van het Openbaar Ministerie in met zijn zaak sterk vergelijkbare gevallen. De enkele omstandigheid dat de verdachte is vervolgd en medeverdachte 2 en medeverdachte 3 niet – ondanks dat hun handtekeningen wel op het pelcontract stonden en de handtekening van de verdachte niet – is onvoldoende om de conclusie te kunnen trekken dat het Openbaar Ministerie in redelijkheid, bij afweging van de betrokken belangen, niet tot vervolging van verdachte heeft kunnen overgaan.

Het hof vermag, gelet op het voorgaande, niet in te zien dat het strafproces in zijn geheel in strijd zou zijn met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM. Het verweer wordt derhalve verworpen en het Openbaar Ministerie is ontvankelijk in de vervolging ten aanzien van de ten laste gelegde feiten 1, 2, 3, 4, 5 eerste gedachtestreepje, en 6.

Artikel 69 AWR

De verdediging heeft gesteld dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de strafvervolging ter zake van het onder 5 – onder het tweede gedachtestreepje – ten laste gelegde feit. Artikel 69, vierde lid, AWR bepaalt immers dat vervolging voor het gebruik van valse geschriften is uitgesloten indien het feit ook valt onder artikel 69, eerste en tweede lid, AWR, aldus de raadsman.

Het hof overweegt hieromtrent dat het de tenlastelegging aldus begrijpt, dat het Openbaar Ministerie de ten laste gelegde feiten 6 en 5 subsidiair ten laste heeft willen leggen, met dien verstande dat het Openbaar Ministerie ervoor heeft gekozen de verdachte primair te vervolgen voor het opzettelijk voor raadpleging beschikbaar stellen aan de Belastingdienst van valse/vervalste bescheiden als omschreven in het ten laste gelegde feit 6 en, mocht er geen veroordeling volgen voor het onder 6 ten laste gelegde feit, subsidiair te vervolgen voor overtreding van het bepaalde in artikel 225, tweede lid, Sr (als bedoeld in feit 5 onder het tweede gedachtestreepje). Door aldus te handelen heeft het Openbaar Ministerie geen rechtsregel geschonden. Het Openbaar Ministerie is ontvankelijk in de vervolging van het onder het 5 onder het tweede gedachtestreepje ten laste gelegde feit. Het verweer wordt derhalve verworpen.

Vrijspraak ten laste gelegde feiten 1, 4, 5 en 6

Ten laste gelegde feit 1

Het hof is met de A-G en de verdediging van oordeel dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het onder 1 ten laste gelegde feit. De vennootschap van de verdachte bedrifsnaam. was in 2007 geen partij bij de pelovereenkomst met betrokkene 2. Ook overigens bevat het dossier geen bewijsmiddelen om tot een bewezenverklaring van het onder 1 ten laste gelegde feit te komen. Het hof zal de verdachte daarom van feit 1 vrijspreken.

Ten laste gelegde feit 4

In de aangifte vennootschapsbelasting 2008 is vermeld dat bedrifsnaam. een deelneming heeft in Liechtenstein. De verdediging heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat de winsten die voortvloeiden uit de pelactiviteiten niet belast zijn voor de Nederlandse vennootschapsbelasting. Daartoe is onder meer aangevoerd dat de winsten in Marokko onder een tax holiday zouden vallen. Om te voorkomen dat de gelden in Marokko zouden verdwijnen, is betrokkene 1 opgericht zodat de gelden veilig gestald konden worden in Liechtenstein. Het hof is van oordeel dat niet is gebleken dat de verdachte, in weerwil van aan hem verstrekte adviezen, de winst (met inachtneming van transfer pricing regels), opzettelijk niet in de aangifte vennootschapsbelasting 2008 heeft vermeld. Het hof zal de verdachte van het onder 4 ten laste gelegde feit vrijspreken.

Ten laste gelegde feiten 5 en 6

Uit de bewijsmiddelen volgt dat het pelcontract in januari 2009 is getekend, terwijl als datum van ondertekening van het contract 12 december 2007 is vermeld. Het contract is geantedateerd en aldus in strijd met de waarheid opgemaakt. medeverdachte 2, directeur van betrokkene 2, heeft verklaard dat op enig moment het verzoek van de gebroeders verdachte kwam om het contract niet op hun naam te zetten, maar op naam van betrokkene 1. Daarna is onderzoek gedaan door naam 4 van betrokkene 2. De in januari 2009 opgemaakte overeenkomst is ondertekend door medeverdachte 3 en medeverdachte 2 van betrokkene 2 enerzijds en door naam 5 namens betrokkene 1. Uit de verklaringen volgt dat de verdachte niet betrokken is geweest bij het opstellen van het contract, dat het een standaardcontract betrof dat intern bij Heijploeg is opgemaakt en dat aldaar abusievelijk is geantedateerd. Op grond hiervan is niet wettig en overtuigend bewezen dat het de verdachte is geweest die heeft bewerkstelligd dat het contract is geantedateerd en dat dit opzettelijk is gedaan. Evenmin kan worden bewezen dat de verdachte gebruik heeft gemaakt van het contract. Het hof zal de verdachte vrijspreken van de ten laste gelegde feiten 5 en 6.

Oordeel hof feiten 2 en 3

Redengevende feiten en omstandigheden

• De onderneming van de verdachte is in 2000 ingebracht in bedrifsnaam., van welke vennootschap de verdachte alle aandelen houdt (D-128 1/2);
• Op 15 september 2005 heeft bedrifsnaam. een fiscaal advies ontvangen van De Raadgevers over het opzetten van een onderneming en het aankopen van een perceel grond in Marokko. Dit advies is gegeven door naam 1 FB;
• Op 21 november 2006 zijn de verdachte en zijn broer medeverdachte 1, of een nader te noemen meester, een overeenkomst aangegaan met betrokkene 2. De ingangsdatum is 1 maart 2007 en het contract was geldig voor vijf jaren. betrokkene 2 leverde op basis van dit contract wekelijks 40 ton ongepelde garnalen aan de verdachte en zijn broer. De verdachte en zijn broer hebben zich verplicht om deze garnalen te pellen voor een bedrag van € 2,85 per kilo (D-034 1/3);
• Op 18 december 2006 hebben de verdachte en zijn broer bedrijf 1 (hierna: bedrijf 1 ) opgericht, in welke vennootschap de pelactiviteiten, uit te voeren in een pelstation in Oujda, Marokko, plaatsvinden. De verdachte en zijn broer zijn ieder voor 50% aandeelhouder (bijlage nr. D/26-15, p. 3,4 en 13);
• In de agenda 2007 van de verdachte is genoteerd: ’24 januari (…) het moet even geregeld worden in Liechtenstein en Marokko’ (D-071a 1/2);
• In de agenda van de verdachte is bij 13 april 2007 vermeld: ‘vrijdag beginnen we met Pellen van Garnalen in Oujda’ (D-071b);
• In de agenda van 2007 van medeverdachte 1 is vermeld: ’27 juni “louw in liecht”(D-066 8/14);
• In de periode van 27 juni 2007 tot en met 4 september 2007 factureert bedrijf 1 aan medeverdachte 1 een bedrag van € 2,45 per kilo gepelde garnalen. medeverdachte 1 factureert in de periode van 27 juni 2007 tot en met 4 september 2007 aan betrokkene 2 volgens contract € 2,85 per kilo (D-020 en D-021);
• In de periode van 3 oktober 2007 tot en met 1 januari 2008 factureert bedrijf 1 aan een dochtermaatschappij van betrokkene 2, bedrijf 3., per kilo gepelde garnalen een bedrag van omgerekend € 2,18. Tegelijkertijd factureert medeverdachte 1 aan betrokkene 2 B.V. voor de gepelde garnalen een bedrag van € 0,40 per kilo (D/22-01 t/m D/22-13 en D/23);
• Op 11 december 2007 hebben de verdachte en medeverdachte 1 in Liechtenstein bedrijf 2 International A.G. (betrokkene 1) opgericht. Bij oprichting kregen zij ieder middellijk 50% van de aandelen (D/16);
• Op 18 december 2007 gaan betrokkene 1 en bedrijf 1 een overeenkomst aan waarin is vastgelegd dat betrokkene 1 aan bedrijf 1 technische bijstand en scholing zal verrichten (D/073a);
• Met ingang van januari 2008 factureert bedrijf 1 aan bedrijf 3 een bedrag van € 2,62 per kilo gepelde garnalen. Aan betrokkene 2 wordt door de verdachte, medeverdachte 1 of betrokkene 1 niets in rekening gebracht (D/22-21 t/m D/22-37);
• Met ingang van 1 januari 2008 factureert betrokkene 1 aan bedrijf 1 € 1,25 per kilo gepelde garnalen (D-73 en D-066 9/14);
• Op 8 januari 2008 hebben de verdachte en medeverdachte 1 hun aandelen in bedrijf 1 B.V. verkocht aan betrokkene 1 voor een bedrag van (omgerekend) € 8.895 (D-18 4/13);
• Vanaf 18 april 2008 factureert bedrijf 1 aan betrokkene 1 een bedrag van € 1,55 per kilo (incidenteel € 1,60). Betrokkene 1 factureert aan betrokkene 2 een bedrag van € 2,85 per kilo gepelde garnalen (D/24 en D-25);
• In april 2008 ontvangt betrokkene 2 facturen van betrokkene 1. Betrokkene 2 heeft geen pelcontract met deze A.G. en de gebroeders verdachte vragen of de betalingen voor het pellen van de garnalen voortaan naar betrokkene 1 kunnen (V07-01);
• Op 25 november 2008 heeft medeverdachte 1 de Belastingdienst verzocht om zijn onderneming geruisloos in te brengen in een door hem opgerichte vennootschap bedrijf 4. Een medewerker van de Belastingdienst zag in een overgelegde balans dat de eenmanszaak van medeverdachte 1 sinds december 2007 een deelneming had in Liechtenstein, in betrokkene 1 (G01-01). Naar aanleiding van dit verzoek heeft de Belastingdienst vragen gesteld aan naam 1 van bedrijf 5 ;
• In januari 2009 is een nieuw pelcontract opgesteld met als contractspartijen betrokkene 1 en betrokkene 2 (D-032). De inhoud van het pelcontract is nagenoeg gelijkluidend aan het in november 2006 gesloten contract. In het contract is als datum van ondertekening genoemd 12 december 2007 en als ingangsdatum 1 maart 2007 (D/033);
• Op 26 januari 2009 heeft de Belastingdienst vragen gesteld aan naam 1 fiscaal adviseur werkzaam bij bedrijf 5, over de deelneming in Liechtenstein (D/17-01);
• Op 11 september 2009 is de aangifte inkomstenbelasting 2007 van de verdachte ingediend en op 14 september 2009 de aangifte vennootschapsbelasting 2007 van verdachte B.V. In de aangifte inkomstenbelasting 2007 is de 50% aandelen die de verdachte in bedrijf 1 had niet vermeld (D/03);
• In september 2009 is tijdens een derdenonderzoek door de Belastingdienst bij betrokkene 2 een niet getekende Nederlandse versie van een contract aangetroffen tussen betrokkene 1 en betrokkene 2, gedateerd op 12 december 2007 (D28, p.4);
• Medeverdachte 1 heeft de Engelstalige ondergetekende versie van het pelcontract tussen betrokkene 1 en betrokkene 2 aan de Belastingdienst overgelegd (D-28, p. 2);
• Op 8 juni 2010 is het strafrechtelijk onderzoek gestart na een TPO beslissing;
• Op 11 juni 2010 is de aangifte inkomstenbelasting 2008 van de verdachte ingediend en op 13 juni 2010 de aangifte vennootschapsbelasting 2008 van verdachte B.V. In de aangifte inkomstenbelasting 2008 is de 50% aandelen die de verdachte in bedrijf 1 had niet vermeld (D/130);
• In de jaarrekening 2008 van betrokkene 1 wordt een resultaat vermeld van € 634.957,75 (D-16-02);
• Op 13 september 2010 zijn doorzoekingen gedaan bij de verdachte en zijn broer.

Feit 2: aangifte inkomstenbelasting 2007

De verdachte en zijn broer, medeverdachte 1, hebben in 2006 een contract gesloten met betrokkene 2 om garnalen, waarvan betrokkene 2 eigenaar was en bleef, in Marokko te laten pellen. De verdachte en medeverdachte 1 hebben hiervoor een nieuw pelstation ingericht in Oujda, Marokko. In de eerste facturen, op naam van medeverdachte 1 is € 2,85 aan betrokkene 2 in rekening gebracht.

In de agenda van medeverdachte 1 is op 27 juni 2007 vermeld: ‘heb 0,40 € gerekend naar mij toe moet Louw ook krijgen in maroc’. Naar het oordeel van het hof volgt hieruit dat medeverdachte 1 aanvankelijk (een deel van de) betalingen van betrokkene 2, overeenkomstig het contract aan zichzelf liet betalen en dat ook de verdachte, gelet op de vermelding in de agenda van medeverdachte 1, recht had op een deel hiervan.

Door de verdediging is aangevoerd dat niet de verdachte en medeverdachte 1 als privé personen contractpartij waren van betrokkene 2, maar dat dit bedrijf 1 was, gelet op de in de overeenkomst opgenomen zinsnede ‘of nader te noemen meester’. Dit is niet aannemelijk geworden, nu uit de stukken van het dossier ook niet kan worden afgeleid dat op enig moment vóór de ondertekening van het tweede pelcontract in januari 2009 tussen betrokkene 2, de verdachte en medeverdachte 1 overeenstemming zou zijn bereikt over bedrijf 1 als de nader genoemde meester.

Uit het feit dat de verdachte en medeverdachte 1 de pelactiviteiten gezamenlijk in Marokko lieten uitvoeren en de aantekeningen in de agenda van medeverdachte 1 (D-066-4/14, D-066-5/14 en D-066-7/14) volgt dat de verdachte in 2007 recht had op betalingen voor in Oujda gepelde garnalen.

Aan de opmerking in de agenda van de verdachte bij 24 januari 2007 ‘het moet even geregeld worden in Liechtenstein en Marokko’ en het document dat tijdens de doorzoeking in de woning van medeverdachte 1 is gevonden met de naam ‘Mijn Koers’ kan geen andere conclusie worden verbonden dan dat de verdachte, anders dan medeverdachte 1, vanaf de aanvang van de pelwerkzaamheden in Marokko wilde voorkomen dat betalingen voor het pellen van de garnalen in Nederland zichtbaar zouden worden. De verdachte wilde zodoende zijn deel van de opbrengst van het pelstation buiten de heffing van de Nederlandse belasting houden. Die inkomsten zijn door de belastingdienst berekend op € 147.360 (D-122). Dit bedrag had de verdachte, nu hij contractpartij was bij het pelcontract van 21 november 2006, in zijn aangifte inkomstenbelasting 2007 (hierna: IB) moeten (laten) vermelden.

Door de verdediging is nog gesteld dat het niet opnemen van de privé deelneming in bedrijf 1 een gevolg is van een eenvoudig misverstand aan de zijde van het kantoor van betrokkene 3. Dit verweer slaagt niet. De verdachte heeft immers het kantoor van betrokkene 3, dat voor hem de aangiften IB verzorgde, niet geïnformeerd over zijn aandelen in bedrijf 1 en over de inkomsten die hij uit hoofde van het pelcontract in Nederland had moeten aangeven. Naar het oordeel van het hof is dan ook wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte opzettelijk de aangifte IB 2007 onvolledig heeft laten doen door zijn belastingadviseur.

Feit 3: aangifte inkomstenbelasting 2008

Door de verdachte is met datum 12 november 2007 een intentieverklaring ondertekend waarin is vermeld dat de nieuwe onderneming betrokkene 1 alleen als houdstermaatschappij dient te worden gebruikt (D-070). De verdachte en medeverdachte 1 zouden alle aandelen in de onderneming bedrijf 1 gaan inbrengen ‘die op dit moment door ons in privé worden gehouden, samen met het reeds bestaande pelcontract tussen bedrijf 1 en betrokkene 2 ’. De verdachte heeft niet geantwoord op de vraag wie deze intentieverklaring heeft opgesteld. De vennootschappen van de verdachte bedrifsnaam en medeverdachte 1 hebben op 11 december 2007 betrokkene 1 in Liechtenstein opgericht.

Vanaf 1 januari 2008 wordt de facturering voor het pellen van de garnalen zo vorm gegeven dat, overeenkomstig de wens van de verdachte en medeverdachte 1, een deel van de opbrengst per kilo (€ 1,25) vanuit Marokko naar Liechtenstein wordt overgemaakt. Vanaf 18 april 2008 wordt de facturering gewijzigd, waardoor betrokkene 1 € 2,85 per kilo gepelde garnalen in rekening brengt bij betrokkene 2. Bedrijf 1 brengt € 1,55 per kilo gepelde garnalen in rekening aan betrokkene 1. De facturering door betrokkene 1 aan betrokkene 2 met ingang van 18 april 2008 leidt tot vragen bij betrokkene 2 omdat betrokkene 2 deze onderneming niet kent. Na overleg met de verdachte en zijn broer en onderzoek door betrokkene 2, stemt betrokkene 2 in met betaling van deze van betrokkene 1 afkomstige facturen. De feitelijke ingangsdatum van het in januari 2009 getekende tweede pelcontract ligt daarom rond 18 april 2008.

Ten aanzien van de 50% van de aandelen bedrijf 1 waarvan de verdachte eigenaar was, geldt dat deze voor hem een aanmerkelijk belang vormden. Uit het advies van bedrijf 5 van september 2005 volgt dat de verdachte is geïnformeerd over de gevolgen van het houden van de aandelen in een vennootschap in privé en dat de vermogenswinst bij verkoop van aandelen in een bedrijf 3. aan Nederland wordt toegekend en belast is tegen 25% inkomstenbelasting. De waarde van de aandelen bedrijf 1 is door de Belastingdienst per 8 januari 2008 berekend op € 175.000 voor 100% van de aandelen (D-122).

In de aangifte IB 2008 is door de verdachte, in weerwil van het eerder aan hem gegeven advies, echter niet vermeld dat de verdachte een aanmerkelijk belang had in bedrijf 1. De verdachte heeft het kantoor van betrokkene 3, dat voor hem de aangiften IB verzorgde, ook niet geïnformeerd over het aanmerkelijk belang in bedrijf 1. In de aangifte IB 2008 is evenmin vermeld dat de aandelen die de verdachte had in bedrijf 1 zijn verkocht aan betrokkene 1. Het niet aangegeven bedrag als gevolg van de verkoop van de aanmerkelijkbelang-aandelen is door de Belastingdienst berekend op € 83.000 en het belastingnadeel op € 20.750.

Naar het oordeel van het hof is dan ook wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte opzettelijk de aangifte IB 2008 onvolledig heeft laten doen door zijn belastingadviseur.

(Voorwaardelijk) opzet: advies deskundigen

De raadsman heeft betoogd dat de verdachte mocht afgaan op deskundig advies van betrokkene 3, naam 1 en betrokkene 4, waardoor bij de verdachte, naar het hof begrijpt, het voorwaardelijk opzet ontbrak.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt. Dat de verdachte uitsluitend zou hebben gehandeld op basis van door hem bij adviseurs ingewonnen fiscaal advies, is niet aannemelijk geworden. Door de getuige naam 1, één van de belastingadviseurs van de verdachte, is ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat de verdachte in 2006 regelmatig met zijn broer bij gesprekken over fiscale onderwerpen aanwezig was en dat is nagegaan of het instellen van een trust in Liechtenstein mogelijk was. Toen bleek dat hieraan ongunstige fiscale gevolgen waren verbonden, heeft naam 1, zo heeft hij verklaard, niet verder geadviseerd over dit onderwerp. Pas naderhand, toen door de Belastingdienst vragen werden gesteld, raakte naam 1 er mee bekend dat inmiddels betrokkene 1 in Liechtenstein was opgericht.

Betrokkene 3, die de administratie en belastingaangiften voor de verdachte verzorgde, heeft in april 2008 een bespreking op het kantoor Infintax bijgewoond, waarbij de verdachte en zijn broer aanwezig waren. Infintax adviseerde over een Oostenrijkse ‘Familienstiftung’ waarvoor de kosten weliswaar hoger waren dan aanvankelijk gedacht, maar waarbij de verdachte in de toekomst op een legale manier geen belasting meer hoefde te betalen, voor zover het gaat om inkomsten uit aandelen in de Liechtensteinse A.G. (en indirect uit de Marokkaanse garnalenpellerij) (productie 2, bij de brief van de raadsman van 6 oktober 2015). Dat betrokkene 3 de verdachte en medeverdachte 1 hierover verder heeft geadviseerd, volgt niet uit de verklaring.

Integendeel, uit de vermelding in de agenda van de medeverdachte 1 bij 27 juni 2007 dat de verdachte in Liechtenstein was, de verschillende adviseurs die de verdachte in Nederland en - onder meer - in Liechtenstein raadpleegde, in samenhang met zijn wens en handelwijze om de te belasten winsten buiten het zicht van de Nederlandse fiscus te houden, volgt dat de verdachte zelf het initiatief nam om een constructie op te zetten via een belastingparadijs, een beslissende rol heeft gespeeld bij de oprichting van betrokkene 1 en zijn adviseurs ogenschijnlijk bewust niet volledig heeft geïnformeerd over zijn bedoelingen en ideeën.

Ten aanzien van de aanmerkelijk belang-transactie in 2008 voert de verdediging nog aan dat de verdachte pas nadat hierover in maart 2010 vragen zijn gesteld door de Belastingdienst aan naam 1, begon te twijfelen aan het niveau van het advies van naam 1. De verdachte heeft daarna advies gevraagd bij betrokkene 4 van bedrijf 6.

Het hof overweegt hierover dat uit de gedingstukken, noch uit wat door naam 1 ter terechtzitting in hoger beroep is verklaard, volgt dat de verdachte hem om informatie over de fiscale gevolgen van de oprichting van bedrijf 2, de overdracht van de aandelen bedrijf 1 en de overdracht van het pelcontract heeft gevraagd. Ook betrokkene 4 heeft verklaard dat hij hierover niet heeft geadviseerd. Volgens betrokkene 4 is de verdachte in maart of april 2010 bij hem gekomen naar aanleiding van een rapport van de Belastingdienst.

Uit de verklaringen van de verschillende adviseurs kan derhalve niet worden afgeleid dat de verdachte, die in maart/april 2010 en waarschijnlijk reeds eind 2009 bekend was met de vragen die de Belastingdienst had over betrokkene 1, advies heeft ingewonnen over de fiscale gevolgen van de pelcontracten, zijn aandelen in bedrijf 1 of de oprichting van betrokkene 1, waar de winsten op basis van een gefingeerde overeenkomst vanuit Marokko naar toe moesten vloeien.

Ten slotte overweegt het hof dat het advies van naam 1 van 28 maart 2010 de verdachte niet kan baten nu dit advies is gegeven ten behoeve van zijn broer medeverdachte 1 naar aanleiding van de bevindingen uit een boekenonderzoek (D/28). De stelling dat de Belastingdienst dan ook op de hoogte was van de situatie die de verdachte aangaat is in het geheel niet onderbouwd. Ook is niet aannemelijk geworden dat dit advies ten grondslag is gelegd aan de aangifte IB 2008, welke in juni 2010 is gedaan.

Pleitbaar standpunt

Voor wat betreft het door de raadsman bepleite handelen op grond van een pleitbaar standpunt stelt het hof het volgende voorop. De strafkamer van de Hoge Raad heeft op 6 maart 2012 (LJN: BQ8596) aangaande een fiscaal pleitbaar standpunt als volgt overwogen:

‘Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat indien de verdachte het verweer voert dat hij bij het doen van belastingaangifte heeft gehandeld op grond van een zogenoemd fiscaal pleitbaar standpunt, de rechter dient te beoordelen of hij redelijkerwijs kon en mocht menen dat de wijze waarop hij die aangifte heeft gedaan, toelaatbaar was (vgl. HR 8 februari 2005, LJN AR3719). Indien de rechter evenwel vaststelt dat de verdachte, toen hij deze aangifte deed niet in de veronderstelling verkeerde dat de wijze waarop deze aangifte is gedaan toelaatbaar was, stuit het verweer reeds op die vaststelling af.’

Het hof onderkent dat in de geciteerde overweging van de Hoge Raad zowel een objectieve component (kon en mocht de betrokkene redelijkerwijs menen dat de wijze waarop hij heeft gehandeld toelaatbaar was?), als een subjectieve component (dacht de betrokkene ook daadwerkelijk dat hij toelaatbaar handelde?) hanteert. De verdachte moet derhalve een keuze, een afweging, hebben gemaakt en tot de slotsom zijn gekomen dat zijn handelwijze fiscaal toelaatbaar was.

Uit bovengenoemde redengevende feiten en omstandigheden volgt dat de verdachte van substantiële bedragen van aan hem toekomende inkomsten geen aangifte heeft gedaan. Niet aannemelijk is geworden dat de verdachte de keuze heeft gemaakt deze inkomsten niet in zijn aangifte te verantwoorden omdat hij dacht dat dit toelaatbaar was. Voor het bestaan van een dergelijke afweging bij de verdachte biedt het dossier geen enkel aanknopingspunt en het hof acht ook, gelet op de gebezigde bewijsmiddelen als genoemd, volstrekt ongeloofwaardig dat de verdachte dacht dat inkomsten als de onderhavige niet in Nederland aan de heffing van belasting waren onderworpen. Reeds daarom is van handelen op grond van een pleitbaar standpunt geen sprake.

Van een objectief bezien redelijkerwijs verdedigbaar standpunt is evenmin sprake nu niet kan worden gezegd dat de verdachte in een geval als hier aan de orde, redelijkerwijs kon en mocht menen dat hij van substantiële inkomsten als de onderhavige geen aangifte hoefde te doen. Door de verdachte zijn ook overigens geen relevante argumenten aangedragen die een dergelijke conclusie zouden kunnen rechtvaardigen. Ook daarom is in dezen geen sprake van een pleitbaar standpunt.

Ten slotte kan, gelet op de jurisprudentie van de strafkamer van de Hoge Raad, uit de achteraf door betrokkene 4 en betrokkene 5 ingebrachte stukken, een dergelijk pleitbaar standpunt ook niet volgen, reeds omdat deze zijn opgemaakt nadat de aangiften IB 2007 en 2008 zijn ingediend.

Strekkingsvereiste

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de wijze van het doen van aangifte, niet de strekking heeft gehad dat minder belasting werd geheven. Er is dus geen overtreding van artikel 69 AWR.

Het hof verwerpt dit verweer. Blijkens de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 1993/94, 23 470, nr. 3, p. 23) en de jurisprudentie van de Hoge Raad (vgl. HR 26 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD2493) is voor de vaststelling of een gedraging voornoemde strekking heeft, bepalend of de gedraging gezien de effecten die dergelijke gedragingen in het algemeen plegen te hebben, als gevolg heeft dat te weinig belasting wordt geheven. Naar het oordeel van het hof zijn de in de ten laste gelegde feiten 2 en 3 omschreven gedragingen, gezien de effecten die daarvan in het algemeen uitgaan, geschikt om te bereiken dat onvoldoende belasting wordt geheven. Aan het strekkingsvereiste is derhalve ten aanzien van deze ten laste gelegde feiten voldaan.

Rechtsdwaling

De raadsman heeft ten aanzien van de aangiften IB 2007 en IB 2008 nog betoogd dat de verdachte een beroep toekomt aan rechtsdwaling en daarom, naar het hof begrijpt, dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het hof verwerpt dit verweer en verwijst daarvoor naar wat hiervoor is overwogen aangaande het opzetverweer en het daaraan ten grondslag gelegde advies van [naam 1] van 28 maart 2010. Voorts is, zoals ook is overwogen, niet aannemelijk geworden dat [naam 1] in 2008 heeft geadviseerd hieromtrent. Het hof verwijst daarnaar.

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 2 en 3 bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Bewezenverklaring

• Feit 2: opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven.
• Feit 3: opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een geldboete van € 75.000.

Lees hier de volledige uitspraak.

Basiscursus Fiscaal Strafrecht, Vrijdag 11 november 2016.

Klik hier voor meer informatie of om in te schrijven.

Veroordeling wegens PGB-fraude. Uitleg TLL. Hof: Benadelingsbedrag staat in geen verhouding tot bedrag dat de Rb en AG als uitgangspunt hebben genomen. Vergelijking in vonnis met ‘Palm Invest’ gaat niet op.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 24 juni 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:5131

Blijkens de tekst van de tenlastelegging wordt verdachte onder 1 verweten dat zij valsheid in geschrifte heeft gepleegd met betrekking tot diverse formulieren en cliënten. Waar de vermeende valsheid uit zou bestaan, is uitgewerkt na de zinsnede “bestaande die valsheid hieruit dat (…)”. Hetgeen hierop volgt houdt kort gezegd in dat op naam van de in de tenlastelegging genoemde personen formulieren zijn opgesteld terwijl die personen in werkelijk niet van (de juiste inhoud van) die formulieren op de hoogte waren en/of dat zij deze formulieren in werkelijkheid niet hadden opgemaakt/ingevuld. Onder feit 2 primair is op dezelfde wijze het gebruik maken van de betreffende formulieren ten laste gelegd.

De ten laste gelegde valsheid houdt nadrukkelijk niet in dat de inhoud van de betreffende formulieren onjuist zou zijn in die zin dat meer zorg zou zijn verantwoord dan aan de cliënten is geleverd, maar wordt aldus (enkel) gevormd door het feit dat de formulieren buiten de in de tenlastelegging genoemde cliënten om zijn opgemaakt/ingevuld.

Bevestiging voor deze opvatting is te vinden in hetgeen de advocaat-generaal in zijn schriftelijke standpunt ten behoeve van de zitting op 20 juli 2015 heeft meegedeeld, inhoudende: “De reden voor de opmerking dat de relevantie van het onderzoek wordt betwist is dat – zelfs al zou er zorg zijn verleend – dit onverlet laat dat de valsheid in geschrifte zoals onder 1 ten laste gelegd bewezen verklaard kan worden, nu hetgeen daar is verwoord niet afhankelijk is van de vraag of de zorg conform de aanvraag is geleverd. Ten laste gelegd is immers – verkort weergegeven – dat verdachte(n) valselijk aanvraagformulieren heeft/hebben opgemaakt, door deze blanco te laten ondertekenen en vervolgens later, zonder de aanvrager daarvan op de hoogte te stellen, deze aanvragen nader in te vullen”.

En voorts: “Het Openbaar Ministerie bestrijdt voorshands dat de zorg inderdaad volledig en conform de indicaties en aanvragen is verleend, hetgeen alleen al kan blijken uit de mate waarin verdachte(n) verkregen gelden ten eigen bate hebben besteed. Zo echter onomstotelijk vastgesteld zou worden dat er inderdaad op legale wijze juiste en volledige zorg is verleend, heeft dit allicht wel gevolgen voor de strafmaat en voor de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel” (het hof begrijpt: en zou die constatering derhalve geen invloed hebben op de bewijsvraag).

Uit het voorgaande blijkt dat de raadsman de tenlastelegging juist heeft uitgelegd: De kern van het verwijt dat onder 1 en 2 primair aan verdachte wordt gemaakt is dat zij buiten de in de tenlastelegging genoemde cliënten om formulieren uit hun naam heeft opgemaakt/ ingediend zonder dat zij (van de inhoud) daarvan op de hoogte waren.

Feit 1 (valsheid in geschrifte) en 2 primair (gebruik maken van valse geschriften)

Onder 1 wordt verdachte onder meer verweten dat zij valsheid in geschrifte heeft gepleegd met betrekking tot zogenoemde leefgeldformulieren op naam van onder meer benadeelde 7, benadeelde 8, benadeelde 9 en benadeelde 10. Verdachte heeft dit onderdeel van de tenlastelegging bekend. Het feit kan in zoverre wettig en overtuigend worden bewezen.

Met betrekking tot de overige genoemde formulieren is voor de beoordeling van het onder 1 en 2 primair ten laste gelegde, ten eerste van belang de verklaring die verdachte ter terechtzitting van de rechtbank heeft afgelegd. Deze verklaring houdt met betrekking tot het invullen van verantwoordingsformulieren onder meer in: “De voorzitter vraagt mij naar de verantwoordingsformulieren PGB die bij het zorgkantoor werden ingediend. Ik antwoord daarop dat deze formulieren soms wel samen met de cliënt werden ingevuld en soms niet. Bij het zorgkantoor moest ik elke zes maanden verantwoorden. Het was meer administratief. Wij hebben toen besloten om de cliënten alles te laten tekenen. Ik liet de cliënten tekenen. Op het moment van tekenen waren de formulieren niet altijd ingevuld. Soms werden de formulieren blanco getekend. Op het einde gebeurde dat heel vaak.”

Ter terechtzitting van het hof heeft verdachte in dit verband nog verklaard: "Ik heb inderdaad wel blanco formulieren door cliënten laten tekenen; het ging dan om formulieren ter stopzetting van het PGB na het vertrek van de cliënt in kwestie bij bedrijf ".

Voorts is van belang dat het dossier verklaringen bevat van de in de tenlastelegging genoemde cliënten van bedrijf, verdachtes bedrijf, inhoudende dat zij diverse blanco (oningevulde) formulieren moesten ondertekenen. benadeelde 1 heeft bijvoorbeeld verklaard: “Over het verantwoordingsformulier kan ik zeggen dat om die te tekenen wij met een aantal mensen naast elkaar moesten zitten en dan kregen wij allemaal een stapel. Wel 10 stuks. Die formulieren waren helemaal leeg. Mevrouw verdachte zei dat ze dit zo deed omdat ze ons dan niet steeds opnieuw hoefde te vragen om een handtekening te zetten”.

Benadeelde 3 heeft eveneens verklaard dat zij van verdachte een leeg formulier moest ondertekenen. Zij verklaart voorts: “Ik had een stapel papieren meegekregen toen ik weg ben gegaan bij bedrijf. Ik zag hiertussen zitten een formulier welke ik in het begin had getekend. Op dat moment was deze niet ingevuld. Nu zag ik dat deze was ingevuld. Ik had dit formulier niet ingevuld”.

Ook benadeelde 4 en benadeelde 5 hebben verklaard dat zij blanco formulieren hebben moeten ondertekenen. benadeelde 5 heeft daarbij verklaard dat zij de aan haar getoonde verantwoordingsformulieren, waarvan het hof op grond van de datumstempel aanneemt dat deze daadwerkelijk zijn ingediend, blanco heeft moeten tekenen. Zij verklaart daarbij: “Ik weet sowieso zeker dat ik die bedragen en data die daar staan nooit heb gezien.”

Hoewel benadeelde 2 bij de rechter-commissaris heeft verklaard dat zij zich niet meer kan herinneren of zij formulieren heeft ondertekend zonder dat deze waren ingevuld, blijkt uit het dossier dat dit wel het geval is geweest. Op p. 2272 van map 6 zijn verantwoordingsformulieren, zorgovereenkomsten en wijzigingsformulieren te vinden waarop slechts een handtekening staat. Deze handtekening komt overeen met de handtekening van benadeelde 2 onder haar aangifte. In combinatie met het hiervoor overwogene stelt het hof vast dat ook benadeelde 2 blanco formulieren heeft ingevuld.

Dat de formulieren, genoemd in feit 2 primair, zijn ingediend bij Achmea Zorgverzekeringen en/of CIZ blijkt alleen al uit de verklaring van verdachte, zoals afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg. Die verklaring komt erop neer dat zij telkens CIZ-indicaties vroeg en verkreeg, op basis daarvan het PGB aanvroeg bij Achmea en vervolgens het verkregen PGB verantwoordde bij Achmea.

Naast het vervalsen van leefgeldformulieren kan op grond van het voorgaande wettig en overtuigend worden bewezen dat verdachte benadeelde 1, benadeelde 3, benadeelde 4, benadeelde 5 en benadeelde 2 diverse andere, blanco formulieren heeft laten ondertekenen en deze vervolgens heeft ingevuld en ingediend, zonder dat betrokkenen op de hoogte waren van de inhoud van het formulier, zoals onder 1 en 2 primair is ten laste gelegd.

Nu benadeelde 6 bij herhaling heeft verklaard dat zij geen blanco formulieren heeft ondertekend, kan ten aanzien van deze cliënte geen bewezenverklaring volgen.

Dit geldt eveneens voor het ten laste gelegde medeplegen, nu niet is gebleken dat verdachte bij het voorgaande bewust en nauw met een ander of anderen heeft samengewerkt.

Feit 3 (witwassen)

Onder 3 wordt verdachte verweten dat zij, al dan niet tezamen en in vereniging met een ander, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, door de in de tenlastelegging genoemde voorwerpen (zoals geldbedragen, sieraden, auto’s en woningen) te verwerven en/of voorhanden te hebben, terwijl zij en/of haar medeverdachte wist(en) dat deze voorwerpen onmiddellijk of middellijk afkomstig waren uit enig misdrijf.

Niet ter discussie staat dat verdachte en/of medeverdachte verdachte de in de tenlastelegging genoemde voorwerpen heeft/hebben verworven en/of voorhanden heeft/hebben gehad. Vervolgens dient beoordeeld te worden of deze voorwerpen afkomstig waren uit enig misdrijf. Terecht heeft de raadsman erop gewezen dat de onder 1 en 2 primair ten laste gelegde feiten, die zoals hiervoor overwogen door het hof bewezen worden verklaard, geen voordeel hebben opgeleverd en derhalve niet als grondmisdrijf voor het onder 3 ten laste gelegde witwassen kunnen worden aangemerkt.

De advocaat-generaal lijkt overeenkomstig het vonnis van de rechtbank de mening te zijn toegedaan dat de inkomsten van het bedrijf bedrijf, bestaande uit PGB-gelden, (grotendeels) onrechtmatig zijn verkregen als gevolg van oplichting, en dat, nu de in het ten laste gelegde genoemde voorwerpen, via de door verdachte uit bedrijf verkregen winsten, van die gelden zijn betaald, zij van misdrijf afkomstig zijn en verdachte ter zake van witwassen kan worden veroordeeld.

Voor de beoordeling van de vraag of de in de tenlastelegging genoemde voorwerpen inderdaad afkomstig zijn uit misdrijf, acht het hof van belang inzicht te verschaffen in het systeem van het PGB als zodanig en de plaats daarvan binnen het systeem van zorgverlening op grond van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ). De rechtbank heeft hieromtrent overwogen:

“Wanneer iemand als gevolg van ziekte, handicap of ouderdom behoefte heeft aan zorg, kan hij die aanvragen bij het CIZ. Dit gebeurt door het indienen van een aanvraagformulier zorg. Dit is een standaardformulier van het CIZ. Op dit formulier moet onder andere aangegeven worden welke ziekte, aandoening of klacht de betrokkene heeft, welke problemen hij hierdoor ondervindt en welke zorg gewenst is. Bij het aanvraagformulier zorg hoort een verklaring waarin wordt aangegeven dat de gegevens op het aanvraagformulier juist en naar waarheid zijn ingevuld. In bepaalde situaties waarin het gaat om een betrokkene die al zorg ontvangt op grond van een bepaald type indicatiebesluit kan worden volstaan met een verkort aanvraagformulier zorg. Hier hoort eenzelfde verklaring bij als bij het gewone aanvraagformulier.

Zorg kan worden toegekend voor verschillende soorten zorg, te weten: persoonlijke verzorging, verpleging, begeleiding, behandeling, kortdurend verblijf en verblijf. Deze soorten zorg worden aangeduid met de term functies.

Op basis van het aanvraagformulier zorg en eventuele aanvullende informatie en/of aanvullend onderzoek geeft het CIZ een indicatiebesluit af. Daarin staat of de betrokkene recht heeft op zorg en, zo ja, op welke zorg.

Het CIZ regelt de zorg niet zelf.

De betrokkene kan kiezen voor zorg in natura (hierna: ZIN) of een PGB.

Kiest de betrokkene voor ZIN dan stuurt het CIZ het indicatiebesluit naar het zorgkantoor en regelt het zorgkantoor dat een zorgverlener de juiste zorg aan de betrokkene levert.

Kiest de betrokkene voor een PGB, dan kent het zorgkantoor een budget toe waarmee de betrokkene zelf zorg kan inkopen.

Niet voor alle functies kan een PGB worden toegekend. Dit kan alleen voor verzorging, verpleging, begeleiding en kortdurend verblijf (enkele etmalen per week). (…) Heeft de betrokkene gekozen voor een PGB, dan kent het zorgkantoor op basis van het indicatiebesluit van het CIZ een budget toe.

Behelst het indicatiebesluit een zorgzwaartepakket (hierna: ZZP), een volledig pakket van zorg afgestemd op de kenmerken van bepaalde groepen mensen en de zorg die zij nodig hebben, dan past het zorgkantoor een zogenoemde toekenningstabel toe. Die tabel voorziet in een vertaling van een ZZP naar een PGB met de functies persoonlijke verzorging, verpleging en begeleiding.

Het door het zorgkantoor toegekende bruto budget wordt verminderd met een inkomensafhankelijke eigen bijdrage. Het netto budget – het bruto budget minus de eigen bijdrage – wordt door het zorgkantoor bij wijze van voorschot betaald. Afhankelijk van de hoogte van het budget wordt het per maand, kwartaal, half jaar of jaar betaald.

Voor het toegekende budget kan de betrokkene zorg inkopen bij een zorgverlener. Hij sluit daartoe een zorgovereenkomst. In de zorgovereenkomst wordt neergelegd welke zorg afgesproken is en welke prijs daarvoor wordt betaald. De zorgovereenkomst moet door de betrokkene en de zorgverlener ondertekend worden. Een modelovereenkomst is bij het Servicecentrum PGB van de Sociale verzekeringsbank (hierna: SVB) verkrijgbaar.

Over de besteding van het budget moet, afhankelijk van de hoogte van het budget, op een of meer tijdstippen per jaar verantwoording worden afgelegd. Dit gebeurt door het indienen van het standaard verantwoordingsformulier PGB bij het zorgkantoor. Op dit verantwoordingsformulier worden naast de gegevens van de budgethouder – de betrokkene aan wie het budget is toegekend – de verantwoordingsperiode en het in totaal aan de zorgverleners in die periode betaalde bedrag ingevuld. Op de bijlage bij het formulier wordt het totaalbedrag uitgesplitst naar zorgverlener en worden per zorgverlener de soorten hulpverlening (functies) aangekruist. Ter controle van hetgeen op het zorgformulier is ingevuld kan het zorgkantoor declaraties, zorgovereenkomsten en bankafschriften opvragen (de zogenoemde intensieve controle). Over 1,5% van het netto budget – het zogenoemde vrij besteedbare bedrag – hoeft de betrokkene geen verantwoording af te leggen.

Het PGB is gemeenschapsgeld dat is bedoeld voor zorg. Blijkt een deel van het budget niet uitgegeven te zijn aan zorg, dan moet de betrokkene dat deel terugbetalen. (…)

Na ontvangst van de verantwoordingsformulieren en eventuele aanvullende controle wordt het budget definitief vastgesteld door het zorgkantoor.

Eventuele tussentijdse wijzigingen in de omstandigheden van de budgethouder dienen aan het zorgkantoor doorgegeven te worden middels een wijzigingsformulier PGB. Dit is een standaard formulier.

De budgethouder kan een persoon of een bedrijf, vertegenwoordigd door een bepaalde persoon, machtigen, als zaakwaarnemer, in zijn naam op te treden. Dit gebeurt via het standaard formulier machtiging zaakwaarnemer van het zorgkantoor.

Nederland is onderverdeeld in zorgkantoorregio’s. Voor Flevoland is het zorgkantoor Achmea Zorgkantoor, regio Flevoland.”

Het hof sluit zich bij deze overweging aan en neemt deze over. Ter verduidelijking van dit systeem zoals het destijds functioneerde wordt het volgende aan deze overweging toegevoegd.

Met name uit de verklaringen van getuigen ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat de budgethouder een grote vrijheid toekwam in de wijze waarop het PGB-budget werd besteed. Zo was het toegestaan om het PGB te besteden aan andere functies dan waarvoor de indicatie was verleend en kon met functies worden geschoven. Zo was het mogelijk dat iemand die een PGB had gekregen voor de functie “tijdelijk verblijf” het budget besteedde aan de inkoop van een andere functie, bijvoorbeeld, begeleiding. Anders dan de rechtbank heeft overwogen was het in de praktijk ook mogelijk om het PGB te besteden aan langdurig verblijf, zoals bij bedrijf gebeurde. Dat er op het verantwoordingsformulier vervolgens ‘tijdelijk verblijf’ werd aangekruist, terwijl in werkelijkheid derhalve sprake was van langdurig verblijf, werd eveneens geaccepteerd. De getuige getuige heeft in dit verband verklaard dat de controle die het Zorgkantoor aan de hand van de ingediende verantwoordingsformulieren verrichtte puur financieel van aard was en dat niet werd nagegaan welk deel van het budget aan welke zorg was besteed. Evenmin hoefde op de verantwoordingsformulieren te worden aangegeven hoeveel uren zorg per aangekruiste functie was verleend. Bovendien bestonden voor de kwaliteit van de geleverde zorg geen richtlijnen; het stond een budgethouder vrij om zorg ‘bij de buurman’ in te kopen en afspraken te maken over vergoeding van “niet afgenomen” uren.

Het begrip 'van misdrijf afkomstig', zoals tenlastegelegd, laat weliswaar ruimte voor bewezenverklaring van een ander misdrijf dan oplichting, maar de advocaat-generaal heeft zich beperkt tot het misdrijf van oplichting en, al uitgaande van het bestaan voor aanwijzingen voor dát misdrijf, geldt dat van enige aanwijzing voor een ander misdrijf dat voordeel heeft opgeleverd dan die oplichting geen sprake is. Het hof beperkt zich daarom tot de vraag of van het grondmisdrijf oplichting sprake was.

Verklaringen van verdachten of getuigen waarin concreet is aangegeven dat en hoe verdachte oplichting gepleegd heeft zijn niet beschikbaar. Dat betekent dat het onderling verband tussen overige feiten en omstandigheden de conclusie moet kunnen rechtvaardigen dat, desondanks, van oplichting sprake is geweest.

Naast het horen van getuigen en deskundigen in hoger beroep zijn door de Geneeskundige en Gezondheidsdienst Fryslân (GGD) en Ernst & Young Accountants LLP (EY) uitgebreide rapportages uitgebracht hoe de zorgverlening en de financiering daarvan binnen bedrijf was georganiseerd. Op basis van het aldus verkregen dossier wordt als volgt geoordeeld.

In het oog springend in deze zaak kan worden genoemd het gegeven dat verdachte vele vermogensbestanddelen van aanzienlijke waarde heeft verworven. De tenlastelegging benoemt deze: contante geldbedragen van tienduizenden euro's, een banktegoed van ruim € 167.000,-, sieraden ter waarde van bijna vier ton, meerdere auto's en huizen. Het is in dit verband niet van belang vast te stellen of in bewijsrechtelijke zin kan worden vastgesteld dat verdachte al die, in de tenlastelegging genoemde, goederen heeft verworven. Van belang is slechts de, ook al zou op onderdelen een dergelijke vaststelling niet mogen plaats vinden, vaststelling dat zij hoe dan ook een aanzienlijk vermogen heeft verworven. Toen verdachte in 2005 met haar bedrijf bedrijf begon had ze geen cent. Haar vermogen heeft ze dus middels haar bedrijf bedrijf, waarvan zij enig aandeelhoudster was, verkregen. Wie de jaarcijfers, voor zover beschikbaar beziet, kan vaststellen dat de bedrijfswinst een dergelijke vermogensverwerving zeer wel toeliet. Uitgaande van de jaarrekeningen van bedrijf, zoals aanwezig in het dossier, valt waar te nemen dat de bedrijfswinst van bedrijf in het eerste jaar van exploitatie nog negatief was, maar vanaf 2006 opliep van € 77.601,- in dat jaar via € 441.715 in 2007 en € 534.168 in 2008 naar € 682.783 in 2009.

De enige inkomstenbron van bedrijf en dus de enige basis voor vermogensvorming door verdachte waren de PGB-budgetten van de cliënten van bedrijf. Met andere woorden: verdachte heeft, zo zal een gemiddeld burger dat gemakkelijk kunnen ervaren, aanzienlijke rijkdom verworven met gemeenschapsgeld.

Die enkele vaststelling rechtvaardigt echter nog niet de conclusie dat sprake geweest moet zijn van oplichting. Verdachte exploiteerde een bedrijf en dat bedrijf was gericht op het maken van winst, zoals vele anderen in de zorg en daarbuiten (maar met als inkomstenbron gemeenschapsgeld) bedrijven exploiteren en kans zien winst te maken.

In deze zaak is niet in geschil dat bedrijf aan de in de tenlastelegging genoemde cliënten en vele anderen feitelijk zorg heeft verleend. De voor de conclusie dat van oplichting sprake is geweest redengevende en archetypische situatie dat wel PGB-budgetten zijn aangevraagd en verkregen, maar in het geheel geen zorg is verleend doet zich dus niet voor. Gaande het onderzoek in hoger beroep is om die reden de vraag onderzocht of de verantwoorde zorg in wezenlijke mate niet is geleverd. Indien die situatie zich zou voordoen en daarin een structureel patroon zou kunnen worden onderkend, zou de conclusie gerechtvaardigd kunnen zijn dat het kennelijk van meet af aan de bedoeling was meer te declareren dan aan zorg te leveren. Daarmee zou de vaststelling dat oplichting gepleegd is wel onderbouwd kunnen worden.

De deskundigen van EY hebben de administratie van bedrijf doorgespit. Het onderzoek is, in overleg met de procespartijen, beperkt gebleven tot de zorg die verleend is aan de in de tenlastelegging genoemde zes cliënten van bedrijf. Uit dat onderzoek blijkt dat bedrijf claimt meer zorguren te hebben geleverd dan aan de desbetreffende cliënten zijn toegekend. Er is dus, uitgaande van de juistheid van de aan deze bevinding ten grondslag liggende bescheiden, meer zorg verleend dan waartoe bedrijf gehouden was. Deze vaststelling vormt eerder een contra-indicatie voor oplichting dan een aanwijzing voor de aanwezigheid daarvan.

Nu is papier geduldig en kunnen dus op dat papier zorguren opgenomen worden die niet geleverd zijn. Om die reden is het onderzoek van EY mede gericht geweest op de vraag of de door bedrijf beweerdelijk geleverde zorg feitelijk wel geleverd kon worden met het personeelsbestand dat bedrijf had. Daarbij verdient opmerking dat de door bedrijf beweerdelijk geleverde uren zorg veelal meer waren dan het volgens de indicatiestelling te leveren (minimum) aantal uren zorg.

EY heeft daartoe over de jaren 2005 tot en met 2010, per jaar, berekend welk aantal uren zorg aan de zes in de tenlastelegging genoemde cliënten is verleend en in kaart gebracht welk personeelsbestand in die periode (uitgedrukt in uren) beschikbaar was voor de zorgverlening aan die zes cliënten én alle overige in de desbetreffende jaren aanwezige cliënten. Op basis van die overzichten kan eenvoudig geconstateerd worden dat voldoende personeel beschikbaar was om de zorg aan de zes cliënten in kwestie te verlenen. Ook valt te constateren dat in ieder jaar een substantieel aantal beschikbare personeelsuren overbleef voor de zorg aan de overige cliënten. Over de vraag of dat aantal wezenlijk onvoldoende was bevat het rapport van EY geen conclusie. De vraag of met het beschikbare personeel alle zorg kon worden verleend was niettemin wel aan EY gesteld. Dat een conclusie is uitgebleven is geen onwil van de deskundigen, maar onmacht. Een onmacht die ook het hof voelt.

Dat de totale personeelscapaciteit tekort schoot - en dat dan ook nog eens in wezenlijke mate - om alle cliënten de zorg te bieden die hun op basis van ieders indicatie en PGB-budgettoekenning toekwam, zou slechts verantwoord geconcludeerd kunnen worden indien gegevens beschikbaar zouden zijn over de zorg die toekwam aan dan wel verleend is aan al die andere cliënten. Dat aspect van de zaak viel echter niet binnen de verleende onderzoeksopdracht en is om die reden niet onderzocht. Feitelijk gevolg is niettemin wel dat relevante gegevens ter zake ontbreken. Ook het hof kan daarom niet komen tot de conclusie dat, kort gezegd, bedrijf aan de zes in de tenlastelegging genoemde cliënten in wezenlijke mate de zorg heeft onthouden die is verantwoord aan het zorgkantoor.

Het rapport van de GGD bevat de conclusie dat in de onderzoeksperiode sprake was van een zodanig tekort aan fte's van de vaste gediplomeerde medewerkers dat het niet mogelijk was aan alle cliënten de toegekende uren zorg te verlenen. Die conclusie, indien juist, zou kunnen nopen tot heroverweging van het in de vorige alinea gegeven oordeel. Voor die heroverweging bestaat echter geen aanleiding. Op de eerste plaats geldt dat in het rapport van de GGD buiten beschouwing is gelaten het aantal zorguren dat door stagiaires is verleend. Daaraan liggen opvattingen over vereiste kwaliteit van de zorg ten grondslag, maar de PGB-regelingen bevatten dergelijke kwaliteitseisen niet voor de binnen het PGB-budget verleende zorg. Op de tweede plaats geldt ook voor dit rapport dat geen gegevens beschikbaar zijn kunnen komen over de zorgbehoefte van alle andere cliënten dan de zes onderzochte.

Het zicht op de urenverantwoording in vergelijking met de gegeven indicatie en daardoor op mogelijke onjuistheid van de zorgverantwoording wordt bovendien vertroebeld door hetgeen hierboven al is vastgesteld: Het PGB behoefde niet te worden besteed aan de functies waarvoor het was toegekend. Het was de cliënten ook duidelijk dat zij langdurig zouden verblijven bij bedrijf.

De advocaat-generaal heeft nog gesteld dat het streven van verdachte er enkel of voornamelijk op was gericht om zo hoog mogelijke indicaties en - daaraan gekoppeld - PGB’s te verwerven, zoals de rechtbank heeft overwogen. Bewijs voor onregelmatigheden bij de aanvraag indicatiestelling is echter in de deskundigenrapportages noch elders in het dossier te vinden.

Het voorgaande, in onderling verband bezien, maakt dat niet kan worden bewezen dat de onder 3 ten laste gelegde voorwerpen afkomstig zijn uit misdrijf. Verdachte wordt om die reden van dit feit vrijgesproken.

Bewezenverklaring

• Feit 1: valsheid in geschrift, meermalen gepleegd.
• Feit 2 primair: opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 180 (honderdtachtig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 90 (negentig) dagen hechtenis.

Lees hier de volledige uitspraak.

Asbestzaak: Overtreding door rechtspersoon van de Wet milieubeheer door bedrijfsmatige handelingen met asbest te (doen) verrichten & overtreding artikel 32 Arbeidsomstandighedenwet

Gerechtshof Amsterdam 10 juni 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2230 De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan de overtreding van de Wet milieubeheer door bedrijfsmatige handelingen met asbest te (doen) verrichten. In het kader van een groot project was de verdachte als rechtspersoon verantwoordelijk voor een juiste en volledige sanering van asbesthoudend materiaal uit zes flatgebouwen. Dit grote project bevond zich midden in een woonwijk in Amsterdam. De verdachte heeft niet de zorg betracht die van een gespecialiseerd en gecertificeerd bedrijf als het hare gevergd kan worden, door onvoldoende toe te zien op de werkzaamheden van één van haar werknemers, een DTA-er. Als gevolg daarvan is asbesthoudend materiaal in beschadigde vorm achtergebleven op verschillende balkons in één van de te slopen flats. Dat materiaal heeft daar vervolgens gedurende enkele weken gelegen, waarbij asbestvezels zich mogelijk in het milieu hebben verspreid.

Voorts heeft de verdachte zich als werkgever schuldig gemaakt aan de overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet, door personen die werkzaam waren in haar bedrijfsuitoefening, onbeschermd sloopwerkzaamheden te laten verrichten in een flat, terwijl zich op de balkons van die flat asbesthoudend materiaal bevond. De verdachte is zodoende ernstig tekort geschoten in haar verplichting voor de veiligheid van voor haar werkzame personen zorg te dragen.

Achtergrond

Op 13 juni 2007 is naam woningbouwvereniging, een woningbouwvereniging te Amsterdam, een overeenkomst voor aanneming van werk aangegaan met medeverdachte bedrijf, met betrekking tot het project ‘Osdorp Centrum Zuid’ te Amsterdam. Medeverdachte bedrijf heeft daarbij de opdracht gekregen om, kort gezegd, zes flats te saneren van asbest, deze te slopen en het terrein bouwrijp te maken. Het project is gelegen in een woonwijk.

Het tenlastegelegde beperkt zich tot de sanering van de zesde en laatste flat, gelegen aan de adres 2, blok 5a.

Het bedrijf naam bedrijf 2 heeft ten aanzien van onder meer de flat drie rapporten opgesteld inzake de inventarisatie van het aanwezige asbest dat voorafgaand aan de sloop verwijderd diende te worden, te weten a) op 15 februari 2007 naar aanleiding van onderzoek verricht in de periode van 22-05-2006 tot en met 23-05-2006, b) op 13 maart 2007 naar aanleiding van onderzoek verricht in de periode 22-05-2006 t/m 23-05-2006 en op 12 februari 2007 en c) op 6 december 2007 naar aanleiding van een aanvullende inspectie op 29 november 2007.

Medeverdachte bedrijf heeft als hoofdaannemer de asbestsanering uitbesteed aan verdachte, bedrijf zijnde een zusteronderneming en een gecertificeerd asbestverwijderingsbedrijf. Beide zusterondernemingen maakten destijds deel uit van naam holding, met als directeur en enig aandeelhouder verdachte.

Verdachte heeft op haar beurt bij de uitvoering van de opdracht tot sanering diverse andere ondernemingen betrokken, zoals betrokkene 1, betrokkene 2, naam bedrijf 1 en betrokkene 3.

De asbestsaneringswerkzaamheden van het gehele project hebben plaatsgevonden van 4 november 2007 tot en met 21 december 2007 onder het toezicht van de medeverdachte 2, in dienst van verdachte als gecertificeerd Deskundig Toezichthouder Asbestverwijdering (DTA).

Na de sanering van de flat heeft de verdachte aan betrokkene 4 de opdracht verstrekt tot de wettelijk verplichte inspectie van de flat, binnen en buiten, na de verwijdering van de geïnventariseerde asbesthoudende materialen. Medeverdachte 2 heeft hiertoe de analist naam 2 ingeschakeld, in dienst van betrokkene 4.

De eindcontrole van naam 2 bestond uit een visuele inspectie en eindmetingen van de containments in de woningen (de binnen-toepassingen) en een eindcontrole op basis van een visuele inspectie van hetgeen zich buiten bevond.

De analist naam 2 heeft op 27 december 2007 een document Visuele Inspectie opgesteld, waarin hij als volgt heeft geconcludeerd naar aanleiding van zijn inspectie op die dag:

op grond van de bevindingen van deze visuele inspectie wordt geconcludeerd dat de geïnspecteerde ruimte of oppervlakte WEL vrij is van visueel waarneembare asbestverdachte materialen.

Gezien het verslag en de daarop gebaseerde rapportage visuele inspectie van betrokkene 4 van 3 januari 2008 heeft de inhoud betrekking op het gehele flatblok, binnen en buiten, voor- en achterzijde.

Voorts heeft naam 2 vijf rapporten eindcontrole na asbestverwijdering opgesteld. Daaruit blijkt het volgende:

Op grond van de resultaten van de ‘eindcontrole na asbestverwijdering’ kan geconcludeerd worden dat de ruimte WEL zonder beschermende middelen betreden mag worden.  Medeverdachte 2 en de analist naam 2 hebben alle inspectierapporten van betrokkene 4 van hun paraaf voorzien. Medeverdachte 2 heeft steeds als ‘vert. opdrachtgever’ getekend.

Naar aanleiding van de bevindingen van de analist is door betrokkene 4 de flat vrijgegeven, dat wil zeggen dat de ruimte vrij is verklaard van asbesthoudende materialen en dat de in die ruimte werkzame personen deze zonder beschermende maatregelen kunnen betreden.

Tussen 21 december 2007 en 7 januari 2008 hebben geen werkzaamheden plaatsgevonden op het bouwterrein of in/aan de flat. Op 7 januari 2008 is de verdachte begonnen met de voorsloop binnen in de flat; dat wil zeggen de handmatige verwijdering van alle niet-steenachtige materialen. De voorsloop is in opdracht van verdachte door verschillende werknemers van onderaannemer naam bedrijf 1 uitgevoerd.

Op 17 januari 2008 heeft de inspecteur van de Arbeidsinspectie naam 1 het bouwterrein en de flat bezocht naar aanleiding van een melding van de werkzaamheden door verdachte. naam 1 heeft de flat in het bijzijn van medeverdachte 2 geïnspecteerd.

In het proces-verbaal dat naam 1 naar aanleiding van deze controle heeft opgesteld, is vermeld dat hij op ongeveer 12 balkons aan de voorzijde van de flat en op één balkon aan de achterzijde materiaal zag liggen dat hij overduidelijk herkende als asbesthoudende materiaalresten. Hij zag in veel gevallen zelfs complete asbesthoudende buizen los op het balkon liggen. Hij trof in alle gevallen asbesthoudend materiaal aan dat niet was verpakt in een daartoe gesloten en geschikte verpakking.

Op de vraag van de inspecteur aan medeverdachte 2 of hij na de saneringswerkzaamheden zijn eindronde had gemaakt, heeft de medeverdachte ontkennend geantwoord.

De inspecteur naam 1 heeft bevolen de voorsloopwerkzaamheden onmiddellijk stil te leggen. De inspecteur heeft materiaal dat is aangetroffen op één van de balkons laten analyseren (foto 7 van bijlage 1 bij het proces-verbaal). Dit bleek asbesthoudend te zijn (bijlage 2, rapport van naam bedrijf 2 van 5 februari 2008).

Naar aanleiding van de inspectie door naam 1 zijn verschillende rapporten uitgebracht, zoals onder meer inventarisatierapporten van het bedrijf betrokkene 5 in opdracht van de gemeente en naam woningbouwvereniging, een inventarisatierapport van RPS in opdracht van medeverdachte bedrijf en een evaluatierapport van TNO, in opdracht van het stadsdeel Osdorp.

Geldigheid van de dagvaarding

De verdachte wordt onder feit 1 onder meer verweten dat zij bedrijfsmatig handelingen met afvalstoffen heeft verricht of heeft doen verrichten, nu zij bedrijfsmatig handelingen met afvalstoffen heeft nagelaten door niet eerst uit een te slopen flatgebouw alle asbest of asbesthoudende producten te verwijderen, voordat (delen) van dat gebouw werden gesloopt (…), volgens de inleidende dagvaarding strafbaar gesteld in artikel 10.1, derde lid, van de Wet milieubeheer.

In het eerste en tweede lid van artikel 10.1 van de Wet milieubeheer wordt zowel verwezen naar het verrichten van handelingen als naar het nalaten daarvan. In het derde lid van dit artikel, dat ziet op bedrijfsmatig handelen, wordt echter uitdrukkelijk alleen gesproken over het verrichten van handelingen. Onder een verbod tot het verrichten van handelingen als bedoeld in artikel 10, derde lid, van de Wet milieubeheer dient naar de kennelijke bedoeling van de wetgever niet tevens het nalaten van handelingen te worden verstaan. Het onder feit 1 sub b ten laste gelegde deel ‘(telkens) bedrijfsmatige handelingen met afvalstoffen heeft/hebben nagelaten, immers heeft/hebben zij, verdachte en/of haar mededader(s) uit/in een te slopen flatgebouw of delen daarvan, niet eerst alle asbest of asbesthoudende producten verwijderd, voordat (delen van) dat gebouw werd(en) gesloopt, (...)’ kan naar het oordeel van het hof dan ook niet worden gebracht onder de reikwijdte van artikel 10.1, derde lid, van de Wet milieubeheer.

Het hof is gelet op de innerlijke tegenstrijdigheid van oordeel dat de dagvaarding ten aanzien van feit 1 partieel nietig dient te worden verklaard voor zover dit ziet op voornoemd onderdeel.

Het standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep aan de hand van het requisitoir als standpunt ingenomen, dat de beide tenlastegelegde feiten kunnen worden bewezenverklaard.

Zij heeft hiertoe, kort en zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.

Feit 1

De verdachte kan worden aangemerkt als de functionele dader van de tenlastegelegde handeling, nu het handelen van de DTA-er medeverdachte 2 aan de verdachte kan worden toegerekend; de bedrijfsmatige handelingen met asbest van de werknemer medeverdachte 2 zijn de verdachte rechtspersoon dienstig geweest en passen in de normale bedrijfsvoering van de verdachte. De verdachte kon beschikken over de werkwijze van haar werknemer medeverdachte 2 en heeft deze werkwijze aanvaard, door medeverdachte 2 onvoldoende te controleren.

Het voorwaardelijk opzet van medeverdachte 2 kan worden toegerekend aan de verdachte.

De verdachte en de medeverdachte 2 hebben zodanig bewust en nauw samengewerkt, dat sprake is van medeplegen.

Feit 2

De verdachte heeft als werkgever gehandeld in strijd met de zorgplicht genoemd in het Arbeidsomstandighedenbesluit, nu vanaf 7 januari 2008 door werknemers voorsloopwerkzaamheden zijn verricht in de flat, terwijl er nog asbest lag en deze werknemers geen beschermende kleding droegen.

Het gevaar van asbest komt duidelijk naar voren uit de stukken van het dossier. Het is algemeen bekend dat asbest in potentie op termijn dodelijk kan zijn. Dat was niet anders in 2008 en de verdachten hadden zich daar rekenschap van moeten geven.

Het standpunt van de verdediging

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep aan de hand van haar pleitnotities met bijlagen bepleit, dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het haar onder 1 en 2 ten laste gelegde. Zij heeft daartoe, kort en zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.

De gedragingen van de medeverdachte 2, die als DTA-er verantwoordelijk was voor een volledige en juiste asbestsanering kunnen de verdachte rechtspersoon niet worden toegerekend. De verdachte heeft steeds volgens de regels gewerkt en voldoende toezicht uitgeoefend op de werkzaamheden. De verdachte wist niet beter dan dat de gehele flat vrij was van asbest en had niet hoeven vermoeden dat de DTA-er zijn werk niet deed. Daarom is geen sprake van opzet bij de verdachte en evenmin kan een eventueel (voorwaardelijk) opzet van de medeverdachte 2 worden toegerekend aan de verdachte.

Er is geen sprake van medeplegen met de medeverdachte 2.

Het rapport van betrokkene 5 is onbetrouwbaar en het rapport van TNO is slechts gebaseerd op een dossieronderzoek.

Na het stilleggen van de werkzaamheden door inspecteur naam 1 heeft de verdachte niet een volledig eigen onderzoek mogen uitvoeren. Het rapport van betrokkene 5, waarin is geconcludeerd dat op verschillende plaatsen in en aan de flat veel asbesthoudend materiaal is aangetroffen, is door de gemeente en de Arbeidsinspectie als uitgangspunt gehanteerd. Nu het recht van de verdachte op contra-expertise, dat deel uitmaakt van het recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in artikel 6 EVRM, is geschonden, dient het genoemde rapport te worden uitgesloten van het bewijs.

Opmerkelijk en onverklaarbaar is dat na de sanering en de vrijgave nog zoveel asbest in de flat is aangetroffen. In het kader van een alternatief scenario is het mogelijk dat een derde op enig moment na de voorsloop asbesthoudend materiaal in de flat heeft geplaatst.

Anders dan de rechtbank in het vonnis heeft overwogen, kan op grond van het dossier niet worden vastgesteld dat in de periode van 21 december 2007 tot 17 januari 2008 asbesthoudend materiaal op de balkons van de flat aanwezig is geweest. De verklaring van de getuige getuige kan daartoe niet bijdragen wegens de onbetrouwbaarheid daarvan.

Voorts kan niet worden bewezen verklaard dat door de tenlastegelegde gedraging nadelige gevolgen voor het milieu ontstonden of konden ontstaan. Evenmin kan worden vastgesteld dat de verdachte dat wist of had kunnen weten (feit 1). Op grond van het dossier kan evenmin worden bewezen verklaard dat door de tenlastegelegde handeling van de verdachte levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid ontstond of te verwachten was (feit 2).

Feit 2: het dossier bevat geen aanwijzingen dat asbest in de flat aanwezig was terwijl de voorsloopwerkzaamheden plaatsvonden. Verder heeft naam bedrijf 1 als onderaannemer volkomen zelfstandig de voorsloopwerkzaamheden uitgevoerd. Verdachte kan daarom niet als werkgever in de zin van de Arbeidsomstandighedenwet worden aangemerkt. Er is geen sprake geweest van nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en naam bedrijf 1, dan wel tussen de verdachte en medeverdachte 2.

Oordeel hof

De aanwezigheid van asbest

Het voorafgaand aan de sloop laten uitvoeren van een asbestinventarisatie-onderzoek was in dit geval wettelijk verplicht op grond van onder meer artikel 4.54a van het Arbeidsomstandighedenbesluit. De verslaglegging van een dergelijk onderzoek geschiedt volgens een strikte werkmethode, die destijds was vastgelegd in de Beoordelingsrichtlijn (BRL) 5052.

Uit de genoemde asbestinventarisatierapporten van naam bedrijf 2 blijkt dat op verschillende plaatsen in de flat en op de balkons asbesthoudend materiaal is aangetroffen dat voorafgaand aan de sloop verwijderd moest worden. Op de balkons betrof dat, mede gezien de foto’s in de rapportage, gevelpanelen (op de eerste tot en met de vierde etage, voor- en achterzijde, 5-10 % hecht gebonden wit asbest CHR, dossierpagina 1015 10 en 11) en in de vloer van het balkon bevestigde/gestorte doorvoerbuizen (balkons aan de voorzijde van alle woningen op de tweede, derde en vierde etage, 5-10 % wit (CHR) en 2-5 % blauw (CRO) hecht gebonden asbest, dossierpagina 1015 20 en 21). Zichtbaar op deze laatste foto zijn twee pijpen in de vloer van het balkon, een smalle en een brede pijp. Beide buitentoepassingen zijn geclassificeerd als risicoklasse 2.

Gezien de inhoud van het rapport waren de betreffende toepassingen bij inventarisatie nog geheel intact en niet verweerd.

De medeverdachte 2 heeft verklaard dat het asbestinventarisatierapport de leidraad was voor de sanering van het asbest uit de flat. De verdediging heeft de betrouwbaarheid van de inventarisatierapporten niet betwist.

Op 17 januari 2008, toen de voorsloopwerkzaamheden reeds waren gestart, heeft inspecteur naam 1 van de Arbeidsinspectie op 12 balkons aan de voorzijde en een balkon aan de achterzijde materiaal zien liggen dat hij direct en overduidelijk herkende als asbesthoudend. Van de door de inspecteur aangetroffen situatie zijn 15 foto’s genomen. Op de foto’s met nummers 5, 9, 10, 11 en 12 zijn (los gebroken delen van) buizen/pijpen te zien op de balkons. Op de foto’s 5, 10, 11 en 12 is een smalle pijp te zien die zich nog in de vloer van het balkon bevindt, een brede pijp die los op de vloer ligt en een gat in de vloer van het balkon, ter grootte van de brede pijp.

Op de foto’s 6, 7 en 14 zijn op de vloer van de balkons resten materiaal te zien tussen gruis en stof, (onder de plaats waar een vooraf geïnventariseerd asbesthoudend gevelpaneel had gezeten). Foto 15 is het aanzicht van een balkon aan de voorgevel van de flat met in cirkels aangegeven de plaats waar volgens de asbestinventarisatie asbesthoudende mantelbuizen hadden gezeten en met de pijl aangegeven de plaats waar volgens de asbestinventarisatie een asbesthoudend gevelpaneel had gezeten.

De verdediging heeft de betrouwbaarheid van de bevindingen van de Arbeidsinspectie niet betwist; de raadsvrouw heeft in haar pleitnota gewezen op de deskundigheid van de inspecteur inzake het herkennen van asbesthoudend materiaal.

De medeverdachte 2 heeft op 22 mei 2008 bij de politie het volgende verklaard: per balkon aan de achterzijde van de flat bevond zich een gevelpaneel. Op de balkons aan de voorzijde werd een gevelpaneel gevonden en een doorvoer in het balkon (het hof begrijpt: voorafgaand aan de sanering). De in de flat (het hof begrijpt: na de sanering) achtergebleven asbesttoepassingen waren restanten van gevelpanelen en diverse doorvoeringen in het balkon. Al deze toepassingen werden genoemd in het asbestinventarisatierapport; er is niet goed gesaneerd. Het meeste achtergebleven asbest is afkomstig van de doorvoerbuizen.

Op grond van de bevindingen en de foto’s van het asbestinventarisatierapport, de waarnemingen, bevindingen en foto’s van de inspecteur van de Arbeidsinspectie en de verklaring van de medeverdachte 2 in onderling verband bezien stelt het hof vast dat geruime tijd nadat medeverdachte 2 op 21 december 2007 van analist naam 2 het rapport heeft ontvangen waaruit volgt dat de geïnspecteerde ruimte of oppervlakte vrij is van visueel waarneembare asbestverdachte materialen, asbesthoudend materiaal is aangetroffen op een aantal van de balkons van de te slopen flat. De in het asbestinventarisatierapport beschreven toepassingen van asbesthoudend materiaal zijn in de periode voorafgaand aan het rapport van 21 december 2007 dan ook niet volledig gesaneerd. Door de verdediging is aangevoerd dat niet is komen vast te staan dat het op 17 januari 2008 aangetroffen materiaal hetzelfde is als het materiaal dat er op 21 december 2007 lag. Het hof ziet geen aanwijzingen om dit te volgen, omdat in de periode tussen 21 december 2007 en 7 januari 2008 geen werkzaamheden zijn verricht en op de foto’s van de inspecteur van de Arbeidsinspectie is te zien dat de brede pijpen zeer dicht liggen bij de plek waar ze in het balkon hebben gezeten. Voor de aanwezigheid van deze pijpen is geen andere verklaring aannemelijk geworden dan dat deze pijpen, die verwijderd hadden moeten worden, op 21 december 2007 niet waren verwijderd.

De verweren worden verworpen.

Alternatief scenario

De raadsvrouw heeft (in het kader van een alternatief scenario) gewezen op de mogelijkheid dat, na de voorsloop en de inspectie door naam 1, een derde op enig moment asbesthoudend materiaal in de flat heeft geplaatst, dat er ten tijde van de vrijgave nog niet lag. De raadsvrouw heeft daarbij met name in de richting van Swinkels, een voormalig werknemer van verdachte, gewezen. Het hof acht niet aannemelijk dat bedoelde persoon asbesthoudend materiaal zoals aangetroffen en dat naar aard en omvang afkomstig moet zijn van de balkons van de flat ongezien kan hebben neergelegd. Daarbij neemt het hof in overweging dat het betoog van de verdediging impliceert dat materiaal dat voor de inspectie van 21 december 2007 zou zijn afgevoerd, volgens de verdediging op enigerlei wijze in het bezit is gekomen van deze persoon en vervolgens door hem in en op de balkons van de flat is gedeponeerd. Enige onderbouwing van dit vermoeden ontbreekt. Het hof gaat aan dit scenario voorbij, nu het hof zich baseert op de situatie zoals die door de Arbeidsinspectie is aangetroffen op 17 januari 2008 en genoemde ex-werknemer eerst na die datum in de flat aanwezig is geweest.

Het hof gaat eveneens voorbij aan de suggestie van de raadsvrouw dat het bedrijf naam bedrijf 1 mogelijk tijdens de voorsloop (eerder elders verwijderd) asbesthoudend materiaal zou hebben neergelegd in de flat, nu de raadsvrouw zich daarbij steeds heeft gebaseerd op veronderstellingen en zij haar verdachtmaking onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd.

Het verweer van de verdediging met betrekking tot de betrouwbaarheid van de verklaring van getuige getuige en alle rapportage die na het proces-verbaal van de Arbeidsinspectie van 17 januari 2008 is opgesteld, inclusief het verweer met betrekking tot het niet kunnen verrichten van een tegenonderzoek, behoeft evenmin bespreking, nu het hof de genoemde getuigenverklaring en de inhoud van deze rapporten niet voor het bewijs zal bezigen en zal uitgaan van de situatie zoals die op 17 januari 2008 in de flat door de Arbeidsinspectie is aangetroffen.

Terugschalen van de risicoklasse

Mocht de raadsvrouw met haar verweer (impliciet) hebben bedoeld te stellen dat de asbesthoudende gevelplaat op de balkons, anders dan vermeld in het inventarisatierapport, gesaneerd mocht worden in risicoklasse 1, overweegt het hof als volgt. Uit de brief van RPS naar aanleiding van de goedkeuring van de verlaging van de risicoklasse op 14 december 2007 inzake bepaalde toepassingen, waaronder de gevelplaat op het balkon, blijkt het volgende: indien de werkzaamheden niet kunnen worden uitgevoerd volgens plan (namelijk het in zijn geheel intact verwijderen van de plaat) en er tijdens het saneren een breuk ontstaat, moeten de werkzaamheden direct stil gelegd worden en moeten deze opgeschaald worden naar risicoklasse 2.

Het hof concludeert uit het voorgaande dat de verdachte met betrekking tot de gevelplaten de voorgeschreven niet-destructieve verwijderingsmethode onvoldoende heeft gevolgd, aangezien op 17 januari 2008 op verschillende balkons van de flat brokstukken en restanten gevelpaneel zijn aangetroffen.

Het verweer wordt verworpen.

Feit 1

Toerekening

Op grond van artikel 4.50 van het Arbeidsomstandighedenbesluit dient asbestsanering te worden verricht aan de hand van een schriftelijk werkplan, waarin verwerkt is de inhoud van het inventarisatierapport.

Uit het werkplan dat door verdachte werd gehanteerd, blijkt dat het vooraf geïnventariseerde asbesthoudende materiaal verwijderd moest worden en wel zodanig voorzichtig dat breuk voorkomen werd. Na verwijdering diende verpakking en geordend transport van het materiaal naar een verzamelcontainer te volgen.

De medeverdachte 2 heeft in zijn functie als DTA-er als werknemer van verdachte in het kader van de sanering van de flat bedrijfsmatige handelingen verricht met asbest, door dit materiaal te (doen) verwijderen en het vervolgens, in strijd met toepasselijke wet- en regelgeving, deels in beschadigde vorm achter te laten op verschillende balkons van de flat.

De vraag die het hof dient te beantwoorden is of de verdachte als rechtspersoon het feit heeft begaan.

Gezien de jurisprudentie van de Hoge Raad kan een rechtspersoon worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Die toerekening is afhankelijk van concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt daarbij is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon.

Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan sprake zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

1. het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,
2. de gedraging past in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon,
3. de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgevoerde bedrijf of in diens taakuitoefening,
4. e rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard, waarbij onder bedoeld aanvaarden mede is begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.

Medeverdachte bedrijf is een overeenkomst aangegaan om in opdracht een zestal flats te saneren van asbest, te slopen en vervolgens het terrein bouwrijp te maken. medeverdachte bedrijf heeft de sanering van de flats uitbesteed aan de verdachte, zijnde onderaannemer en zusteronderneming. De verdachte was daarmee verantwoordelijk voor de feitelijke sanering van de flats.

In dit geval heeft de natuurlijke persoon en medeverdachte 2 als DTA-er in dienst van de verdachte, bedrijfsmatige handelingen (doen) verrichten met betrekking tot de afvalstof asbest, namelijk het verwijderen daarvan. De verdachte is een gecertificeerd asbestverwijderingsbedrijf dat als kernactiviteit heeft het saneren van asbest en daarmee samenhangende werkzaamheden. De genoemde gedraging past daarom in de normale bedrijfsvoering van de verdachte. De gedraging is de verdachte dienstig geweest in het door haar uitgeoefende bedrijf; door de (tijdige) vrijgave van de flat te bewerkstelligen, voldeed de verdachte aan haar deel van de opdracht en kon de medeverdachte bedrijf beginnen met het slopen en vervolgens bouwrijp maken van de flat. Als werkgever van de DTA-er vermocht de verdachte erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden; er was immers sprake van een leidinggevende, in de persoon van de projectleider naam 3, die als werknemer van verdachte zeggenschap had over het functioneren van medeverdachte 2.

Met betrekking tot het aanvaarden van de verboden gedraging geldt het volgende.

Gezien het dossier had de DTA-er medeverdachte 2 een zelfstandige en centrale functie met veel verantwoordelijkheden inzake (het toezicht op) de verwijdering van het asbest. Medeverdachte 2 was sinds 2 januari 2007 in vaste dienst bij de verdachte en hij was destijds 27 jaar oud. Het betrof een groot project van in totaal zes flats. Medeverdachte 2 heeft zijn werkzaamheden niet volledig en juist uitgevoerd, aangezien hij tegen het einde van de saneringswerkzaamheden heeft verzuimd om zelf de flat te inspecteren. Mede als gevolg daarvan is niet geconstateerd dat verwijderd asbesthoudend materiaal is achtergelaten op de balkons van de flat en is men na de vrijgave door de laborant begonnen met de (voor)sloop van de (binnenruimte) van de flat.

Naam 3 heeft ten overstaan van de politie verklaard dat hij medeverdachte 2 ‘fysiek’ controleerde door er op toe te zien dat de DTA-er de logboekgegevens invulde. Verder ontving naam 3 de vrijgave certificaten per post en onderhield hij telefonisch contact met betrekking tot de juiste aantallen mensen en de voortgang van het project, dat voor de Kerst afgerond moest zijn.

De projectleider heeft bij de start van het project gekeken hoe de sanering werd uitgevoerd, maar naarmate het project vorderde en hij geen reden had om aan te nemen dat het werk niet goed zou zijn, heeft hij minder vaak controles uitgevoerd. Ten overstaan van de rechter-commissaris heeft naam 3 desgevraagd het volgende verklaard: ‘de raadsman vraagt me waarom ik bij de overige 5 flats regelmatig kwam maar bij flat 6 niet. Afgaande op de resultaten van de flats 1 tot en met 5 en de twee dagelijkse overleggen met medeverdachte 2 over de planning, bestond er geen aanleiding voor mij om mijn bezoeken aan flat 6 op te voeren.’

De fysieke controle van de asbestverwijdering was, zo heeft naam 3 verklaard, de taak van medeverdachte 2. De verdediging heeft in dat kader steeds benadrukt dat het de DTA-er was die verantwoordelijk was voor het gehele saneringsproces.

Medeverdachte 2 heeft bij de politie verklaard dat naam 3 één à twee keer per week langskwam om te kijken hoe het ging en dat verder sprake was van telefonisch contact. De vertegenwoordiger van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard, dat de projectleider niet fysiek aanwezig was om de kwaliteit van de saneringswerkzaamheden te controleren, voorafgaand aan of na de vrijgave.

Diens controle was, zo begrijpt het hof, vooral administratief. Blijkens de feitelijke gang van zaken droeg de DTA-er een grote verantwoordelijkheid inzake de kerntaak van de verdachte, nu hij niet alleen toezicht hield op de sanering, maar ook zelfstandig het moment bepaalde waarop deze was afgerond en de flat na inspectie kon worden vrijgegeven voor de aansluitende sloopwerkzaamheden.

Door deze (kennelijk gebruikelijke en aanvaarde) gang van zaken binnen haar bedrijfscultuur heeft de verdachte de omstandigheden in het leven geroepen waaronder een belangrijke werknemer die een spilfunctie vervulde, nalatig kon zijn op een cruciaal moment in het werkproces. Door juist op dat moment onvoldoende inhoudelijk toezicht uit te oefenen, heeft de verdachte naar het oordeel van het hof niet de zorg betracht die in redelijkheid van haar als ondernemer kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging en heeft zij zodoende aanvaard dat de betreffende gedraging van haar werknemer kon plaatsvinden.

De omstandigheid dat ook naam bedrijf 2 steekproefsgewijs de sanering van de flats controleerde, doet niet af aan de zorgplicht van de verdachte, nu naam bedrijf 2 op 19 december 2007 voor het laatst het project heeft geïnspecteerd (brief van naam bedrijf 2 van 20 februari 2008, bijlage 3 van de pleitnota) en het de algemeen directeur van de verdachte is die volgens het werkplan de eindverantwoordelijkheid draagt voor de werkzaamheden.

Het hof voegt hier nog aan toe dat het feit dat de DTA-er verantwoordelijkheden heeft met betrekking tot een juiste asbestsanering, niet kan afdoen aan de eigen eindverantwoordelijkheid van de verdachte als gecertificeerd asbestverwijderingsbedrijf.

Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat de gedraging van medeverdachte 2 redelijkerwijs aan de verdachte kan worden toegerekend.

Opzet of schuld

Het hof dient vervolgens de vraag te beantwoorden of de verdachte heeft gehandeld met (voorwaardelijk) opzet. Van voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg, in dit geval het achterlaten van asbesthoudend materiaal in een flat, kan worden gesproken indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. Daarbij dient het te gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans bewust heeft aanvaard. Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is of bij hem kan worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij die kans op dat gevolg ook bewust heeft aanvaard. Van degene die weet heeft van de kans op het gevolg, maar die ervan uit is gegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan immers worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld, maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest.

Het hof acht aannemelijk dat medeverdachte 2 niet op de hoogte was van het achtergebleven asbesthoudend materiaal in de flat, maar er vanuit is gegaan dat dit inmiddels was verwijderd, nu hij, in geval van een mogelijke afkeuring van de sanering door de laborant, immers tijd en geld van de verdachte, zijn werkgever, zou hebben verspild. Gezien zijn verklaring, dat hij ervan uit is gegaan dat al het asbest verwijderd was, heeft medeverdachte 2 evenmin bewust de kans aanvaard dat asbest was achtergebleven.

Het hof acht voorts aannemelijk, nu het dossier geen aanwijzingen geeft voor het tegendeel, dat de verdachte niet op de hoogte was van het verzuim van haar werknemer, noch dat de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans op een dergelijk verzuim en het gevolg daarvan heeft aanvaard.

Bij deze stand van zaken spreekt het hof de verdachte vrij van het (voorwaardelijk) opzettelijk handelen zoals tenlastegelegd.

De verdachte, die op grond van het inventarisatierapport wist dat en op welke plaats zich in de flat asbesthoudende materialen bevonden, heeft naar het oordeel van het hof wel met grove onachtzaamheid en nalatig gehandeld door na de sanering niet meer zelf te (doen) controleren of alle in het inventarisatierapport bedoelde asbesthoudende materialen ook daadwerkelijk verwijderd waren.

Medeplegen

Het hof is van oordeel dat met betrekking tot de tenlastegelegde handelingen met asbest geen sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en medeverdachte 2, als gevolg waarvan niet is voldaan aan de voorwaarden voor de strafbare vorm van samenwerking die als medeplegen kan worden gekwalificeerd.

Nadelige gevolgen voor het milieu

Het verweer van de verdediging gaat impliciet uit van de gedachte dat feit 1 slechts bewijsbaar is indien uit technisch onderzoek blijkt dat na 21 december 2007 de hoeveelheid aangetroffen asbesthoudend materiaal zodanig was dat geldende normen ter zake overschreden zouden zijn als de flat zou worden gesloopt. In de bewoordingen van de artikelen 1.1 lid 2 onder a en 10.1 Wet milieubeheer kan voor dit verweer geen steun worden gevonden. Dat de hoeveelheid asbesthoudend materiaal dat tijdens de sloop van de flat in het milieu terecht zou zijn gekomen relatief zo gering zou zijn geweest dat dit geen gevolgen zou hebben gehad voor het milieu, doet niet af aan de verplichtingen van de verdachte om te handelen overeenkomstig de wet- en regelgeving en het werkplan. Deze verplichtingen zijn immers vastgesteld om (zo veel mogelijk) te voorkomen dat asbesthoudend materiaal in het milieu terecht komt.

De verdachte heeft bedrijfsmatige handelingen met asbest doen verrichten, door in het kader van de sanering van de flat op de balkons asbesthoudende pijpen en panelen los te laten maken. De verdachte heeft vervolgens de specifieke zorgplicht die is neergelegd in artikel 10.1 Wet milieubeheer geschonden door asbesthoudend materiaal (een afvalstof in de zin van artikel 10.1 Wet milieubeheer) te doen verwijderen en resten daarvan los op de balkons van de flat achter te doen laten; zij is op onzorgvuldige wijze omgegaan met een afvalstof en zij heeft er niet voor gezorgd, dat door haar werkwijze zo min mogelijk nadelige gevolgen voor het milieu konden ontstaan. Beschadigde asbesthoudende materiaalresten die zijn ontstaan door en na ongecontroleerde verwijdering van asbestbronnen, kunnen immers, ook indien het een hecht gebonden soort betreft, asbestvezels hebben afgegeven die vervolgens gedurende enkele weken vanaf de balkons in het milieu terecht konden komen.

Gezien het open karakter van de wettekst van artikel 1.1. lid 2 is de wetgever uitgegaan van een ruim begrip met betrekking tot ‘de gevolgen voor het milieu’: in het kader van de gevolgen voor het fysieke milieu is mede begrepen het belang van de bescherming van mensen (tegen, in dit geval, de gevolgen van blootstelling aan asbesthoudend materiaal). Dat het in contact komen met asbestvezels nadelig kan zijn voor de gezondheid van de mens, is naar het oordeel van het hof een feit van voldoende algemene bekendheid, zoals bedoeld in artikel 339 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering.

Door haar stelling, dat artikel 10.1 Wmb niet (ook) is toegesneden op de nadelige gevolgen voor de gezondheid van de mens binnen dan wel buiten de flat, is de raadsvrouw, naar het oordeel van het hof, uitgegaan van een te beperkte opvatting van het begrip ‘nadelige gevolgen voor het milieu’.

Wetenschap van nadelige gevolgen voor het milieu

De verdachte was ten tijde van het tenlastegelegde een gecertificeerd asbestverwijderingsbedrijf, dat behoorde tot een groep bedrijven die zich bezig houdt met de gehele keten van asbestverwijdering, sloopwerkzaamheden, de opslag van afval alsmede afvalbewerking en verwerking, de recycling van afvalstoffen en het weer op de markt brengen van gerecycled materiaal.

verdachte, tot 1 juli 2008 directeur en enig aandeelhouder van de naam holding waartoe de verdachte behoorde, heeft ten overstaan van de politie verklaard dat contact met asbestvezels ernstige gezondheidsrisico’s met zich mee brengt en kankerverwekkend is. Voorts heeft hij desgevraagd verklaard dat dat hem als werkgever een bijzondere zorgplicht geeft.

De verdachte wist vooraf waar het geïnventariseerde asbesthoudende materiaal zich bevond en om hoeveel materiaal het ging. Voorts was zij zich in haar hoedanigheid bewust van de nadelen voor het milieu in geval van een onjuiste verwijdering van asbest uit een pand. Gelet op het kennisniveau van de verdachte en haar kwaliteiten, is het hof van oordeel dat zij wist dat door het achterlaten van asbesthoudend materiaal op de balkons van de flat nadelige gevolgen konden ontstaan voor het milieu.

De verweren worden in alle onderdelen verworpen.

Feit 2

Werkgever

Naam 3, werknemer van verdachte en de projectleider, heeft ten overstaan van de rechter-commissaris op 5 oktober 2012 verklaard, dat de verdachte de onderaannemer was van medeverdachte bedrijf met betrekking tot alle asbestwerkzaamheden en de uitsloopwerkzaamheden, ofwel de binnen- of voorsloop en de handmatige verwijdering van alle niet-steenachtige materialen (pagina 2). Medeverdachte 2 was, als werknemer in dienst van de verdachte, de project DTA-er met een centrale positie in het project. Hij hield als DTA-er toezicht op het logboek en de werkplannen van iedere onderaannemer (pagina 5). Medeverdachte 2 was ook het aanspreekpunt voor medeverdachte bedrijf. naam 3 heeft desgevraagd verklaard: ‘Of hij voorman was? Zo zou je het kunnen noemen. Hij bestelde bijvoorbeeld in opdracht van medeverdachte bedrijf ook lege containers en hij sloot het bouwterrein iedere dag af (pagina 11).

De vertegenwoordiger van de verdachte heeft ter zitting in eerste aanleg op 9 december 2013 verklaard, dat vanaf 7 tot 17 januari 2008 de voorsloopwerkzaamheden in de flat plaatsvonden, uitgevoerd door naam bedrijf 1, een onderaannemer van de verdachte.

Medeverdachte DTA-er medeverdachte 2 heeft bij de politie verklaard dat gedurende de voorsloop geen saneerders meer aanwezig waren, behalve hijzelf. Op de vraag of er een voorman was bij de sloop, heeft medeverdachte 2 verklaard: ‘ja, dat was ik zelf’. Medeverdachte 2 is, zo heeft hij verklaard, op de dag voorafgaand aan de dag van de Arbeidsinspectie nog door de binnenruimte van de flat heengelopen en was aanwezig op 17 januari 2008, de dag waarop de inspecteur naam 1 het bouwterrein en de flat heeft geïnspecteerd. Daarbij heeft de inspecteur asbesthoudende toepassingen aangetroffen op de balkons.

De personen die vanaf 7 januari 2008 de voorsloopwerkzaamheden hebben verricht, waren niet in dienst van de verdachte, maar van naam bedrijf 1, een door de verdachte ingehuurd bedrijf. Gezien de door de raadsvrouw op 25 april 2016 overgelegde e-mailberichten van 7 en 8 november 2007 tussen naam bedrijf 1 en naam 3 (bijlage 11 bij de pleitnota en in kopie gevoegd in de aanvulling bij het arrest) heeft naam 3 naam bedrijf 1 instructies en een taakomschrijving gestuurd, in de vorm van de werkverdeling tussen verdachte en naam bedrijf 1 met betrekking tot de sanering en de voorsloop van de flats (het exacte aantal woningen en portieken dat gesloopt moest worden) en de afspraken waaraan naam bedrijf 1 zich moest conformeren, zoals de keuringen en de diploma’s van haar personeel en het verzorgen van de benodigde hulpmiddelen zoals voorgeschreven. naam bedrijf 1 heeft deze opdracht voor asbest- en sloopwerkzaamheden van verdachte vervolgens aangenomen, met offerte van een bedrag per woning.

Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat de voorsloop onder het gezag van de verdachte werd verricht en dat zij als gevolg daarvan kan worden beschouwd als werkgeefster in de zin van artikel 1 van de Arbeidsomstandighedenwet van genoemde personen. Ook ten opzichte van medeverdachte 2 was de verdachte werkgeefster als bedoeld in artikel 1 van de Arbeidsomstandighedenwet. medeverdachte 2 was als project DTA-er en werknemer van verdachte blijkbaar minst genomen bij een deel van de voorsloop aanwezig en beschouwde zichzelf daarbij als de voorman.

Gevolg van het nalaten door de werkgever

Het verweer van de verdediging gaat impliciet uit van de gedachte dat het onderhavige delict slechts bewijsbaar is indien uit technisch onderzoek blijkt dat geldende normen ter zake overschreden zijn. Dit kan niet worden afgeleid uit de bewoordingen van artikel 32, eerste lid, Arbeidsomstandighedenwet.

Het hof acht bewezen, zoals hiervoor overwogen, dat het door naam 1 op de balkons aangetroffen beschadigde en gebroken asbesthoudende materiaal daar heeft gelegen in de periode van 21 december 2007 tot en met 17 januari 2008 en dat contact met asbestvezels levensgevaar of ernstige schade aan de menselijke gezondheid kan veroorzaken. Als gevolg daarvan zijn de werknemers van naam bedrijf 1, die niet op de hoogte waren dat asbest aanwezig was, tijdens de voorsloopwerkzaamheden onbeschermd blootgesteld aan (de vezels afkomstig van) beschadigd asbesthoudend materiaal.

De verdachte heeft als werkgeefster nagelaten na 21 december 2007 het achtergebleven asbesthoudend materiaal te (doen) verwijderen voordat de werknemers met de voorsloop van de flat begonnen. Zij heeft zodoende naar het oordeel van het hof door een gebrek aan toezicht -zoals hiervoor overwogen- niet de zorg betracht die van haar als gecertificeerd asbestverwijderingsbedrijf en eindverantwoordelijke voor een juiste toepassing van de wet, gevergd kon worden. Het hof is van oordeel dat als gevolg van het nalaten van verdachte levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid van de werknemers te verwachten was.

Wetenschap

De verdachte was ten tijde van het tenlastegelegde een gecertificeerd asbestverwijderingsbedrijf, dat behoorde tot een groep bedrijven die zich bezig houdt met de gehele keten van asbestverwijdering, sloopwerkzaamheden, de opslag van afval alsmede afvalbewerking en verwerking, de recycling van afvalstoffen en het weer op de markt brengen van gerecycled materiaal.

verdachte, tot 1 juli 2008 directeur en enig aandeelhouder van de naam holding waartoe de verdachte behoorde, heeft ten overstaan van de politie verklaard dat contact met asbestvezels ernstige gezondheidsrisico’s met zich mee brengt en kankerverwekkend is. Voorts heeft hij desgevraagd verklaard dat dat hem als werkgever een bijzondere zorgplicht geeft.

De verdachte wist vooraf waar het geïnventariseerde asbesthoudende materiaal zich bevond en om hoeveel materiaal het ging. Voorts was zij zich in haar hoedanigheid bewust van de gevaren voor de gezondheid in geval van contact met asbestvezels. Gelet op het kennisniveau van de verdachte en haar kwaliteiten, is het hof van oordeel dat zij wist dat door het achterlaten van asbesthoudend materiaal op de werkplek levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid van de slopers te duchten was.

De verweren worden in alle onderdelen verworpen.

Bewezenverklaring

• Feit 1: overtreding van een voorschrift, strafbaar gesteld bij artikel 10.1 Wet milieubeheer, begaan door een rechtspersoon;
• Feit 2: overtreding van een voorschrift, strafbaar gesteld bij artikel 32 van de Arbeidsomstandighedenwet, begaan door een rechtspersoon.

Strafoplegging

• Feit 1: geldboete van € 7.500
• Feit 2: geldboete van € 22.500

Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep op geen enkele wijze blijk gegeven het kwalijke van haar handelen in te zien. Integendeel, zij heeft steeds getracht de verantwoordelijkheid voor hetgeen haar werd verweten af te schuiven op één van haar (voormalige) werknemers. Het hof rekent de verdachte haar onzorgvuldig en onachtzaam handelen zwaar aan. Het hof is daarom van oordeel dat een geldboete van een omvang zoals voorgesteld door de raadsvrouw in dit geval geen passende reactie is, nog daargelaten dat de strafrechter geen rekening hoeft te houden met procedures die in een ander kader dan het strafrechtelijke zijn gevoerd, dan wel met de gevolgen daarvan.

Bij de straftoemeting is van belang dat het hof, anders dan het oordeel van de rechtbank en de vordering van de advocaat-generaal, niet bewezen acht dat de verdachte met (voorwaardelijk) opzet heeft gehandeld in feit 1. Als gevolg daarvan is het onder feit 1 bewezen verklaarde geen misdrijf, maar een overtreding.

Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 7 april 2016 is zij eerder met betrekking tot een aan de Wet milieubeheer gerelateerd delict onherroepelijk veroordeeld.

Voorts is de verdachte in hoger beroep (en gelet op het strafmaatbetoog van de raadsvrouw onherroepelijk) veroordeeld voor overtreding van artikel 32 van de Arbeidsomstandighedenwet, vanwege een bedrijfsongeval dat voorafgaand aan de onderliggende feiten heeft plaatsgevonden.

Gelet op de tijd die nadien is verstreken, acht het hof een deels voorwaardelijke straf met een proeftijd op dit moment niet meer geboden.

Lees hier de volledige uitspraak.

Congres Milieustrafrecht: Trends & Toekomstige Ontwikkelingen, Donderdag 1 december 2016.

Klik hier voor meer informatie of om in te schrijven.

Vrijspraak overtreding Wet milieubeheer door rechtspersoon, nu niet kan worden vastgesteld dat de tenlastegelegde werkzaamheden met asbest hebben plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon

Gerechtshof Amsterdam 10 juni 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2231 De verdachte wordt onder feit 1 onder meer verweten dat zij bedrijfsmatig handelingen met afvalstoffen heeft verricht of heeft doen verrichten, nu zij bedrijfsmatig handelingen met afvalstoffen heeft nagelaten door niet eerst uit een te slopen flatgebouw alle asbest of asbesthoudende producten te verwijderen, voordat (delen) van dat gebouw werden gesloopt (…), volgens de inleidende dagvaarding strafbaar gesteld in artikel 10.1, derde lid, van de Wet milieubeheer.

In het eerste en tweede lid van artikel 10.1 van de Wet milieubeheer wordt zowel verwezen naar het verrichten van handelingen als naar het nalaten daarvan. In het derde lid van dit artikel, dat ziet op bedrijfsmatig handelen, wordt echter uitdrukkelijk alleen gesproken over het verrichten van handelingen. Onder een verbod tot het verrichten van handelingen als bedoeld in artikel 10, derde lid, van de Wet milieubeheer dient naar de kennelijke bedoeling van de wetgever niet tevens het nalaten van handelingen te worden verstaan. Het onder feit 1 sub b ten laste gelegde deel ‘(telkens) bedrijfsmatige handelingen met afvalstoffen heeft/hebben nagelaten, immers heeft/hebben zij, verdachte en/of haar mededader(s) uit/in een te slopen flatgebouw of delen daarvan, niet eerst alle asbest of asbesthoudende producten verwijderd, voordat (delen van) dat gebouw werd(en) gesloopt, (...)’ kan naar het oordeel van het hof dan ook niet worden gebracht onder de reikwijdte van artikel 10.1, derde lid, van de Wet milieubeheer.

Het hof is gelet op de innerlijke tegenstrijdigheid van oordeel dat de dagvaarding ten aanzien van feit 1 partieel nietig dient te worden verklaard voor zover dit ziet op voornoemd onderdeel.

Het standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep als standpunt ingenomen, dat de beide tenlastegelegde feiten kunnen worden bewezen verklaard.

Zij heeft hiertoe, kort en zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.

De verdachte is als opdrachtgever eindverantwoordelijk voor de handelingen van haar onderaannemer, medeverdachte bedrijf 2.

De handelingen van de DTA-er en medeverdachte 2 hebben plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon en als gevolg daarvan zijn deze toe te rekenen aan de verdachte, als functioneel dader.

De beide verdachte ondernemingen zijn sterk met elkaar verweven, zodat medeverdachte 2 evenzeer voor de verdachte werkte als voor medeverdachte bedrijf 2. Verder past asbestverwijdering in de normale bedrijfsvoering van de verdachte, een sloopbedrijf dat zelf ook gecertificeerd is om asbest te verwijderen. Ook de verdachte had er belang bij dat de flat na sanering op tijd werd vrijgegeven en de verdachte heeft als eindverantwoordelijke kunnen beschikken over de saneringswerkzaamheden en het toezicht daarop.

Nu de verdachte niet de zorg heeft betracht die van haar kon worden gevergd, heeft zij het handelen van medeverdachte 2 tevens aanvaard.

Het gevaar van asbest komt duidelijk naar voren uit de stukken van het dossier. Het is algemeen bekend dat asbest in potentie op termijn dodelijk kan zijn. Dat was niet anders in 2008 en de verdachten hadden zich daar rekenschap van moeten geven.

Het standpunt van de verdediging

De raadsvrouw heeft aan de hand van haar pleitnotities met bijlagen bepleit, dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het haar onder 1 en 2 ten laste gelegde. Zij heeft daartoe, kort en zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.

De gedragingen van de medeverdachte 2, die als DTA-er verantwoordelijk was voor een volledige en juiste asbestsanering kunnen de verdachte rechtspersoon niet worden toegerekend. De verdachte heeft steeds volgens de regels gewerkt en voldoende toezicht uitgeoefend op de werkzaamheden. De verdachte wist niet beter dan dat de gehele flat vrij was van asbest en had niet hoeven vermoeden dat de DTA-er zijn werk niet deed. Daarom is geen sprake van opzet bij de verdachte en evenmin kan een eventueel (voorwaardelijk) opzet van de medeverdachte 2 worden toegerekend aan de verdachte.

Er is voorts geen sprake van medeplegen met de medeverdachte 2.

Het rapport van betrokkene 1 is onbetrouwbaar en het rapport van TNO is slechts gebaseerd op een dossieronderzoek. Na het stilleggen van de werkzaamheden door inspecteur naam heeft de verdachte niet een volledig eigen onderzoek mogen uitvoeren. Het rapport van betrokkene 1, waarin is geconcludeerd dat op verschillende plaatsen in en aan de flat veel asbesthoudend materiaal is aangetroffen, is door de gemeente en de Arbeidsinspectie als uitgangspunt gehanteerd. Nu het recht van de verdachte op contra-expertise, dat deel uitmaakt van het recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in artikel 6 EVRM, is geschonden, dient het genoemde rapport te worden uitgesloten van het bewijs.

Opmerkelijk en onverklaarbaar is, dat na de sanering en de vrijgave nog zoveel asbest in de flat is aangetroffen. In het kader van een alternatief scenario is het mogelijk dat een derde op enig moment na de voorsloop asbesthoudend materiaal in de flat heeft geplaatst.

Anders dan de rechtbank in het vonnis heeft overwogen, kan op grond van het dossier niet worden vastgesteld dat in de periode van 21 december 2007 tot 17 januari 2008 asbesthoudend materiaal op de balkons van de flat aanwezig is geweest. De verklaring van de getuige Welling kan daartoe niet bijdragen wegens de onbetrouwbaarheid daarvan.

Voorts kan niet worden bewezen verklaard dat door de tenlastegelegde gedraging nadelige gevolgen voor het milieu ontstonden of konden ontstaan. Evenmin kan worden vastgesteld dat de verdachte dat wist of had kunnen weten (feit 1). Op grond van het dossier kan evenmin worden bewezen verklaard dat door de tenlastegelegde handeling van de verdachte levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid ontstond of te verwachten was (feit 2).

Ten aanzien van feit 2 heeft de raadsvrouw aangevoerd dat het dossier geen aanwijzingen bevat dat asbest in de flat aanwezig was terwijl de voorsloopwerkzaamheden plaatsvonden. Verder heeft betrokkene 2 als onderaannemer volkomen zelfstandig de voorsloopwerkzaamheden uitgevoerd. Verdachte kan daarom niet als werkgever in de zin van de Arbeidsomstandighedenwet worden aangemerkt. Er is geen sprake geweest van nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en betrokkene 2, dan wel tussen de verdachte en medeverdachte 2.

De verdachte is op geen enkele manier strafrechtelijk aansprakelijk voor hetgeen haar ten laste is gelegd.

Het strafrecht kent geen risicoaansprakelijkheid voor de gedragingen van een zustervennootschap.

Het vonnis in eerste aanleg kan worden bevestigd.

Oordeel hof: vrijspraak

Het hof overweegt als volgt.

Feit 1

Toerekening

De medeverdachte DTA-er medeverdachte 2 heeft als werknemer van medeverdachte bedrijf 2 in het kader van de sanering van de flat bedrijfsmatige handelingen verricht met asbest, door dit materiaal te (doen) verwijderen en het vervolgens, in strijd met toepasselijke wet- en regelgeving, deels achter te laten op verschillende balkons van de flat.

De vraag die het hof dient te beantwoorden is of de verdachte als rechtspersoon en functioneel dader dit feit heeft begaan.

Gezien de jurisprudentie van de Hoge Raad kan een rechtspersoon worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Die toerekening is afhankelijk van concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt daarbij is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon.

Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan sprake zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

1. het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,
2. de gedraging past in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon,
3. de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgevoerde bedrijf of in diens taakuitoefening,
4. e rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard, waarbij onder bedoeld aanvaarden mede is begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.

De verdachte is een overeenkomst aangegaan om in opdracht een zestal flats te saneren van asbest, te slopen en vervolgens het terrein bouwrijp te maken. Verdachte heeft de sanering van de flats uitbesteed aan de medeverdachte bedrijf 2, zijnde onderaannemer en zustervennootschap. bedrijf 2 was daarmee verantwoordelijk voor de feitelijke sanering van de flats. In dat kader heeft de natuurlijke persoon en medeverdachte 2 als DTA-er in dienst van de medeverdachte, bedrijfsmatige handelingen verricht met betrekking tot de afvalstof asbest, namelijk het verwijderen daarvan.

De verdachte is, net als medeverdachte bedrijf 2, een gecertificeerd asbestverwijderingsbedrijf. De kernactiviteit van de verdachte is echter het verrichten van sloopwerkzaamheden, waarbij asbestverwijdering van ondergeschikt belang lijkt te zijn. De genoemde gedraging past daarom niet geheel in de normale bedrijfsvoering van de verdachte. De gedraging is de verdachte evenwel dienstig geweest in het door haar uitgeoefende bedrijf; door de (tijdige) vrijgave van de flat te bewerkstelligen, voldeed medeverdachte bedrijf 2 aan haar deel van de opdracht en kon de verdachte beginnen met het slopen en vervolgens bouwrijp maken van de flat.

Gezien het dossier zijn de beide vennootschappen met elkaar verweven; zij maken deel uit van een groep rechtspersonen die zich bezig houdt met de gehele keten van asbestverwijdering, sloopwerkzaamheden, de opslag van afval, de recycling van afvalstoffen en het weer op de markt brengen van gerecycled materiaal en die destijds werd bestuurd door één algemeen directeur, verdachte.

Het hof is desondanks van oordeel dat de verdachte niet heeft kunnen beschikken over de gedragingen van DTA-er medeverdachte 2, nu niet zonder meer kan worden aangenomen dat deze werknemer voor de verdachte werkte. Uit het dossier blijkt onvoldoende dat de verdachte medeverdachte 2 gedurende de sanering feitelijk aanwijzingen kon geven of anderszins toezicht op hem kon uitoefenen. In het verlengde hiervan kan evenmin worden aangenomen dat de verboden gedragingen van medeverdachte 2 door de verdachte zijn aanvaard. Het hof is daarom van oordeel dat het gedrag van medeverdachte 2 niet aan de verdachte kan worden toegerekend.

Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat hetgeen wordt toegerekend aan medeverdachte bedrijf 2, in dit geval niet aan de verdachte kan worden toegerekend.

Op grond van het voorgaande en de inhoud van het dossier voor het overige, is het hof voorts van oordeel dat de verdachte niet kan worden aangemerkt als medepleger van het tenlastegelegde.

Feit 2

Getuige, projectleider en werknemer van medeverdachte bedrijf 2, heeft ten overstaan van de rechter-commissaris op 5 oktober 2012 verklaard, dat medeverdachte bedrijf 2 de onderaannemer was van de verdachte met betrekking tot alle asbestwerkzaamheden en de voorsloopwerkzaamheden, dat wil zeggen de handmatige verwijdering van alle niet-steenachtige materialen. De hierop volgende machinale sloop van de steenachtige materialen van het gebouw zou door de verdachte worden uitgevoerd.

De vertegenwoordiger van de verdachte heeft ter zitting in eerste aanleg op 9 december 2013 verklaard, dat vanaf 7 januari 2008 de voorsloopwerkzaamheden in de flat plaatsvonden, uitgevoerd door betrokkene 2, een onderaannemer van medeverdachte bedrijf 2. De personen die deze werkzaamheden in de flat hebben verricht, waren in dienst van betrokkene 2.

Het hof is van oordeel dat de verdachte niet als werkgeefster in de zin van artikel 1 van de Arbeidsomstandighedenwet kan worden beschouwd van de werknemers van betrokkene 2, dan wel van medeverdachte 2. Uit het dossier kan niet worden afgeleid dat de werknemers van betrokkene 2 hun werkzaamheden uitoefenden onder toezicht van de verdachte en evenmin blijkt dat de verdachte leiding gaf en/of aanwijzingen en instructies. Nu de werknemers hun werkzaamheden niet verrichtten onder gezag van de verdachte kan hetgeen de verdachte is verweten niet worden bewezenverklaard.

Op grond van het voorgaande en de inhoud van het dossier voor het overige, is het hof voorts van oordeel dat de verdachte niet kan worden aangemerkt als medepleger van het tenlastegelegde.

Naar het oordeel van het hof is daarom niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 1 en 2 is ten laste gelegd, zodat zij hiervan moet worden vrijgesproken.

Conclusie

Het hof vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart de dagvaarding nietig voor zover deze betrekking heeft op het onder 1 tenlastegelegde onderdeel: (…) (b) (…) en/of (telkens) bedrijfsmatige handelingen met afvalstoffen heeft/hebben nagelaten, immers heeft zij, verdachte en/of haar mededader(s) uit/in een te slopen flatgebouw of delen daarvan, niet eerst alle asbest of asbesthoudende producten verwijderd, voordat (delen van) dat gebouw werd(en) gesloopt, (...).

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Lees hier de volledige uitspraak.

Congres Milieustrafrecht: Trends & Toekomstige Ontwikkelingen, Donderdag 1 december 2016.

Klik hier voor meer informatie of om in te schrijven.

Verdachte heeft als DTA-er bedrijfsmatig werkzaamheden met asbest verricht. Dagvaarding partieel nietig. Geen sprake van medeplegen. Geen (voorwaardelijk) opzet, wel met grove onachtzaamheid en nalatig gehandeld.

Gerechtshof Amsterdam 10 juni 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2232 De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan overtreding van de Wet milieubeheer. Hij was als Deskundige Toezichthouder Asbestverwijdering in dienst van medeverdachte bedrijf 2 en in het kader van een groot project uit hoofde van zijn functie verantwoordelijk voor het toezicht op de juiste en volledige sanering van asbesthoudend materiaal uit zes flatgebouwen. Dit grote project bevond zich midden in een woonwijk in Amsterdam. De verdachte heeft na afloop van de sanering van de zesde flat niet zelf de ruimte binnen en buiten geïnspecteerd, hoewel hij wist dat hij daartoe gehouden was. Daarmee is hij verantwoordelijk voor de omstandigheid dat asbesthoudend materiaal in beschadigde vorm is achtergebleven op verschillende balkons van één van de te slopen flats. Dat materiaal heeft daar vervolgens gedurende enkele weken gelegen, waarbij asbestvezels zich in het milieu hebben kunnen verspreiden.

Behoudens de hiervoor genoemde mogelijke gevolgen voor de menselijke gezondheid en het milieu, heeft de verdachte ook onrust veroorzaakt bij de direct omwonenden en de voormalige bewoners van de flat.

Verdenking

De verdachte wordt onder feit 1 onder meer verweten dat hij bedrijfsmatig handelingen met afvalstoffen heeft verricht of heeft doen verrichten, nu hij bedrijfsmatig handelingen met afvalstoffen heeft nagelaten door niet eerst uit een te slopen flatgebouw alle asbest of asbesthoudende producten te verwijderen, voordat (delen) van dat gebouw werden gesloopt (…), volgens de inleidende dagvaarding strafbaar gesteld in artikel 10.1, derde lid, van de Wet milieubeheer.

In het eerste en tweede lid van artikel 10.1 van de Wet milieubeheer wordt zowel verwezen naar het verrichten van handelingen als naar het nalaten daarvan. In het derde lid van dit artikel, dat ziet op bedrijfsmatig handelen, wordt echter uitdrukkelijk alleen gesproken over het verrichten van handelingen. Onder een verbod tot het verrichten van handelingen als bedoeld in artikel 10, derde lid, van de Wet milieubeheer dient naar de kennelijke bedoeling van de wetgever niet tevens het nalaten van handelingen te worden verstaan. Het onder feit 1 sub b ten laste gelegde deel ‘(telkens) bedrijfsmatige handelingen met afvalstoffen heeft/hebben nagelaten, immers heeft/hebben hij, verdachte en/of zijn mededader(s) uit/in een te slopen flatgebouw of delen daarvan, niet eerst alle asbest of asbesthoudende producten verwijderd, voordat (delen van) dat gebouw werd(en) gesloopt, (...)’ kan naar het oordeel van het hof dan ook niet worden gebracht onder de reikwijdte van artikel 10.1, derde lid, van de Wet milieubeheer.

Het hof is gelet op de innerlijke tegenstrijdigheid van oordeel dat de dagvaarding ten aanzien van feit 1 partieel nietig dient te worden verklaard voor zover dit ziet op voornoemd onderdeel.

Het standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep als standpunt ingenomen, dat de beide tenlastegelegde feiten kunnen worden bewezenverklaard. Zij heeft hiertoe, kort en zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.

Ten aanzien van feit 1: De verdachte wordt feitelijk verweten dat hij de sanering van de flat onvoldoende heeft begeleid en gecontroleerd en geen nacontrole en visuele inspectie heeft verricht voordat hij een laboratorium vroeg een eindcontrole te doen. De verdachte was de DTA-er van het project en heeft uit hoofde van zijn functie nagelaten zijn eigen visuele inspectieronde te maken alvorens hij de analist van een laboratorium inschakelde voor de eindcontrole van de flat. Zodoende kon het gebeuren dat de flat is vrijgegeven, terwijl er zich nog hoeveelheden asbest in de flat en op de balkons bevonden. Door niet aan zijn verplichting te voldoen en zonder meer te vertrouwen op anderen is minst genomen sprake van voorwaardelijk opzet met betrekking tot het bedrijfsmatig handelen met asbest, waardoor schade aan het milieu kon ontstaan.

De advocaat-generaal is voorts van mening dat, gelet op de systematiek van artikel 10.1 van de Wet milieubeheer, in dit geval alleen de tenlastegelegde bedrijfsmatig verrichte handelingen bewezen verklaard kunnen worden.

Ten aanzien van feit 2: de analist heeft door middel van zijn rapport de flat vrijgegeven, hetgeen wil zeggen dat de flat vrij is van visueel waarneembaar asbest, zodat medewerkers daar onbeschermd aan het werk kunnen, terwijl er nog wel asbest in de flat aanwezig was.

Nu de flat niet vrij van asbest was (en de verdachte dat wist), was het vrijgave rapport vals. De verdachte, die een eigen verantwoordelijkheid heeft ten aanzien van een juiste sanering, heeft dit rapport mede ondertekend, namens de opdrachtgever. Onder deze omstandigheden kan worden gesteld dat de verdachte het oogmerk had dit vals opgemaakte geschrift, dat een bewijsbestemming had, te gebruiken als echt en onvervalst.

Het standpunt van de verdediging

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het hem onder 1 en 2 ten laste gelegde. Hij heeft daartoe, kort en zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.

De bij de politie afgelegde verklaringen van de verdachte moeten worden uitgesloten van het bewijs op de voet van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, nu de verdachte, zo begrijpt het hof het betoog van de raadsman, door de politie niet voorafgaand aan het verhoor is gewezen op het recht een raadsman te raadplegen, noch rechtsbijstand heeft gehad tijdens de verhoren.

Ten aanzien van feit 1 heeft de raadsman verder aangevoerd, dat uit de toepasselijke wet- en regelgeving niet blijkt dat een project-DTA-er zelf een visuele controle moet doen na de asbestsanering, noch dat hij vervolgens aanwezig moet zijn bij de eindronde van de analist. De verdachte heeft mogen vertrouwen op de mededeling van zijn medesaneerders dat de flat schoon was. Dat is een gebruikelijke gang van zaken. Sanering is immers een gedeelde taak. Voorts is het alleen de verantwoordelijkheid van de analist om de flat vrij te geven. Het feit dat na de vrijgave nog asbest in de flat is aangetroffen, kan daarom niet de verdachte, die alleen toezicht hield en verder slechts alle administratie verzamelde, worden verweten. De verdachte wist niet dat er nog asbest in de flat lag en had dat ook niet kunnen weten; er was geen sprake van tijdsdruk en de eindcontrole van de analist was weliswaar kort, maar niet zodanig kort dat een juiste controle niet mogelijk was. Daarom is geen sprake van opzet, evenmin in voorwaardelijke zin.

Dat asbesthoudend materiaal is aangetroffen op 17 januari 2008 is een feit, maar niet is komen vast te staan dat datzelfde materiaal er ook lag op de dag van de vrijgave, te weten op 21 december 2007. In dit kader is het volgende van belang. De rapporten in het dossier van bedrijf 6 , bedrijf 7 en bedrijf 8 dateren van na 17 januari 2008. Tijdens het Kerstreces tot 7 januari 2008, het moment van aanvang van de sloop, kan mogelijk door vuurwerk, vandalisme of anderszins asbest in de flat terecht zijn gekomen. Vervolgens kunnen tijdens de sloop in de periode van 7 tot 17 januari 2008 andere asbesthoudende materialen zijn vrijgekomen. Verder bestaat twijfel over de betrouwbaarheid en de juistheid van de rapporten van bedrijf 6 , bedrijf 8 en bedrijf 7 . Als gevolg daarvan staat niet vast hoeveel en waar precies het asbest is aangetroffen na 17 januari 2008. Ook de verklaring van de getuige getuige kan in dit kader niet tot het bewijs worden gebezigd, wegens de onbetrouwbaarheid daarvan.

Voorts staat niet vast dat het op 17 januari 2008 aangetroffen asbesthoudend materiaal, in geval dit in het slooppuin terecht was gekomen, schadelijk voor het milieu of personen zou zijn geweest. Dit materiaal zou in dat geval onder de normwaarde zijn gebleven.

Ten slotte is geen sprake van medeplegen met één van de rechtspersonen Medeverdachte bedrijf 2 B.V. of medeverdachte bedrijf In het licht van hetgeen is aangevoerd, dient de verdachte te worden vrijgesproken van feit 1.

Ten aanzien van feit 2 heeft de raadsman aangevoerd dat de inhoud van het rapport visuele inspectie als gevolg waarvan de flat uiteindelijk is vrijgegeven, geheel voor rekening van de analist komt. De verdachte heeft het rapport alleen ’voor gezien’ geparafeerd en kan niet voor de inhoud ervan verantwoordelijk worden gehouden. De paraaf van de verdachte heeft slechts een administratieve functie; voor vrijgave is hij niet opgeleid. De verdachte heeft mogen vertrouwen op de mededeling van anderen dat de flat schoon was. Er is geen sprake van wetenschap met betrekking tot de valsheid, noch is sprake van het oogmerk van de verdachte dit geschrift als echt en onvervalst te gebruiken. Voorts ontbreekt het bewijs voor het medeplegen met de analist. Gelet op het voorgaande dient de verdachte ook te worden vrijgesproken van feit 2.

Beoordeling vormverzuimen tijdens politieverhoren

Gezien het dossier is de verdachte niet voorafgaand aan het eerste politieverhoor op 21 mei 2008 gewezen op zijn recht een raadsman te raadplegen. Evenmin kan worden gesteld dat hij uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van dat recht. Wel is de verdachte door de politie op zijn zwijgrecht gewezen. Het eerste verhoor op 21 mei 2008 is begonnen om 15.00 uur en is geëindigd om 17.45 uur. Tussen 15.45 uur en 16.00 uur is onderbroken voor ‘bezoek advocaat’ (pagina 0201 09 van het dossier). Gezien het piketformulier dat zich in het dossier bevindt, heeft een met name genoemde raadsvrouw de verdachte bezocht. Niet duidelijk is welk deel van het verhoor vóór het contact met de raadsvrouw plaatsvond en welk deel daarna. Bij de drie verhoren die vervolgens plaatsvonden op 22 en 23 mei 2008 was geen sprake van tussentijdse rechtsbijstand.

Op 6 november 2012 is de verdachte gehoord als getuige bij de rechter-commissaris, in het bijzijn van zijn raadsman. Hij heeft daar verklaard, dat hij bij de politie de waarheid heeft gezegd en dat hij niet onder druk is gezet. Ter terechtzitting op 9 december 2013 heeft de verdachte verklaard dat de verklaringen die hij bij de politie heeft afgelegd, kloppen en dat hij daar niets aan toe te voegen heeft. Ook ter terechtzitting in hoger beroep op 22 en 25 april 2016 is de verdachte op geen enkele manier terug gekomen op zijn destijds ten overstaan van de politie afgelegde verklaringen.

Uit inmiddels bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat, indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, dat in beginsel een vormverzuim oplevert als bedoeld in artikel 359a Sv. Na een daartoe strekkend verweer dient dat verzuim in de regel, behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend, doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken, te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.1

Het hof stelt vast dat in dit geval sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Nu de hiervoor genoemde uitzonderingen zich niet voordoen, dient een dergelijk verzuim zonder meer tot bewijsuitsluiting te leiden. Het hof sluit, nu niet duidelijk is welk deel van het verhoor vóór het contact met zijn toenmalige raadsvrouw plaatsvond en welk deel daarna, de gehele eerste verklaring die de verdachte bij de politie heeft afgelegd, uit van het bewijs (pagina 0201 03 tot en met 0201 09 van het dossier). De verklaringen die de verdachte later, na bijstand van een raadsvrouw heeft afgelegd, beschouwt het hof niet als een rechtstreeks gevolg van een voor het bewijs onbruikbare verklaring zoals hiervoor bedoeld.

Het hof verwerpt het verweer van de raadsman voor zover dit inhoudt dat ook een rechtsgevolg moet worden verbonden aan het feit dat de verdachte geen rechtsbijstand heeft gehad tijdens de verhoren in mei 2008, nu de reikwijdte van de zogenoemde Salduz norm niet zover strekt dat daar ook in gevallen zoals het onderhavige rechten als bedoeld door de raadsman aan kunnen worden ontleend. Gelet op de uitspraak van de Hoge Raad met betrekking tot het recht op rechtsbijstand tijdens een verhoor, dient pas met ingang van 1 maart 2016 toepassing te worden gegeven aan de regel dat een aangehouden verdachte recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie.

Relevante feiten en omstandigheden

Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in twee instanties is het volgende naar voren gekomen.

Op 13 juni 2007 is vereniging , een woningbouwvereniging te Amsterdam, een overeenkomst voor aanneming van werk aangegaan met medeverdachte bedrijf (hierna: medeverdachte bedrijf ), met betrekking tot het project ‘Osdorp Centrum Zuid’ te Amsterdam. medeverdachte bedrijf heeft daarbij de opdracht gekregen om, kort gezegd, zes flats te saneren van asbest, deze te slopen en het terrein bouwrijp te maken. Het project is gelegen in een woonwijk.

Het tenlastegelegde beperkt zich tot de sanering van de zesde en laatste flat, gelegen aan de flat , blok 5a (hierna: de flat ).

Het bedrijf bedrijf 2 B.V. (hierna: bedrijf 2 ) heeft ten aanzien van onder meer de flat drie rapporten opgesteld inzake de inventarisatie van het aanwezige asbest dat voorafgaand aan de sloop verwijderd diende te worden, te weten a) op 15 februari 2007 naar aanleiding van onderzoek verricht in de periode van 22-05-2006 tot en met 23-05-2006, b) op 13 maart 2007 naar aanleiding van onderzoek verricht in de periode 22-05-2006 t/m 23-05-2006 en op 12 februari 2007 en c) op 6 december 2007 naar aanleiding van een aanvullende inspectie op 29 november 2007.

Medeverdachte bedrijf heeft als hoofdaannemer de asbestsanering uitbesteed aan Medeverdachte bedrijf 2 (hierna: Medeverdachte bedrijf 2 ), zijnde een zusteronderneming en een gecertificeerd asbestverwijderingsbedrijf. Beide zusterondernemingen maakten destijds deel uit van naam holding , met als directeur en enig aandeelhouder naam .7

Medeverdachte bedrijf 2 heeft op haar beurt bij de uitvoering van de opdracht tot sanering diverse andere ondernemingen betrokken, zoals ondernemingen.

De asbestsaneringswerkzaamheden van het gehele project hebben plaatsgevonden van 4 november 2007 tot en met 21 december 2007 onder het toezicht van de verdachte, in dienst van Medeverdachte bedrijf 2 als gecertificeerd Deskundig Toezichthouder Asbestverwijdering (DTA).

Na de sanering van de flat heeft Medeverdachte bedrijf 2 aan bedrijf 5 (hierna: bedrijf 5 ) de opdracht verstrekt tot de wettelijk verplichte inspectie van de flat, binnen en buiten, na de verwijdering van de geïnventariseerde asbesthoudende materialen. De verdachte heeft hiertoe de analist analist ingeschakeld, in dienst van bedrijf 5 .

De eindcontrole van analist bestond uit een visuele inspectie en eindmetingen van de containments in de woningen (de binnen-toepassingen) en een eindcontrole op basis van een visuele inspectie van hetgeen zich buiten bevond.

De analist analist heeft op 27 december 2007 een document Visuele Inspectie opgesteld, waarin hij als volgt heeft geconcludeerd naar aanleiding van zijn inspectie op die dag:

op grond van de bevindingen van deze visuele inspectie wordt geconcludeerd dat de geïnspecteerde ruimte of oppervlakte WEL vrij is van visueel waarneembare asbestverdachte materialen.

Gezien het verslag en de daarop gebaseerde rapportage visuele inspectie van bedrijf 5 van 3 januari 2008 heeft de inhoud betrekking op het gehele flatblok, binnen en buiten, voor- en achterzijde.

Voorts heeft analist vijf rapporten eindcontrole na asbestverwijdering opgesteld. Daaruit blijkt het volgende: op grond van de resultaten van de ‘eindcontrole na asbestverwijdering’ kan geconcludeerd worden dat de ruimte WEL zonder beschermende middelen betreden mag worden.

De verdachte en de analist analist hebben alle inspectierapporten van bedrijf 5 van hun paraaf voorzien.

De verdachte heeft steeds als ‘vert. opdrachtgever’ getekend.

Naar aanleiding van de bevindingen van de analist is door bedrijf 5 de flat vrijgegeven, dat wil zeggen dat de ruimte vrij is verklaard van asbesthoudende materialen en dat de in die ruimte werkzame personen deze zonder beschermende maatregelen kunnen betreden.

Tussen 21 december 2007 en 7 januari 2008 hebben geen werkzaamheden plaatsgevonden op het bouwterrein of in/aan de flat.

Op 7 januari 2008 is Medeverdachte bedrijf 2 begonnen met de voorsloop binnen in de flat ; dat wil zeggen de handmatige verwijdering van alle niet-steenachtige materialen. De voorsloop is in opdracht van Medeverdachte bedrijf 2 door verschillende werknemers van onderaannemer ondernemingen uitgevoerd.

Op 17 januari 2008 heeft de inspecteur van de Arbeidsinspectie inspecteur het bouwterrein en de flat bezocht naar aanleiding van een melding van de werkzaamheden door Medeverdachte bedrijf 2. Inspecteur heeft de flat in het bijzijn van de verdachte geïnspecteerd.

In het proces-verbaal dat inspecteur naar aanleiding van deze controle heeft opgesteld, is vermeld dat hij op ongeveer 12 balkons aan de voorzijde van de flat en op één balkon aan de achterzijde materiaal zag liggen dat hij overduidelijk herkende als asbesthoudende materiaalresten. Hij zag in veel gevallen zelfs complete asbesthoudende buizen los op het balkon liggen. Hij trof in alle gevallen asbesthoudend materiaal aan dat niet was verpakt in een daartoe gesloten en geschikte verpakking.

Op de vraag van de inspecteur aan de verdachte of hij na de saneringswerkzaamheden zijn eindronde had gemaakt, heeft de verdachte ontkennend geantwoord.

De inspecteur inspecteur heeft bevolen de voorsloopwerkzaamheden onmiddellijk stil te leggen.

De inspecteur heeft materiaal dat is aangetroffen op één van de balkons laten analyseren (foto 7 van bijlage 1 bij het proces-verbaal). Dit bleek asbesthoudend te zijn (bijlage 2, rapport van bedrijf 2 van 5 februari 2008).

Naar aanleiding van de inspectie door inspecteur zijn verschillende rapporten uitgebracht, zoals onder meer inventarisatierapporten van het bedrijf bedrijf 6 in opdracht van de gemeente en vereniging , een inventarisatierapport van bedrijf 7 in opdracht van medeverdachte medeverdachte bedrijf en een evaluatierapport van bedrijf 8 , in opdracht van het stadsdeel Osdorp.

Beoordeling hof

De aanwezigheid van asbest

Het voorafgaand aan de sloop laten uitvoeren van een asbestinventarisatie-onderzoek was in dit geval wettelijk verplicht op grond van onder meer artikel 4.54a van het Arbeidsomstandighedenbesluit. De verslaglegging van een dergelijk onderzoek geschiedt volgens een strikte werkmethode, die destijds was vastgelegd in de Beoordelingsrichtlijn (BRL) 5052.

Uit de genoemde asbestinventarisatierapporten van bedrijf 2 blijkt dat op verschillende plaatsen in de flat en op de balkons asbesthoudend materiaal is aangetroffen dat voorafgaand aan de sloop verwijderd moest worden. Op de balkons betrof dat, mede gezien de foto’s in de rapportage, gevelpanelen (op de eerste tot en met de vierde etage, voor- en achterzijde, 5-10 % hecht gebonden wit asbest CHR, dossierpagina 1015 10 en 11) en in de vloer van het balkon bevestigde/gestorte doorvoerbuizen (balkons aan de voorzijde van alle woningen op de tweede, derde en vierde etage, 5-10 % wit (CHR) en 2-5 % blauw (CRO) hecht gebonden asbest, dossierpagina 1015 20 en 21). Zichtbaar op deze laatste foto zijn twee pijpen in de vloer van het balkon, een smalle en een brede pijp. Beide buitentoepassingen zijn volgens het rapport geclassificeerd als risicoklasse 2.

Gezien de inhoud van het rapport waren de betreffende toepassingen bij inventarisatie nog geheel intact en niet verweerd.

De verdachte heeft verklaard dat het asbestinventarisatierapport de leidraad was voor de sanering van het asbest uit de flat. De verdediging heeft de betrouwbaarheid van de inventarisatierapporten niet betwist.

Op 17 januari 2008, toen de voorsloopwerkzaamheden reeds waren gestart, heeft inspecteur inspecteur van de Arbeidsinspectie op 12 balkons aan de voorzijde en op een balkon aan de achterzijde materiaal zien liggen dat hij direct en overduidelijk herkende als asbesthoudend. Van de door de inspecteur aangetroffen situatie zijn 15 foto’s genomen. Op de foto’s met nummers 5, 9, 10, 11 en 12 zijn (los gebroken delen van) buizen/pijpen te zien op balkons. Op de foto’s 5, 10, 11 en 12 is een smalle pijp te zien die zich nog in de vloer van het balkon bevindt, een brede pijp die los op de vloer ligt en een gat in de vloer van het balkon, ter grootte van de brede pijp.

Op de foto’s 6, 7 en 14 zijn op de vloer van de balkons resten materiaal te zien tussen gruis en stof, (onder de plaats waar een vooraf geïnventariseerd asbesthoudend gevelpaneel had gezeten). Foto 15 toont het aanzicht van een balkon aan de voorgevel van de flat, met in cirkels aangegeven de plaats waar volgens de asbestinventarisatie asbesthoudende mantelbuizen hadden gezeten en met de pijl aangegeven de plaats waar volgens de asbestinventarisatie een asbesthoudend gevelpaneel had gezeten.

De verdediging heeft de betrouwbaarheid van de bevindingen van de Arbeidsinspectie niet betwist.

De verdachte heeft bij de politie op 22 mei 2008 het volgende verklaard: per balkon aan de achterzijde van de flat bevond zich een gevelpaneel. Op de balkons aan de voorzijde werd een gevelpaneel gevonden en een doorvoer in het balkon (het hof begrijpt: voorafgaand aan de sanering). De in de flat (het hof begrijpt: na de sanering) achtergebleven asbesttoepassingen waren restanten van gevelpanelen en diverse doorvoeringen in het balkon. Al deze toepassingen werden genoemd in het asbestinventarisatierapport; er is niet goed gesaneerd. Het meeste achtergebleven asbest is afkomstig van de doorvoerbuizen. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte, geconfronteerd met de hierboven genoemde foto’s van voor en na de sanering, verklaard: ‘ja, dat zijn dezelfde toepassingen, daar kun je niet omheen. Ik ben er vanuit gegaan dat die al verwijderd waren’.

Op grond van de bevindingen en de foto’s van het asbestinventarisatierapport, de waarnemingen, bevindingen en foto’s van de inspecteur van de Arbeidsinspectie en de verklaringen van de verdachte in onderling verband bezien stelt het hof vast dat geruime tijd nadat de verdachte op 21 december 2007 van analist analist het rapport heeft ontvangen waaruit volgt dat de geïnspecteerde ruimte of oppervlakte vrij was van visueel waarneembare asbestverdachte materialen, asbesthoudend materiaal is aangetroffen op een aantal van de balkons van de te slopen flat , waaronder materiaal in de vorm van buizen die overeenkomen met die in de voor de sloop opgestelde asbestinventarisatierapportage. Het hof leidt hieruit af dat de in het asbestinventarisatierapport beschreven toepassingen van asbesthoudend materiaal in de periode voorafgaand aan het rapport van 21 december 2007 niet volledig zijn gesaneerd. Door de verdediging is weliswaar aangevoerd dat niet is komen vast te staan dat het op 17 januari 2008 aangetroffen materiaal hetzelfde is als het materiaal dat er op 21 december 2007 lag, maar het hof ziet geen aanwijzingen om aan te nemen dat het om ander materiaal zou gaan. Op de foto’s van de inspecteur van de Arbeidsinspectie is te zien dat de brede pijpen zeer dicht liggen bij de plek waar ze in het balkon hebben gezeten. Voor de aanwezigheid van deze pijpen is geen andere verklaring aannemelijk geworden dan dat deze pijpen, die verwijderd hadden moeten worden, op 21 december 2007 niet waren verwijderd. Het verweer wordt verworpen.

De raadsman heeft (in het kader van een alternatief scenario) gewezen op de mogelijkheid dat in de periode van 21 december 2007 tot 17 januari 2008 asbesthoudend materiaal dat er op het moment van de vrijgave nog niet lag, in de flat is terechtgekomen, dan wel is neergelegd. Nu de raadsman dit scenario op geen enkele manier heeft onderbouwd, gaat het hof aan dit verweer voorbij.

Het verweer van de verdediging met betrekking tot de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige getuige en alle rapportages die na het proces-verbaal van de Arbeidsinspectie van 17 januari 2008 zijn opgesteld behoeft geen bespreking, nu het hof deze verklaring en de inhoud van deze rapporten niet voor het bewijs zal bezigen en zal uitgaan van de situatie zoals die op 17 januari 2008 in de flat door de Arbeidsinspectie is aangetroffen.

Feit 1

Relevante wet- en regelgeving en het werkplan

De taken van de DTA-er

Bedrijfsmatige asbestverwijdering dient op grond van de toepasselijke wet- en regelgeving plaats te vinden door een gecertificeerd asbestverwijderingsbedrijf, onder het voortdurend toezicht van in elk geval één daartoe gecertificeerd deskundige, een DTA-er. De verdachte heeft verklaard dat hij een opleiding voor DTA-er heeft gevolgd en dat hij beschikte over het destijds geldende persoonscertificaat Deskundig Toezichthouder Asbestverwijdering.

Uit bovengenoemde wet- en regelgeving en het werkplan volgt dat bedrijfsmatige asbestverwijdering verplicht plaatsvindt onder het toezicht van een DTA-er, dat een werkplan moet worden opgesteld aan de hand van het inventarisatierapport, dat de werkzaamheden moeten worden uitgevoerd overeenkomstig het opgestelde werkplan en dat de DTA-er het werkgebied visueel dient te inspecteren alvorens een laboratorium in te schakelen voor de eindbeoordeling door de laborant. Verder kan uit het werkplan zonder meer worden afgeleid dat de DTA-er een eigen en zelfstandige verantwoordelijkheid heeft met betrekking tot een complete en juiste asbestsanering die, anders dan de raadsman stelt, niet voornamelijk administratief is.

Gelet op de vermelding van de naam van de verdachte in het werkplan als de DTA op het werk, de verklaringen van de verdachte en zijn leidinggevende projectleider , was de verdachte de (enige en bij naam genoemde) project DTA-er, die uit hoofde van zijn functie een centrale positie vervulde met betrekking tot onder meer de administratie, het toezicht op de saneerders, het gezamenlijk met de saneerders opbouwen en afbreken van de containments en het inhuren van andere onderaannemers.

De verdachte heeft zowel bij de politie als ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat hij, voordat hij de laborant belde, zelf een eigen opleveringsronde had moeten maken door de flat om deze te controleren op achtergebleven asbesthoudend materiaal. Een dergelijke ronde behoorde, zo heeft de verdachte verklaard, tot zijn verantwoordelijkheid. Hij heeft de saneerders wel gecontroleerd bij de sanering van de eerste flats en het resultaat daarvan was steeds goed. Daarom heeft hij hen vertrouwd toen zij hem vertelden dat de flat na de sanering schoon was van asbest. Hij is er van uitgegaan dat al het asbest verwijderd was; hij heeft, zo heeft de verdachte verklaard, te veel vertrouwen gehad in de saneerders.

Het verweer van de raadsman met betrekking tot de taken en verantwoordelijkheden van de DTA-er wordt verworpen. Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat de verdachte, die immers zelf met eigen ogen de stand van zaken na de sanering had moeten beoordelen, niet zonder meer had mogen afgaan op de mededeling van de saneerders dat de flat ‘schoon’ was.

De omstandigheid dat de analist in samenwerking met het laboratorium verantwoordelijk is voor de vrijgave van de flat, doet ten slotte, naar het oordeel van het hof, niet af aan de daaraan voorafgaande eigen verantwoordelijkheden van de verdachte.

Opzet of schuld

Het hof dient vervolgens de vraag te beantwoorden of de verdachte heeft gehandeld met (voorwaardelijk) opzet. Van voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg, in dit geval het achterlaten van asbesthoudend materiaal in een flat, kan worden gesproken indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. Daarbij dient het te gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans bewust heeft aanvaard. Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is of bij hem kan worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij die kans op dat gevolg ook bewust heeft aanvaard. Van degene die weet heeft van de kans op het gevolg, maar die ervan uit is gegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan immers worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld, maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest.

De verdachte heeft verklaard dat hij niet wist dat op 21 december 2007 niet al het asbest verwijderd was, aangezien hij, als dat wel het geval geweest, niet de analist ingeschakeld had voor diens eindinspectie. De verdachte heeft voorts verklaard dat hij pas op 17 januari 2008, toen hij de flat doorliep met de inspecteur van de Arbeidsinspectie, heeft gezien dat verschillende asbesttoepassingen die op grond van het asbestinventarisatierapport verwijderd hadden moeten zijn, nog in de flat aanwezig waren.

Het hof acht aannemelijk dat de verdachte niet op de hoogte was van het achtergebleven asbesthoudend materiaal in de flat, maar er vanuit is gegaan dat dit inmiddels was verwijderd, nu hij, in geval van een mogelijke afkeuring van de sanering door de laborant, immers tijd en geld van de medeverdachte, zijn werkgever, zou hebben verspild. Gezien zijn verklaring, dat hij ervan uit is gegaan dat al het asbest verwijderd was, heeft de verdachte naar het oordeel van het hof evenmin bewust de kans aanvaard dat asbest was achtergebleven. Bij deze stand van zaken spreekt het hof de verdachte vrij van het (voorwaardelijk) opzettelijk handelen zoals tenlastegelegd.

De verdachte, die op grond van het inventarisatierapport wist dat en op welke plaats zich in de flat asbesthoudende materialen bevonden, heeft naar het oordeel van het hof wel met grove onachtzaamheid en nalatig gehandeld door na de sanering niet meer zelf te controleren of alle in het inventarisatierapport bedoelde asbesthoudende materialen ook daadwerkelijk verwijderd waren.

Medeplegen

Het hof is van oordeel dat met betrekking tot de tenlastegelegde handelingen met asbest geen sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en Medeverdachte bedrijf 2 , als gevolg waarvan niet is voldaan aan de voorwaarden voor de strafbare vorm van samenwerking die als medeplegen kan worden gekwalificeerd.

Nadelige gevolgen voor het milieu

Het verweer van de verdediging gaat impliciet uit van de gedachte dat feit 1 slechts bewijsbaar is indien uit technisch onderzoek blijkt dat na 21 december 2007 de hoeveelheid aangetroffen asbesthoudend materiaal zodanig was dat geldende normen ter zake overschreden zouden zijn als de flat zou worden gesloopt. In de bewoordingen van de artikelen 1.1 lid 2 onder a en 10.1 Wet milieubeheer kan voor dit verweer geen steun worden gevonden. Dat de hoeveelheid asbesthoudend materiaal dat tijdens de sloop van de flat in het milieu terecht zou zijn gekomen relatief zo gering zou zijn geweest dat dit geen gevolgen zou hebben gehad voor het milieu, doet niet af aan de verplichtingen van de verdachte om te handelen overeenkomstig de wet- en regelgeving en het werkplan. Deze verplichtingen zijn immers vastgesteld om (zo veel mogelijk) te voorkomen dat asbesthoudend materiaal in het milieu terecht komt.

De verdachte heeft bedrijfsmatige handelingen met asbest verricht of doen verrichten, door in het kader van de sanering van de flat op de balkons asbesthoudende pijpen en panelen los te (laten) maken. De verdachte heeft vervolgens de specifieke zorgplicht die is neergelegd in artikel 10.1 Wet milieubeheer geschonden door asbesthoudend materiaal (een afvalstof in de zin van artikel 10.1 Wet milieubeheer) te (doen) verwijderen en resten daarvan los op de balkons van de flat achter te laten; hij is op onzorgvuldige wijze omgegaan met een afvalstof en hij heeft er niet voor gezorgd, dat door zijn werkwijze zo min mogelijk nadelige gevolgen voor het milieu konden ontstaan. Beschadigde asbesthoudende materiaalresten die zijn ontstaan door en na ongecontroleerde verwijdering van asbestbronnen, kunnen immers, ook indien het een hecht gebonden soort betreft, asbestvezels hebben afgegeven die vervolgens gedurende enkele weken vanaf de balkons in het milieu terecht konden komen.

Gelet het open karakter van de wettekst van artikel 1.1. lid 2 Wet milieubeheer is de wetgever uitgegaan van een ruim begrip met betrekking tot ‘de gevolgen voor het milieu’ en is de bescherming van mensen, planten en goederen, water, bodem en lucht tegen, in dit geval, de gevolgen van blootstelling aan asbesthoudend materiaal het uitgangspunt. Dat het in contact komen met asbestvezels nadelig kan zijn voor de gezondheid van de mens, is naar het oordeel van het hof een feit van voldoende algemene bekendheid, zoals bedoeld in artikel 339 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering.

Wetenschap van nadelige gevolgen voor het milieu

De verdachte was ten tijde van het tenlastegelegde een gecertificeerd Deskundig Toezichthouder Asbestverwijdering, een DTA-er en als zodanig werkzaam bij een gecertificeerd asbestverwijderingsbedrijf.

Hij heeft ten overstaan van de politie op 22 mei 2008 verklaard dat hij zich er van bewust is dat door het niet of niet volledig verwijderen van het asbest voorafgaand aan de sloop nadelige gevolgen voor het milieu konden ontstaan. Verder heeft hij erkend dat hij dit, vanuit zijn ervaring en opleiding, redelijkerwijs had moeten of kunnen weten. Hij heeft tevens verklaard dat de kans dat vezels vrij zijn gekomen bij het verwijderen van het asbest, aanwezig is.

De verdachte wist vooraf waar het geïnventariseerde asbesthoudende materiaal zich bevond en om hoeveel materiaal het ging. Voorts was hij zich uit hoofde van zijn functie bewust van de nadelen voor het milieu in geval van een onjuiste verwijdering van asbest uit een pand. Gelet op het kennisniveau van de verdachte en zijn hoedanigheid, is het hof van oordeel dat hij wist dat door het achterlaten van asbesthoudend materiaal op de balkons van de flat nadelige gevolgen konden ontstaan voor het milieu.

Vrijspraak feit 2

Het hof acht aannemelijk dat de verdachte niet op de hoogte was van de omstandigheid dat na de sanering asbesthoudend materiaal in de flat was achtergebleven en dat hij evenmin bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat dit asbest was achtergelaten. Naar het oordeel van het hof kan als gevolg daarvan niet worden bewezen verklaard hetgeen hem onder feit 2 is verweten, namelijk het in strijd met de waarheid opmaken van een inspectierapport tot vrijgave van de flat, door dit samen met de laborant te ondertekenen.

Het hof zal de verdachte vrijspreken van het onder 2 ten laste gelegde feit.

Bewezenverklaring

Feit 1: overtreding van een voorschrift, strafbaar gesteld bij artikel 10.1 Wet milieubeheer.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een taakstraf van 100 uur.

Het hof rekent de verdachte zijn onzorgvuldig en onachtzaam handelen zwaar aan. Toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht dan wel het opleggen van een geheel voorwaardelijke taakstraf, zoals door de raadsman verzocht, is naar het oordeel van het hof daarom niet aan de orde.

Lees hier de volledige uitspraak.

Congres Milieustrafrecht: Trends & Toekomstige Ontwikkelingen, Donderdag 1 december 2016.

Klik hier voor meer informatie of om in te schrijven.