OM niet-ontvankelijk door verdachte meerdere malen het recht op bijstand van een advocaat te onthouden

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 27 september 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:4437

Standpunt Verdediging

Van de zijde van de verdachte is het preliminaire verweer gevoerd dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard, omdat het in de onderhavige zaak niet tot een beslissing tot (verdere) vervolging had mogen komen. Daartoe is, mede onder verwijzing naar de in eerste aanleg overgelegde pleitnotities - kort samengevat - het volgende aangevoerd.

Er is in de onderhavige kwestie sprake van een zo ernstige schending van de belangen van de minderjarige verdachte dat dit tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie moet leiden.

Verdachte is op 7 september 2012 in het bijzijn van haar advocaat gehoord als verdachte van openlijke geweldpleging. De raadsman heeft op 19 september 2012 zowel de politie als het openbaar ministerie in kennis gesteld van het feit dat hij als raadsman van verdachte optreedt.

De verdachte en haar moeder zijn voor een gesprek bij de parketsecretaris uitgenodigd. Zij zijn daar heen gegaan en teruggekomen met een forse taakstraf van 15 uren. Verdachte en haar moeder waren in de veronderstelling dat de raadsman bij het gesprek aanwezig zou zijn en zij vroegen daar ook naar. Hen werd medegedeeld dat de komst van de raadsman niet was toegestaan, waarna ze maar vol verbazing een kruisje voor akkoord tekenden.

Het gaat in deze kwestie om een minderjarige verdachte, waar juist ter waarborging van haar belangen, de aanwezigheid van een advocaat van evident belang is. Dit des te meer nu voor verdachte van tevoren niet duidelijk was dat het gesprek een Tommi-zitting (het hof begrijpt: TaakstrafOM-zitting, afgekort TOM-zitting) betrof. Er bestond onduidelijkheid en tijdens de TOM-zitting werden verdachte en haar moeder overvallen. Rechtsbijstand was noodzakelijk.

Op 18 oktober 2012 en op 23 november 2012 is wederom een brief door de raadsman aan het openbaar ministerie gezonden, met daarin het verzoek om alsnog verweer te kunnen voeren tegen de beslissing van de parketsecretaris. Hieraan werd wederom geen gehoor gegeven. Er bleek geen enkel overleg mogelijk. Er was geen sprake van hoor en wederhoor.

Het openbaar ministerie dient zich magistratelijk te gedragen. Zeker nu de wetgever steeds meer bevoegdheden geeft aan het openbaar ministerie. Dan hoort daar ook hoor en wederhoor en een deugdelijke rechtsbijstand bij. Maak je dit onmogelijk dan handel je onrechtmatig en zijn de rechten van de verdachte zodanig geschaad dat de niet-ontvankelijkheid dient te volgen. Het is niet meer te herstellen. Het is de verdediging die dient te bepalen wat de belangen zijn en het is de verdediging die oordeelt of de raadsman nodig is. De verdediging is hier echter nooit toe in de gelegenheid gesteld.

Standpunt AG

Door de advocaat-generaal is het volgende aangevoerd.

Bij de beoordeling of sprake is van een vormverzuim moeten de rechtsgevolgen in ogenschouw worden genomen.

Het is niet gebruikelijk om de raadsman van een officierszitting, de zogeheten TaakstrafOM-zitting (het hof begrijpt: TOM-zitting), op de hoogte te brengen, al mag hij er wel bij aanwezig zijn. Ook in de onderhavige zaak heeft de raadsman geen kennisgeving van de officierszitting ontvangen.

Indien een raadsman van een meerderjarige verdachte geen kennisgeving van een officierszitting zou hebben ontvangen, zou dat hoogstens kunnen leiden tot bewijsuitsluiting.

Echter, het gaat in casu om een minderjarige verdachte en in dat geval wordt, indien meer dan 20 uren taakstraf wordt opgelegd, op grond van artikel 489 van het Wetboek van Strafvordering een raadsman toegevoegd. Omdat het hier de oplegging van een werkstraf van ‘slechts’ 15 uren betrof, was er geen wettelijke verplichting om een raadsman te informeren zodat niet kan worden gesteld dat er sprake was van een vormverzuim.

Hoewel er inderdaad veel mis is gegaan in de communicatie tussen het openbaar ministerie en de raadsman van verdachte is er geen sprake van een ernstige schending van beginselen van een goede procesorde, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte is tekort gedaan aan haar recht op een behoorlijke behandeling van de zaak.

Primair is de AG dan ook van mening dat geen sprake is geweest van een vormverzuim. Subsidiair is de AG van mening, dat, indien het hof van oordeel is dat er wel sprake is van een vormverzuim dit verzuim ter terechtzitting kan worden hersteld. De AG concludeert  dan ook dat er geen reden is om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren.

Oordeel hof

Ten aanzien van het door de raadsvrouwe gevoerde preliminaire verweer met betrekking tot de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn strafvervolging, en het standpunt van de advocaat-generaal terzake, overweegt het hof het volgende.

Het hof stelt de volgende feitelijke gang van zaken vast:

• Verdachte is op 7 september 2012 door de politie verhoord in aanwezigheid van een raadsman betreffende een verdenking dat zij zich op 29 augustus 2012 zou hebben schuldig gemaakt aan mishandeling.
• Op 12 september 2012 is de zaak besproken in het Justitieel Casusoverleg jeugd minderjarigen (JCO).
• Op 12 september 2012 wordt door de jeugdofficier van justitie een brief aan verdachte en haar ouders gezonden met als inhoud dat de zaak is besproken in het Justitieel Casusoverleg jeugd en dat verdachte over de afdoening van de zaak nog zal worden geïnformeerd.
• Op 14 september 2012 wordt het proces-verbaal van politie afgesloten. In dit proces-verbaal is door verbalisant J.J. Otten gerelateerd: “Verdachte [verdachte] krijgt een TOMMI-gesprek zonder advocaat.” (dossierpagina 2)
• Op 17 september 2012 wordt een oproep voor een officiers(TOM-)zitting d.d. 11 oktober 2012 gezonden naar verdachte (met een afschrift naar haar ouders). Uit de oproep blijkt dat de officier van justitie bereid is van vervolging af te zien als verdachte een taakstraf zal uitvoeren. Voorts blijkt uit de oproep dat verdachte wordt verzocht één van de ouders/verzorgers ter begeleiding mee te brengen.
• Op 19 september 2012 verzoekt de raadsman om een afschrift van het proces-verbaal van de politie.(opmerking griffier: de stukken worden verstrekt op 15 mei 2013.) De raadsman meldt in deze brief ook aan het openbaar ministerie dat hij de raadsman van verdachte is.
• 11 oktober 2012: uit het door een parketsecretaris opgestelde verslag van de TOM-zitting blijkt dat de verdachte en haar moeder daarbij aanwezig waren en dat een werkstraf van 15 uren is aangeboden en dat verdachte schoorvoetend akkoord is gegaan met genoemd transactieaanbod. Door de verdediging is gesteld, hetgeen door het openbaar ministerie niet is weersproken, dat tijdens de TOM-zitting de verdachte en haar moeder in de veronderstelling waren dat de raadsman tijdens de zitting aanwezig zou zijn. Zij hebben ook gevraagd waar de raadsman was. Vervolgens is aan hen meegedeeld dat ‘de komst van de raadsman niet was toegestaan, waarna ze maar vol verbazing een kruisje voor akkoord tekenden’, aldus de raadsvrouwe in hoger beroep.
• 18 oktober 2012: Brief van de raadsman aan de officier van justitie waarin melding wordt gemaakt van het feit dat, nadat op 11 oktober 2012 telefonisch is geïnformeerd naar de voortgang van onderhavige zaak, de raadsman heeft vernomen van de officierszitting zonder diens aanwezigheid en van de aan verdachte opgelegde taakstraf. Tevens heeft de raadsman verzocht de beslissing te heroverwegen op de in de brief gestelde gronden.
• Op 23 november 2012 stuurt de raadsman een rappelbrief naar de officier van justitie.
• Op 26 maart 2013 wordt door de raadsman een afschrift van de dagvaarding voor de zitting van de kinderrechter op 23 mei 2013 ontvangen.

Het hof overweegt als volgt.

Los van de inhoud van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering toetst het hof de handelwijze van het openbaar ministerie aan de beginselen van een behoorlijke procesorde, waarbij het hof voorop stelt dat het recht op rechtsbijstand een van de fundamentele beginselen van een behoorlijke procesorde betreft.

De raadsman is bij het eerste verhoor van verdachte bij de politie, d.d. 7 september 2012, aanwezig geweest en heeft zich bij brief van 19 september 2012 tevens als raadsman gesteld. Door de aanwezigheid van de raadman bij dit verhoor, alsmede door diens stelbrief wordt het openbaar ministerie geacht op de hoogte te zijn geweest van de door de minderjarige verdachte gewenste rechtsbijstand.

Desondanks is de raadsman door het openbaar ministerie niet in kennis gesteld van de officierszitting op 11 oktober 2012. Uit hetgeen verbalisant Otten heeft gerelateerd, zoals hiervoor weergegeven, leidt het hof af dat zulks zelfs doelbewust achterwege is gelaten.

Hoewel verdachte en haar moeder hun verbazing hebben geuit over de afwezigheid van de raadsman tijdens de officierszitting, heeft de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie desalniettemin besloten die zitting doorgang te laten hebben.

Ook nadat de raadsman in zijn brief van 18 oktober 2012 zijn verbazing over de gang van zaken heeft uitgesproken en gemotiveerd heeft verzocht de beslissing tot oplegging van een taakstraf te heroverwegen, is het openbaar ministerie hiertoe niet overgegaan. Sterker nog, van enige reactie door het openbaar ministerie op dit verzoek, ook na de rappelbrief van 23 november 2012, is het hof niet gebleken.

De advocaat-generaal heeft zich nog op het standpunt gesteld dat nu het hier een opgelegde taakstraf van 15 uren betrof, het openbaar ministerie op grond van artikel 489 van het Wetboek van Strafvordering, niet gehouden was de raadsman te informeren.

Het hof verwerpt deze stelling. Immers artikel 489 van het Wetboek van Strafvordering regelt onder welke voorwaarden ambtshalve een raadsman dient te worden toegevoegd aan een verdachte die geen raadsman heeft. In de zaak die thans ter beoordeling voorligt, is echter sprake van een verdachte die juist al een raadsman had.

Uit het beroep dat het openbaar ministerie in eerste aanleg en in hoger beroep doet op artikel 489 van het Wetboek van Strafvordering leidt het hof af dat genoemd artikel, dat geschreven is voor de strafbeschikking, door het openbaar ministerie ook wordt toegepast op het in de onderhavige strafzaak gedane aanbod om de zaak door middel van een transactie (het verrichten van een werkstraf) af te doen.

De wettelijke regeling van de strafbeschikking in artikel 257c, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering schrijft voor dat een verdachte uiterlijk bij de aanvang van het horen over de uitgevaardigde strafbeschikking wordt gewezen op de mogelijkheid om toevoeging van een raadsman te verzoeken. Bovendien is er de verplichting voor het openbaar ministerie om naar aanleiding van het instellen van verzet tegen een uitgevaardigde strafbeschikking de zaak te herbeoordelen.1 Gelet op genoemde verplichtingen klemt het naar het oordeel van het hof in de onderhavige zaak des te meer dat het openbaar ministerie in de oproep voor de zogenoemde TOM-zitting in het geheel niet verwijst naar de mogelijkheid van rechtsbijstand en ook - ondanks herhaald verzoek van de raadsman - de beslissing tot het opleggen van een taakstraf niet heeft heroverwogen. Het openbaar ministerie heeft immers, zoals hiervoor al door het hof is vastgesteld, niet gereageerd op brieven van de verdediging.

Gelet op het vorenstaande komt het hof tot de conclusie dat het openbaar ministerie in deze zaak heeft gehandeld in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde door de verdachte het recht op rechtsbijstand meermalen te onthouden. Het recht op rechtsbijstand is een fundamenteel rechtsstatelijk en strafvorderlijk beginsel. Het betreft derhalve een ernstige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde. Dit klemt te meer omdat het een minderjarige verdachte betreft. Daar komt nog bij dat het openbaar ministerie zulks doelbewust heeft gedaan, zoals het hof afleidt uit het proces-verbaal van verbalisant Otten en uit het niet reageren op brieven van de raadsman. Hiermee is aan verdachtes recht op een behoorlijke behandeling van haar zaak ernstig tekort gedaan.

De stelling van de advocaat-generaal dat dit hersteld kan worden ter zitting wordt door het hof niet gevolgd. Het recht op een behoorlijke behandeling van de zaak omvat ook de fase voorafgaande aan de beslissing tot dagvaarden, in casu de fase van de TOM-zitting en de beantwoording van de vraag of er wel een taakstraf diende te volgen dan wel de zaak juist niet met een taakstraf maar met een onderhoud ten parkette diende te worden afgewikkeld, zoals de Raad voor de Kinderbescherming in haar rapport van 8 oktober 2012 adviseerde. Het gaat daarbij om vragen die rechtstreeks verband houden met de beslissing tot afdoening van de zaak door het openbaar ministerie. Het onthouden van rechtsbijstand in die fase kan naar het oordeel van het hof dan ook niet ter zitting worden hersteld.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

Het hof vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: verklaart het openbaar ministerie ter zake van het ten laste gelegde niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging.

Lees hier de volledige uitspraak.

Veroordeling verdachte als feitelijk leidinggevende ter zake van o.a. het meermalen opzettelijk onjuist doen van aangiften omzetbelasting en vennootschapsbelasting

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 1 oktober 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:4471

Essentie

Veroordeling verdachte als feitelijk leidinggevende ter zake van het meermalen opzettelijk onjuist doen van aangiften omzetbelasting en vennootschapsbelasting, het opzettelijk niet voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen en het opzettelijk niet bewaren van ingevolge de belastingwet verplicht zijnde boeken, bescheiden of andere gegevensdragers (artikel 69 AWR), alsmede veroordeling van verdachte ter zake van het opzettelijk onjuist doen van aangiften inkomstenbelasting en witwassen.

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

Namens verdachte is betoogd dat het opzet op de ten laste gelegde feiten niet wettig en overtuigend kan worden bewezen en verdachte mitsdien van deze feiten dient te worden vrijgesproken. De verdediging heeft daartoe aangevoerd dat verdachte voor de boekhouding van X B.V. en het verzorgen van de aangiften vennootschapsbelasting en omzetbelasting van deze vennootschap, alsmede de aangiften inkomstenbelasting van verdachte zelf, A als boekhouder had ingeschakeld, dat de administratie van X B.V. en zijn eigen administratie prima op orde was en genoemde persoon ter zake van genoemde werkzaamheden buiten medeweten van verdachte in gebreke is gebleven. In dit verband heeft de verdediging voorts aangevoerd dat aan de belastende verklaringen die A over verdachte heeft afgelegd geen geloof dient te worden gehecht, nu deze persoon – zijnde een medeverdachte in onderhavige strafzaak – hiermede louter zijn eigen rol tracht te verhullen. Voorts heeft de verdediging aangevoerd dat verdachte tijdens de politieverhoren zeer emotioneel was, hij die verhoren als zeer intimiderend heeft ervaren, hij tijdens deze verhoren niet beschikte over zijn bril, waardoor hij niet in staat was om hetgeen de verbalisanten hadden opgetekend na te lezen, en voorts de inhoud van die vastgelegde verhoren slechts in grote lijnen aan hem is voorgehouden. Aldus hebben deze verhoren volgens de verdediging niet op de juiste wijze plaatsgevonden en dient – zo begrijpt het hof – aan de belastende verklaringen die verdachte tijdens deze verhoren aangaande hemzelf heeft afgelegd geen waarde te worden gehecht.

Het hof overweegt dienaangaande dat het geen reden heeft om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de – tot het bewijs gebezigde delen van de – verklaringen van A en verdachte, waaronder de passages die zien op de onvolledige administratie van X B.V. en de verklaring van Adat hij met verdachte heeft besproken dat hij volstond met het doen van nihil-aangiften omzetbelasting, vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting. In het bijzonder hecht het hof geloof aan die (delen van de) verklaringen, nu deze onderling ook bevestiging vinden in elkaar.

Voorts overweegt het hof dat uit de inhoud van de politieverhoren van verdachte niet blijkt dat verdachte deze verklaringen onder grote druk heeft afgelegd dan wel sprake was van enige verwarring bij verdachte. Die verklaringen, door verdachte tijdens verschillende politieverhoren op verschillende dagen afgelegd, weerspreken dat sprake was van een verwarde en geëmotioneerde persoon. Zij geven blijk van een persoon die zowel in staat was zichzelf goed in woorden uit te drukken als ook herberekeningen uit te voeren van zwart loon dat door X B.V. in de ten laste gelegde periode aan Polen was uitbetaald. Evenmin blijkt uit die verklaringen dat verdachte niet op adequate wijze heeft kennis kunnen nemen van de inhoud van die verklaringen. Blijkens de betreffende processen-verbaal heeft verdachte zijn verklaringen telkens doorgelezen alvorens te tekenen voor de juistheid van de weergave van die verklaringen. Voor de hiervoor bedoelde verklaring van verdachte afgelegd op 28 april 2010, waarbij verdachte onder meer verklaart dat hij de administratie niet goed bijhield en A hem had verteld dat hij nihil op de aangiften had ingevuld, geldt bovendien dat blijkens het proces-verbaal van verhoor deze verklaring ook is voorgelezen.

Gelet op het al vorenoverwogene ziet het hof geen enkele aanleiding om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de inhoud van de tot het bewijs gebezigde verklaringen van verdachte en A.

Tot slot overweegt het hof dat de omstandigheid dat beweerdelijk ook A is tekortgeschoten in zijn werkzaamheden voor verdachte en X B.V. aan het opzet dat verdachte in verband met de aan hem ten laste gelegde feiten kan worden verweten niet af doet.

Bewezenverklaring

Het onder 1. en 2. bewezen verklaarde levert telkens op: Opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.

Het onder 3. bewezen verklaarde levert op: Medeplegen van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.

Het onder 4. bewezen verklaarde levert op: Ingevolge de belastingwet verplicht zijnde een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen te voeren, een zodanige administratie opzettelijk niet voeren, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging en ingevolge de belastingwet verplicht zijnde boeken, bescheiden of andere gegevensdragers te bewaren, deze opzettelijk niet bewaren, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging.

Het onder 5. bewezen verklaarde levert op: Witwassen, meermalen gepleegd.

Strafoplegging

Ten aanzien van de ernst van het bewezen verklaarde heeft het hof in het bijzonder gelet op:

• de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
• de mate waarin het vertrouwen dat de fiscale overheid in belastingaangiften mag stellen door verdachte is geschonden;
• de omstandigheid dat gedurende langere tijd, te weten een periode van bijna 4 jaar, telkenmale valse belastingaangiften zijn gedaan;
• de omstandigheid dat verdachte reeds vele jaren als ondernemer werkzaam is en uit dien hoofde wist welke administratieve verplichtingen op hem als feitelijk leidinggevende van X B.V. rusten;
• de omstandigheid dat verdachte blijkens diens verklaring iedere maand een salaris genoot uit X B.V. ten bedrage van € 3.000,= per maand, zijnde € 36.000,= per jaar, welk inkomen hij niet heeft vermeld in zijn aangifte IB/premie volksverzekering over de jaren 2005 en 2006 waardoor een fiscaal nadeel is ontstaan;
• het feit dat door verdachte als gevolg van de niet op aangifte voldane omzetbelasting aan de Nederlandse Staat een fiscaal nadeel is toegebracht, dat is becijferd op een bedrag van zeker € 368.000,=;
• de omstandigheid dat verdachte blijkens diens verklaring gedurende 4 jaren onbekend gebleven personeel “zwart” heeft uitbetaald voor een door verdachte zelf geschat bedrag van € 240.000,= per jaar, ter zake waarvan geen loonadministratie is bijgehouden en door X B.V. geen loonheffing is afgedragen. Als gevolg daarvan is gedurende meerdere jaren de fiscus, en daarmee de samenleving, globaal genomen honderdduizenden euro’s nadeel toegebracht.

(Het hof zou dit fiscale nadeel alleen al over de jaren 2005 tot en met 2007 kunnen becijferen op een bedrag van zeker acht ton aan loonheffing (2005 € 312.960 (tarief 130,4%); 2006 € 259.920 (tarief 108,3%) en 2007 € 259.920 (tarief 108,3%)). Het hof zal evenwel niet direct aansluiting zoeken bij deze, voor verdachte nadeligere, becijfering, nu deze bedragen niet als zodanig ter terechtzitting in hoger beroep aan de orde is geweest);

• het fiscale nadeel ontstaan als gevolg van de malversaties binnen X B.V. en als gevolg van verdachtes malversaties aangaande zijn inkomstenbelasting, in totaal dus substantieel is geweest, waardoor het nadeel de € 500.000,= zeker heeft overschreden.

Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof in het bijzonder gelet op:

• de inhoud van het hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 31 juli 2013, waaruit blijkt dat verdachte eerder door een strafrechter is veroordeeld;
• de persoonlijke omstandigheden van verdachte voor zover daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken, in het bijzonder gezondheidstoestand van zijn echtgenote;
• de omstandigheid dat na het tijdstip waarop het bewezenverklaarde heeft plaatsgevonden inmiddels 5 jaren zijn verstreken.

Bij een benadelingsbedrag van € 500.000,= tot € 1.000.000,= wordt als regel zeker niet minder dan 18 tot 24 maanden gevangenisstraf opgelegd. Verdachte heeft daarnaast ook nog gelden witgewassen. Omdat het hof het de verdachte, in zijn rol als feitelijk leidinggevende van de rechtspersoon zwaar aanrekent dat hij gedurende een aantal jaren steeds opnieuw ervoor heeft gekozen om onjuiste aangiftes te doen en hij ook gedurende een aantal jaren de administratie van X B.V. niet op orde had en hij grote bedragen aan loon zwart heeft uitbetaald en hem voorts zwaar aanrekent dat hij bij herhaling zijn eigen inkomstenbelastingaangiftes onjuist heeft gedaan, is het hof van oordeel dat niet kan worden volstaan met een andere straf dan een gevangenisstraf terwijl voorts niet kan worden volstaan met een straf als door de advocaat-generaal is geëist. Het hof zal daarom gevangenisstraf van na te melden duur opleggen.

Het hof zal bepalen dat een deel van die gevangenisstraf voorwaardelijk zal worden opgelegd. Gelet op het feit dat verdachte ook thans nog als ondernemer werkzaam is en hij als gevolg daarvan nog dagelijks met diverse, uit hoofde van de belastingwet op hem rustende, (administratie)verplichtingen wordt geconfronteerd, wordt met oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf, de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, waarvan 8 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar.

Lees hier de volledige uitspraak.

Afvalstoffen, vrijspraak

Gerechtshof Den Haag 13 september 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:3620

Primair

Vast staat dat sprake is van uitvoer uit Nederland van een afvalstof in de zin van EG-verordening 1013/2006 naar een land, China, waarop het OESO-besluit niet van toepassing is met als doel een nuttige toepassing. Op deze uitvoer zijn de artikelen 36 en 37 van EG-verordening 1013/2006 van toepassing.

Artikel 36, eerste lid, van deze verordening bepaalt dat de uitvoer van afvalstoffen voor nuttige toepassing verboden is voor onder andere: “f) afvalstoffen waarvan het land van bestemming de invoer heeft verboden”.

Artikel 37 betreft afvalstoffen van bijlage III of IIIA waarvan de uitvoer niet reeds is verboden krachtens artikel 36. Met artikel 37 is geregeld dat de Commissie een schriftelijk verzoek – de Questionnaire – aan ieder niet-OESO land zendt, opdat ieder niet-OESO land schriftelijk bevestigt dat de afvalstoffen (met het oog op de nuttige toepassing in dat land) vanuit de Unie mogen worden uitgevoerd en voorts de controleprocedure in dat land aangeeft.

Als reactie op de Questionnaire zijn er voor de niet-OESO landen drie mogelijkheden: a) een verbod, b) een voorafgaande kennisgeving met schriftelijke toestemming zoals beschreven in artikel 35 van de EG Verordening en c) geen controle in het land van bestemming.

China heeft voor B1010 voor wat betreft “Iron and steel scrap” en “Aluminium scrap” bevestigd dat het afval voor nuttige toepassing mag worden uitgevoerd naar China en daarbij antwoord c) (geen controle) aangevinkt. Zij heeft dus voor deze stoffen niet aangegeven dat zij heeft gekozen voor een verbod; zij heeft wel bevestigd dat de afvalstoffen mogen worden uitgevoerd zonder dat de kennisgeving met schriftelijke toestemming zoals beschreven in artikel 35 van de EG Verordening 1013/2006 van toepassing is.

In antwoord op de Questionnaire heeft China voorts verklaard dat zij een eigen controleprocedure volgt. Deze (eigen) procedure brengt met zich dat voor invoer drie documenten vereist zijn, waaronder het Certificate for Pre-shipment Inspection of Recycling Scraps to China issued bij CCIC (hierna: het CCIC-certificaat). China heeft – bij het antwoord op de Questionnaire – geschreven dat het niet is toegestaan een lading afval die niet aan alle vereisten voldoet, te importeren. Zij heeft op die wijze dus aangegeven dat zij de invoer van afval zonder het CCIC-certificaat verbiedt.

De Commissie heeft na ontvangst van de antwoorden van de niet-OESO landen de EG‑verordening 1418/2007 vastgesteld (op basis van artikel 37, tweede lid van de EG‑verordening 1013/2006). In die verordening 1418/2007 zijn de antwoorden op de Questionnaire opgenomen. In die verordening heeft de Commissie - naast de kolommen a), b) en c) - in een kolom d) vermeld of er in het land van bestemming volgens het toepasselijke nationale recht andere controleprocedures worden gevolgd.

In deze EG‑verordening 1418/2007 is uit B1010 het “ijzer- en staalschroot” en het “aluminiumschroot” slechts in kolom d opgenomen en niet in de kolom met verboden stoffen (kolom a). De opname in kolom d en niet in kolom a, betekent dat er geen sprake is van een verbod als bedoeld in artikel 36 van de EG-verordening 1013/2006. De verdachte heeft met de haar verweten handelingen dat artikel niet overtreden. Dat er anderszins in strijd met één van de in artikel 2 onder 35 sub f van de EG Verordening 2013/2006 is gehandeld is in dit geding niet gebleken.

Primair voorts en subsidiair (mengsel van resten en/of afvallen)

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de vertegenwoordiger van de verdachte bevestigd dat het “mixed metal scrap” (het in geding zijnde afval) afkomstig was uit de industrie, de bouw, van particulieren en van legervoertuigen. Dit laat de mogelijkheid open dat de door de VROM-inspectie aangetroffen “vreemde componenten” typisch waren voor het afval. Uit het proces-verbaal en de foto’s is op te maken dat er componenten in het afval aanwezig waren die op zichzelf geen “mixed metal scrap” zijn, maar niet in welke mate dat het geval was. Om de omvang van deze vervuiling vast te stellen ontbreekt in het dossier de benodigde informatie. Derhalve kan niet buiten redelijke twijfel worden vastgesteld dat het afval geen “mixed metal scrap” betrof en dat sprake is van een mengsel van afvalstoffen waarvoor voor het overbrengen hiervan een voorafgaande kennisgeving en/of schriftelijke toestemming van de autoriteiten noodzakelijk was.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat niet wettig en overtuigend is bewezen hetgeen aan de verdachte primair en subsidiair is ten laste gelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Het hof vernietigt het vonnis waarvan beroep, doet opnieuw recht en verklaart niet bewezen dat de verdachte het primair en subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Lees hier de volledige uitspraak.

ANPR-zaak

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 20 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6933

Procesgang

Verdachte is in eerste aanleg, bij vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 18 juni 2009, ter zake van het onder 1 tot en met 22 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf van 36 maanden met aftrek van voorarrest. Voorts heeft de rechtbank beslist op de vorderingen tot schadevergoeding van de benadeelde partijen en de in beslag genomen goederen.

Het gerechtshof Leeuwarden heeft in hoger beroep bij arrest van 16 juni 2010 de verdachte ter zake van het onder 1 tot en met 21 ten laste gelegde vrijgesproken. Voorts heeft het gerechtshof verdachte ter zake van het onder 22 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf van 10 weken met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft het hof de vorderingen van de benadeelde partijen niet-ontvankelijk verklaard en de teruggave van de in beslag genomen goederen gelast.

Bij arrest van 3 juli 2012 heeft de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof vernietigd en de zaak teruggewezen naar het gerechtshof Leeuwarden om de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.

ANPR-gegevens

De verdediging heeft een drietal bewijsverweren gevoerd. Telkens is betoogd dat sprake is van een onherstelbaar verzuim tijdens het voorbereidend onderzoek, dat het bewijsmateriaal dat als gevolg van het verzuim is verkregen van het bewijs moet worden uitgesloten en dat het resterende bewijsmateriaal onvoldoende is voor bewezenverklaring van de tenlastegelegde feiten, zodat vrijspraak moet volgen. Het eerste verweer ziet op het gebruik van de gegevens die verkregen zijn door middel van Automatic Number Plate Recognition (ANPR). Dat is een systeem dat gebruik maakt van kenteken lezende camera's. De kentekens van passerende voertuigen worden gescand en die gegevens worden opgeslagen. Vervolgens worden deze vergeleken met de gegevens die aanwezig zijn in zogenaamde vergelijkingsbestanden. In deze vergelijkingsbestanden zijn aanwezig kentekens waarvoor de politie om uiteenlopende redenen belangstelling heeft. Een reden kan bijvoorbeeld zijn dat er op kentekens nog openstaande boetes staan of dat de eigenaar van dat kenteken gezocht wordt. Indien een auto waarvan het kenteken in een dergelijk vergelijkingsbestand staat de camera passeert, geeft de computer een melding van een zogenaamde ‘hit’. De politie kan dan actie ondernemen. Kentekens van auto’s die voorbij komen en worden gefotografeerd maar die niet in het vergelijkingsbestand staan zullen geen hit opleveren, omdat die kentekens niet gezocht worden. Dit worden de ‘no-hits’ genoemd.'

Blijkens het projectplan 'Digitale surveillance op (snel)wegen' van Politie IJsselland wordt met de inzet van het ANPR-systeem beoogd: 'de bestrijding van criminaliteit en het monitoren van de bewegingen van criminelen'.

Binnen de regio IJsselland werd destijds onderzoek gedaan naar autodiefstallen, waarbij de modus operandi (hengelen van autosleutels uit brievenbussen) was opgevallen. Binnen dat onderzoek was gebleken van mogelijke betrokkenheid van een tweetal voertuigen, te weten een Volkswagen Golf met kenteken [kenteken] en een Renault Laguna met kenteken [kenteken]. In het projectplan ANPR van de regiopolitie IJsselland was bepaald dat gegevens die via ANPR waren verkregen maximaal zeven dagen bewaard mochten worden. Binnen die termijn zijn de hiervoor genoemde kentekens telkens handmatig vergeleken met de kentekens die verzameld waren in de ANPR-database. Dat heeft geleid tot meerdere hits, welke hits door de rechtbank voor het bewijs zijn gebruikt.

Beoordeling hof

Voor het gebruik van de gegevens verkregen via het systeem van het ANPR bestaat geen specifieke wettelijke grondslag. Derhalve moet worden teruggevallen op de algemene regels op het gebied van het verzamelen van gegevens ten behoeve van politieonderzoeken zoals die zijn neergelegd in de Wet politiegegevens (Wpg).

Artikel 1 onder a Wpg omschrijft politiegegevens als 'elk gegeven betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon dat in het kader van de uitoefening van de politietaak wordt verwerkt'. Indirect kan een kenteken leiden tot de identificatie van een persoon. Dat betekent dat in casu het kenteken dat via het ANPR-systeem is verkregen een politiegegeven is.

Ingevolge het bepaalde in artikel 3, eerste lid, Wpg mogen politiegegevens slechts worden verwerkt voor zover dit noodzakelijk is voor de bij of krachtens deze wet geformuleerde doeleinden. Artikel 8, eerste lid, Wpg bepaalt dat politiegegevens kunnen worden verwerkt met het oog op de uitvoering van de dagelijkse politietaak.

De memorie van toelichting op de Wpg omschrijft de 'dagelijkse politietaak', onder andere, als 'eenvoudig recherchewerk'. Daaronder wordt, wederom onder andere, verstaan het onderzoek naar diefstallen. Het ANPR-systeem beoogt 'de bestrijding van criminaliteit en het monitoren van de bewegingen van criminelen'. Die doelstelling is weliswaar ruim omschreven met als gevolg dat de grenzen daarvan lastig bepaalbaar zijn, maar voor deze zaak is slechts van belang of die doelstelling redelijkerwijs kan worden gezien als een uitwerking van het wettelijk begrip 'dagelijkse politietaak', zoals hiervoor uitgewerkt. In het projectplan 'Digitale surveillance op (snel)wegen' (dossierpagina 114) wordt de bestrijding van diefstal, uitdrukkelijk als doelstelling van het ANPR-systeem genoemd. Waar het ANPR-systeem dus is ontwikkeld met het oog op bestrijding van diefstal en recherchewerk ten behoeve van de opsporing van gepleegde diefstallen als dagelijkse politietaak kan worden aangemerkt is de wettelijke basis voor het ANPR-systeem aanwezig.

Ingevolge artikel 8 lid 1 Wpg kunnen politiegegevens worden verwerkt gedurende één jaar na de eerste verwerking. In deze zaak zijn de gegevens telkens, conform het projectplan, verwerkt binnen zeven dagen na de eerste verwerking. Ook in zoverre is derhalve gehandeld binnen het bestaande wettelijk kader. Van belang is in dit verband dat noch de wet (Wpg) noch de memorie van toelichting daarop noch het projectplan van verwerking uitsluit gegevens die betrekking hebben op voertuigen die niet een onmiddellijke hit opleverden op het moment dat het kenteken daarvan werd gescand. Het projectplan heeft uitdrukkelijk tot uitgangspunt genomen dat alle kentekens worden opgeslagen in een tijdelijk bestand met een bewaartermijn van zeven dagen. Binnen die zeven dagen worden die kentekens vergeleken met 'blacklists en eventueel andere informatie' (dossierpagina 118). Die formulering laat de mogelijkheid open dat het gegevensbestand wordt doorzocht op basis van binnen die periode van zeven dagen beschikbaar gekomen informatie, zolang het maar gaat om een zoekactie die binnen de doelstelling van het ANPR-systeem is gelegen. Daarvan was in deze zaak sprake nu het ging om een onderzoek naar voertuigdiefstal.

Over het voorgaande zou anders gedacht kunnen worden indien zou moeten worden aangenomen dat het gebruik van het ANPR-systeem tot een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte heeft geleid. Die situatie doet zich echter niet voor. Middels het systeem is niet meer geconstateerd dan dat twee voertuigen met voor deze zaak relevante kentekens op zekere momenten het scanpunt zijn gepasseerd. Een van de kentekens stond op naam van verdachte, het andere op naam van de vriendin van de medeverdachte. Zo dit al enige beperking van de persoonlijke levenssfeer van verdachte oplevert, dan is dat zeker niet meer dan een beperkte.

De slotsom is dat van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Wetboek van strafvordering niet is gebleken. Het verweer faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Verdachte veroordeeld tot jaar gevangenisstraf voor vrijheidsberoving, bedreiging en mishandeling van een Zwitserse bankier

Gerechtshof Den Haag 26 september 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:3641

Essentie

De verdachte en zijn mededaders hebben het slachtoffer op 1 april 2004 onder valse voorwendselen naar een kantoor in Den Haag gelokt in verband met een zakelijk geschil. In dit kantoor is het slachtoffer van zijn vrijheid beroofd, mishandeld, bedreigd en gedwongen tot het tekenen van stukken in verband met het zakelijk geschil.

Het hof veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf van 12 maanden.

Gebruik van de verklaringen van aangever

Door de raadslieden is betoogd dat de verklaringen van aangever zonder nader verhoor niet voor het bewijs mogen worden gebezigd nu de verdediging niet ten volle haar ondervragingsrecht heeft kunnen uitoefenen. Er is sprake geweest van significante en op niet valide redenen gebaseerde ongecompenseerde beperkingen van het ondervragingsrecht welke onverenigbaar zijn met de waarborgen van artikel 6 van het EVRM. Zonder de verklaringen van aangever is een veroordeling van de verdachte niet mogelijk en daarom dient de verdachte te worden vrijgesproken. Voorts heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat de verklaringen van aangever over de gebeurtenissen op 1 april 2004 onbetrouwbaar zijn, nu aangever daarover wisselend heeft verklaard; ook over de bancaire voorgeschiedenis van het zakelijke geschil tussen de verdachte en aangever.

Het hof overweegt te dien aanzien als volgt. Aangever is in eerste aanleg zowel bij de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Den Haag als ter terechtzitting in eerste aanleg in het bijzijn van de verdediging als getuige gehoord. De verdediging is dan ook ruimschoots in de gelegenheid geweest om vragen aan de getuige te stellen over de gebeurtenissen vermeld in de aan de verdachte ten laste gelegde feiten. De verdediging is daarmee naar het oordeel van het hof voldoende in de gelegenheid geweest om de betrouwbaarheid van de verklaringen van de aangever te toetsen. Het enkele feit dat de verdediging niet in de gelegenheid is geweest de getuige te ondervragen over een bancaire kwestie waarbij de verdachte en de getuige betrokken zouden zijn geweest, maakt dat onder de gegeven omstandigheden naar het oordeel van het hof niet anders. In dit verband is van belang dat op basis van de zich in het dossier van de verdachte bevindende bewijsmiddelen naar het oordeel van het hof wel vast staat dat er sprake is geweest van een zakelijk geschil tussen beiden. Er is naar het oordeel van het hof onder de gegeven omstandigheden geen sprake van een schending van artikel 6 van het EVRM als door de verdediging bepleit en het verweer wordt mitsdien verworpen.

Op vragen met betrekking tot de dragende onderdelen van de aan verdachte ten laste gelegde feiten, is door aangever steeds - ook bij de rechter-commissaris en ter terechtzitting in eerste aanleg - naar het oordeel van het hof consistent verklaard. Nu verklaringen van aangever op belangrijke onderdelen steun vinden in andere gebezigde bewijsmiddelen, zijn bedoelde verklaringen naar het oordeel van het hof betrouwbaar en zal het hof die verklaringen van aangever voor het bewijs bezigen. Het verweer wordt mitsdien verworpen.

Tapgesprekken uit dossiers onderzoek 1/onderzoek 2

De raadslieden hebben bepleit – verkort en zakelijk weergegeven- dat de zich in het onderhavige dossier Saur bevindende verslagen van afgeluisterde telefoongesprekken die afkomstig zijn uit de voornoemde onderzoeken onderzoek 1 en onderzoek 2 van het bewijs dienen te worden uitgesloten, nu de verdediging onvoldoende gelegenheid heeft gehad deze gesprekken op waarde te schatten. Hierdoor is het beginsel van de ‘equality of arms’ ernstig geschonden.

Op grond van de genoemde verslagen kunnen overigens diverse alternatieve scenario’s – zoals nader omschreven in de pleitnotities - in het voordeel van de verdachte worden geschetst.

Het hof overweegt te dien aanzien dat naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep een schending van het beginsel van de ‘equality of arms’ in de zaak van de verdachte niet aannemelijk is geworden. De verdediging heeft de gelegenheid gekregen om de genoemde stukken in te zien en heeft op basis daarvan een alternatief scenario bepleit. Naar het oordeel van het hof is de verdachte onder de gegeven omstandigheden dan ook niet in zijn verdedigingsbelangen geschaad en wordt het verweer mitsdien verworpen.

Naar het oordeel van het hof zijn de door de raadslieden geschetste alternatieve scenario’s - gelet op de inhoud van de gebezigde wettige bewijsmiddelen – niet aannemelijk geworden.

Lees hier de volledige uitspraak.

Zie ook:

Bob Sijthoff krijgt jaar cel in hoger beroep, Quote