OM niet-ontvankelijk door verdachte meerdere malen het recht op bijstand van een advocaat te onthouden

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 27 september 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:4437

Standpunt Verdediging

Van de zijde van de verdachte is het preliminaire verweer gevoerd dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard, omdat het in de onderhavige zaak niet tot een beslissing tot (verdere) vervolging had mogen komen. Daartoe is, mede onder verwijzing naar de in eerste aanleg overgelegde pleitnotities - kort samengevat - het volgende aangevoerd.

Er is in de onderhavige kwestie sprake van een zo ernstige schending van de belangen van de minderjarige verdachte dat dit tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie moet leiden.

Verdachte is op 7 september 2012 in het bijzijn van haar advocaat gehoord als verdachte van openlijke geweldpleging. De raadsman heeft op 19 september 2012 zowel de politie als het openbaar ministerie in kennis gesteld van het feit dat hij als raadsman van verdachte optreedt.

De verdachte en haar moeder zijn voor een gesprek bij de parketsecretaris uitgenodigd. Zij zijn daar heen gegaan en teruggekomen met een forse taakstraf van 15 uren. Verdachte en haar moeder waren in de veronderstelling dat de raadsman bij het gesprek aanwezig zou zijn en zij vroegen daar ook naar. Hen werd medegedeeld dat de komst van de raadsman niet was toegestaan, waarna ze maar vol verbazing een kruisje voor akkoord tekenden.

Het gaat in deze kwestie om een minderjarige verdachte, waar juist ter waarborging van haar belangen, de aanwezigheid van een advocaat van evident belang is. Dit des te meer nu voor verdachte van tevoren niet duidelijk was dat het gesprek een Tommi-zitting (het hof begrijpt: TaakstrafOM-zitting, afgekort TOM-zitting) betrof. Er bestond onduidelijkheid en tijdens de TOM-zitting werden verdachte en haar moeder overvallen. Rechtsbijstand was noodzakelijk.

Op 18 oktober 2012 en op 23 november 2012 is wederom een brief door de raadsman aan het openbaar ministerie gezonden, met daarin het verzoek om alsnog verweer te kunnen voeren tegen de beslissing van de parketsecretaris. Hieraan werd wederom geen gehoor gegeven. Er bleek geen enkel overleg mogelijk. Er was geen sprake van hoor en wederhoor.

Het openbaar ministerie dient zich magistratelijk te gedragen. Zeker nu de wetgever steeds meer bevoegdheden geeft aan het openbaar ministerie. Dan hoort daar ook hoor en wederhoor en een deugdelijke rechtsbijstand bij. Maak je dit onmogelijk dan handel je onrechtmatig en zijn de rechten van de verdachte zodanig geschaad dat de niet-ontvankelijkheid dient te volgen. Het is niet meer te herstellen. Het is de verdediging die dient te bepalen wat de belangen zijn en het is de verdediging die oordeelt of de raadsman nodig is. De verdediging is hier echter nooit toe in de gelegenheid gesteld.

Standpunt AG

Door de advocaat-generaal is het volgende aangevoerd.

Bij de beoordeling of sprake is van een vormverzuim moeten de rechtsgevolgen in ogenschouw worden genomen.

Het is niet gebruikelijk om de raadsman van een officierszitting, de zogeheten TaakstrafOM-zitting (het hof begrijpt: TOM-zitting), op de hoogte te brengen, al mag hij er wel bij aanwezig zijn. Ook in de onderhavige zaak heeft de raadsman geen kennisgeving van de officierszitting ontvangen.

Indien een raadsman van een meerderjarige verdachte geen kennisgeving van een officierszitting zou hebben ontvangen, zou dat hoogstens kunnen leiden tot bewijsuitsluiting.

Echter, het gaat in casu om een minderjarige verdachte en in dat geval wordt, indien meer dan 20 uren taakstraf wordt opgelegd, op grond van artikel 489 van het Wetboek van Strafvordering een raadsman toegevoegd. Omdat het hier de oplegging van een werkstraf van ‘slechts’ 15 uren betrof, was er geen wettelijke verplichting om een raadsman te informeren zodat niet kan worden gesteld dat er sprake was van een vormverzuim.

Hoewel er inderdaad veel mis is gegaan in de communicatie tussen het openbaar ministerie en de raadsman van verdachte is er geen sprake van een ernstige schending van beginselen van een goede procesorde, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte is tekort gedaan aan haar recht op een behoorlijke behandeling van de zaak.

Primair is de AG dan ook van mening dat geen sprake is geweest van een vormverzuim. Subsidiair is de AG van mening, dat, indien het hof van oordeel is dat er wel sprake is van een vormverzuim dit verzuim ter terechtzitting kan worden hersteld. De AG concludeert  dan ook dat er geen reden is om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren.

Oordeel hof

Ten aanzien van het door de raadsvrouwe gevoerde preliminaire verweer met betrekking tot de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn strafvervolging, en het standpunt van de advocaat-generaal terzake, overweegt het hof het volgende.

Het hof stelt de volgende feitelijke gang van zaken vast:

• Verdachte is op 7 september 2012 door de politie verhoord in aanwezigheid van een raadsman betreffende een verdenking dat zij zich op 29 augustus 2012 zou hebben schuldig gemaakt aan mishandeling.
• Op 12 september 2012 is de zaak besproken in het Justitieel Casusoverleg jeugd minderjarigen (JCO).
• Op 12 september 2012 wordt door de jeugdofficier van justitie een brief aan verdachte en haar ouders gezonden met als inhoud dat de zaak is besproken in het Justitieel Casusoverleg jeugd en dat verdachte over de afdoening van de zaak nog zal worden geïnformeerd.
• Op 14 september 2012 wordt het proces-verbaal van politie afgesloten. In dit proces-verbaal is door verbalisant J.J. Otten gerelateerd: “Verdachte [verdachte] krijgt een TOMMI-gesprek zonder advocaat.” (dossierpagina 2)
• Op 17 september 2012 wordt een oproep voor een officiers(TOM-)zitting d.d. 11 oktober 2012 gezonden naar verdachte (met een afschrift naar haar ouders). Uit de oproep blijkt dat de officier van justitie bereid is van vervolging af te zien als verdachte een taakstraf zal uitvoeren. Voorts blijkt uit de oproep dat verdachte wordt verzocht één van de ouders/verzorgers ter begeleiding mee te brengen.
• Op 19 september 2012 verzoekt de raadsman om een afschrift van het proces-verbaal van de politie.(opmerking griffier: de stukken worden verstrekt op 15 mei 2013.) De raadsman meldt in deze brief ook aan het openbaar ministerie dat hij de raadsman van verdachte is.
• 11 oktober 2012: uit het door een parketsecretaris opgestelde verslag van de TOM-zitting blijkt dat de verdachte en haar moeder daarbij aanwezig waren en dat een werkstraf van 15 uren is aangeboden en dat verdachte schoorvoetend akkoord is gegaan met genoemd transactieaanbod. Door de verdediging is gesteld, hetgeen door het openbaar ministerie niet is weersproken, dat tijdens de TOM-zitting de verdachte en haar moeder in de veronderstelling waren dat de raadsman tijdens de zitting aanwezig zou zijn. Zij hebben ook gevraagd waar de raadsman was. Vervolgens is aan hen meegedeeld dat ‘de komst van de raadsman niet was toegestaan, waarna ze maar vol verbazing een kruisje voor akkoord tekenden’, aldus de raadsvrouwe in hoger beroep.
• 18 oktober 2012: Brief van de raadsman aan de officier van justitie waarin melding wordt gemaakt van het feit dat, nadat op 11 oktober 2012 telefonisch is geïnformeerd naar de voortgang van onderhavige zaak, de raadsman heeft vernomen van de officierszitting zonder diens aanwezigheid en van de aan verdachte opgelegde taakstraf. Tevens heeft de raadsman verzocht de beslissing te heroverwegen op de in de brief gestelde gronden.
• Op 23 november 2012 stuurt de raadsman een rappelbrief naar de officier van justitie.
• Op 26 maart 2013 wordt door de raadsman een afschrift van de dagvaarding voor de zitting van de kinderrechter op 23 mei 2013 ontvangen.

Het hof overweegt als volgt.

Los van de inhoud van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering toetst het hof de handelwijze van het openbaar ministerie aan de beginselen van een behoorlijke procesorde, waarbij het hof voorop stelt dat het recht op rechtsbijstand een van de fundamentele beginselen van een behoorlijke procesorde betreft.

De raadsman is bij het eerste verhoor van verdachte bij de politie, d.d. 7 september 2012, aanwezig geweest en heeft zich bij brief van 19 september 2012 tevens als raadsman gesteld. Door de aanwezigheid van de raadman bij dit verhoor, alsmede door diens stelbrief wordt het openbaar ministerie geacht op de hoogte te zijn geweest van de door de minderjarige verdachte gewenste rechtsbijstand.

Desondanks is de raadsman door het openbaar ministerie niet in kennis gesteld van de officierszitting op 11 oktober 2012. Uit hetgeen verbalisant Otten heeft gerelateerd, zoals hiervoor weergegeven, leidt het hof af dat zulks zelfs doelbewust achterwege is gelaten.

Hoewel verdachte en haar moeder hun verbazing hebben geuit over de afwezigheid van de raadsman tijdens de officierszitting, heeft de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie desalniettemin besloten die zitting doorgang te laten hebben.

Ook nadat de raadsman in zijn brief van 18 oktober 2012 zijn verbazing over de gang van zaken heeft uitgesproken en gemotiveerd heeft verzocht de beslissing tot oplegging van een taakstraf te heroverwegen, is het openbaar ministerie hiertoe niet overgegaan. Sterker nog, van enige reactie door het openbaar ministerie op dit verzoek, ook na de rappelbrief van 23 november 2012, is het hof niet gebleken.

De advocaat-generaal heeft zich nog op het standpunt gesteld dat nu het hier een opgelegde taakstraf van 15 uren betrof, het openbaar ministerie op grond van artikel 489 van het Wetboek van Strafvordering, niet gehouden was de raadsman te informeren.

Het hof verwerpt deze stelling. Immers artikel 489 van het Wetboek van Strafvordering regelt onder welke voorwaarden ambtshalve een raadsman dient te worden toegevoegd aan een verdachte die geen raadsman heeft. In de zaak die thans ter beoordeling voorligt, is echter sprake van een verdachte die juist al een raadsman had.

Uit het beroep dat het openbaar ministerie in eerste aanleg en in hoger beroep doet op artikel 489 van het Wetboek van Strafvordering leidt het hof af dat genoemd artikel, dat geschreven is voor de strafbeschikking, door het openbaar ministerie ook wordt toegepast op het in de onderhavige strafzaak gedane aanbod om de zaak door middel van een transactie (het verrichten van een werkstraf) af te doen.

De wettelijke regeling van de strafbeschikking in artikel 257c, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering schrijft voor dat een verdachte uiterlijk bij de aanvang van het horen over de uitgevaardigde strafbeschikking wordt gewezen op de mogelijkheid om toevoeging van een raadsman te verzoeken. Bovendien is er de verplichting voor het openbaar ministerie om naar aanleiding van het instellen van verzet tegen een uitgevaardigde strafbeschikking de zaak te herbeoordelen.1 Gelet op genoemde verplichtingen klemt het naar het oordeel van het hof in de onderhavige zaak des te meer dat het openbaar ministerie in de oproep voor de zogenoemde TOM-zitting in het geheel niet verwijst naar de mogelijkheid van rechtsbijstand en ook - ondanks herhaald verzoek van de raadsman - de beslissing tot het opleggen van een taakstraf niet heeft heroverwogen. Het openbaar ministerie heeft immers, zoals hiervoor al door het hof is vastgesteld, niet gereageerd op brieven van de verdediging.

Gelet op het vorenstaande komt het hof tot de conclusie dat het openbaar ministerie in deze zaak heeft gehandeld in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde door de verdachte het recht op rechtsbijstand meermalen te onthouden. Het recht op rechtsbijstand is een fundamenteel rechtsstatelijk en strafvorderlijk beginsel. Het betreft derhalve een ernstige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde. Dit klemt te meer omdat het een minderjarige verdachte betreft. Daar komt nog bij dat het openbaar ministerie zulks doelbewust heeft gedaan, zoals het hof afleidt uit het proces-verbaal van verbalisant Otten en uit het niet reageren op brieven van de raadsman. Hiermee is aan verdachtes recht op een behoorlijke behandeling van haar zaak ernstig tekort gedaan.

De stelling van de advocaat-generaal dat dit hersteld kan worden ter zitting wordt door het hof niet gevolgd. Het recht op een behoorlijke behandeling van de zaak omvat ook de fase voorafgaande aan de beslissing tot dagvaarden, in casu de fase van de TOM-zitting en de beantwoording van de vraag of er wel een taakstraf diende te volgen dan wel de zaak juist niet met een taakstraf maar met een onderhoud ten parkette diende te worden afgewikkeld, zoals de Raad voor de Kinderbescherming in haar rapport van 8 oktober 2012 adviseerde. Het gaat daarbij om vragen die rechtstreeks verband houden met de beslissing tot afdoening van de zaak door het openbaar ministerie. Het onthouden van rechtsbijstand in die fase kan naar het oordeel van het hof dan ook niet ter zitting worden hersteld.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

Het hof vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: verklaart het openbaar ministerie ter zake van het ten laste gelegde niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging.

Lees hier de volledige uitspraak.