‘Problemen met de aanpak van faillissementsfraude van tafel?’

Met het wetgevingsprogramma ‘Herijking van het faillissementsrecht’ moet de bestrijding van faillissementsfraude worden bestreden. Het kabinet is voornemens de rol van de curator te versterken, een civielrechtelijk bestuursverbod te introduceren en de wettelijke mogelijkheden om strafrechtelijk tegen faillissementsfraude op te treden te verbeteren. In deze bijdrage wordt met name ingegaan op de mogelijkheid om strafrechtelijk tegen faillissementsfraude op te treden. In het wetsvoorstel is een nadere strafrechtelijke bescherming tegen overtreding van de inlichtingen-, administratie-, bewaar- en afgifteplicht voorgesteld en wordt de mogelijkheid geïntroduceerd ook strafrechtelijk te kunnen optreden tegen laakbaar handelen dat een onderneming in ernstige financiële problemen brengt met een faillissement als mogelijk gevolg. De vraag is of het wetsvoorstel het beoogde doel om de aanpak van faillissementsfraude te versterken, ook dient. Volgens de auteur, Mr.drs. M. van der Linden (Stibbe), moet ook de deskundigheid, capaciteit en prioritering van de opsporingsinstanties in de goede richting mee bewegen.

Lees verder:

 

Meer weten over faillissementsfraude? Kom dan op donderdag 26 maart 2015 naar de Cursus Faillissementsfraude. Tijdens deze cursus zal aandacht worden besteed aan de strafrechtelijke, civielrechtelijke én fiscaalrechtelijke aspecten van faillissementsfraude.
Klik hier voor meer informatie.

 

Print Friendly and PDF ^

Terugbetalingsverplichting vastgesteld op nihil omdat curator de vermogensbestanddelen in het faillissement heeft kunnen betrekken

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 12 januari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:112

De veroordeling

De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 23 september 2014 onder parketnummer 20-003881-11 tot straf veroordeeld. Ten laste van veroordeelde is bewezenverklaard dat:

“hij op tijdstippen in de periode van 19 september 2006 tot en met de maand maart 2007 in Nederland en in Oostenrijk, terwijl hij verdachte, bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Breda van 19 september 2006 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers baten van hem, verdachte, niet heeft verantwoord en goederen aan de boedel heeft onttrokken door:

  • zijn, verdachtes aandeel in het eigendomsrecht van een in Kaprun (Oostenrijk) gelegen onroerend goed en een of meer girale bedragen aan geld tot een totaal bedrag groot € 760.000,- of daaromtrent, in elk geval een of meer girale bedragen aan geld (D-260, p.1-17) en
  • een vordering van hem, verdachte, op zijn echtgenote groot € 235.000,- op grond van een door hem, verdachte met zijn echtgenote aangegane cessie-overeenkomst gedateerd 29 april 2005,

niet op te geven aan en ter beschikking te stellen van de curator en buiten het bereik en beheer van de curator te brengen en te houden.”

Kort gezegd heeft veroordeelde zich schuldig gemaakt aan bedrieglijke bankbreuk door het verzwijgen van voormelde drie vermogenbestanddelen tegenover de curator.

Standpunt AG

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de beslissing van de rechtbank zal vernietigen, het geschattewederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op € 1.135.000,- en aan de veroordeelde de verplichting zal opleggen tot betaling van dat bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Standpunt verdediging

De verdediging heeft betoogd:

  • primair tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de ontnemingsvordering;
  • subsidiair tot ongegrondverklaring van de ontnemingsvordering;
  • meer subsidiair tot nihilstelling van de betalingsverplichting.

Ontvankelijkheid

De verdediging heeft primair betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de ontnemingsvordering omdat deze vordering in strijd is met de Aanwijzing opsporing en vervolging faillissementsfraude. Voorts worden de belangen van de schuldeisers van de gefailleerde veroordeelde bij een toewijzing van de vordering geschaad.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Veroordeelde is op 19 september 2006 in staat van faillissement verklaard. Naar aanleiding van een aangifte van de curator in dat faillissement is een strafrechtelijk onderzoek jegens veroordeelde ingesteld. In 2012 is onderhavige ontnemingsprocedure jegens veroordeelde aanhangig gemaakt.

In de Aanwijzing opsporing en vervolging faillissementsfraude (hierna: Aanwijzing) is weliswaar opgenomen dat het indienen van een ontnemingsvordering tegen een gefailleerde verdachte niet geïndiceerd is omdat dit in het nadeel werkt van de boedel en de schuldeisers, maar dat laat onverlet de zelfstandige bevoegdheid van het openbaar ministerie om daartoe in voorliggende gevallen tóch over te gaan. Het enkele handelen in afwijking van de Aanwijzing kan dan ook, naar het oordeel van het hof, niet leiden tot niet- ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Ook hetgeen de raadsman heeft aangevoerd met betrekking tot een schending van de belangen van de schuldeisers van een gefailleerde veroordeelde leidt niet tot een ander oordeel.

Het openbaar ministerie is derhalve ontvankelijk in de ontnemingsvordering en het verweer van de verdediging wordt verworpen.

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormelde feiten een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten en dat dit voordeel als volgt moet worden geschat.

Het hof neemt, voor zover hierna niet anders wordt vermeld, voor de schatting tot uitgangspunt het proces-verbaal van ambtshandeling op 19 oktober 2007.

Het voordeel uit de drie voormelde vermogensbestanddelen wordt als volgt vastgesteld:

  • het aandeel van veroordeelde in het eigendomsrecht van een in Kaprun (Oostenrijk) gelegen onroerend goed;

Veroordeelde is met zijn echtgenote eigenaar van het onroerend goed in Oostenrijk. Uit een door beiden ondertekende koopovereenkomst blijkt dat zij dit onroerend goed op 8 september 2006 hebben gekocht voor een bedrag van € 900.000,-. Daarbij hebben zij tevens de verplichtingen uit een hypothecaire geldlening van € 620.000,- overgenomen.

De overwaarde op dit onroerend goed bedroeg dan ook (€ 900.000 -/- € 620.000,- = ) € 280.000,- waarvan de helft aan veroordeelde is toe te rekenen derhalve € 140.000,-.

De verdediging heeft betoogd dat de waarde van het onroerend goed na 19 september 2006 inmiddels tot € 750.000,- zou zijn gedaald en het voordeel daarmee evenzo. Het hof verwerpt dit verweer omdat het miskent dat een dergelijke waardedaling voor risico en rekening van de veroordeelde blijft.

  • girale geldbedragen;

Op de datum van het faillissement van veroordeelde op 19 september 2006 bedroeg het positieve saldo op bankrekeningnummer van de Raiffeisenbank Bruck te Oostenrijk: € 249.972,20. Nadien is gebleken van de navolgende bijschrijvingen op deze bankrekening:

Transactiedatum Bedrag bij

  • 18 oktober 2006 € 500.000,-
  • 25 oktober 2006 € 18.000,-
  • 9 maart 2007 € 2.000,-

Totaal € 520.000,-.

In totaal betreft het derhalve een bedrag van ( € 249.972,20 + € 520.000,- = ) € 769.972,20. Dit bedrag wordt door het hof, evenals in voormeld proces-verbaal, afgerond op € 760.000,-.

Het hof zal de helft van voormeld voordeel (€ 760.000,- / 2 = ) € 380.000,- aan veroordeelde toerekenen.

  • een vordering van veroordeelde op zijn echtgenote groot € 235.000,- op grond van een door hem met zijn echtgenote aangegane cessie-overeenkomst d.d. 29 april 2005.

Uit een “akte schuldigerkenning tevens akte van cessie, alsmede verplichting tot medewerking aan zekerheidstelling” d.d. 29 april 2005 volgt dat veroordeelde zijn aandeel in een vordering op naam bedrijf voor een bedrag van € 235.000,- verkoopt aan zijn echtgenote. Zij zal dit bedrag aan veroordeelde verschuldigd zijn vanaf het moment dat hij de 65-jarige leeftijd heeft bereikt, door betaling in tien jaarlijkse termijnen.

De verdediging heeft betoogd dat, nu veroordeelde de vordering pas kan opeisen vanaf het moment dat hij 65 jaar wordt, dit hem geen voordeel kan hebben opgeleverd.

Het hof verwerpt dit verweer. Een vordering van veroordeelde op zijn echtgenote, zoals opgenomen in voormelde akte, behoort tot het vermogen van veroordeelde en heeft enige waarde, ook indien deze vordering niet direct opeisbaar is.

De waarde van die vordering is evenwel niet per definitie gelijk aan het aandeel van veroordeelde in de vordering op naam bedrijf, zoals de advocaat-generaal stelt. Bij het ontbreken van nadere (financiële) gegevens is het hof evenwel niet in staat die waarde vast te stellen.

Het verweer van de raadsman slaagt in zoverre.

Samenvattend

Uit het vorenstaande volgt na te melden geschat wederrechtelijk verkregen voordeel:

  1. aandeel in eigendomsrecht onroerend goed: € 140.000,-
  2. girale geldbedragen: € 380.000,-

Het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel stelt het hof derhalve vast op € 520.000,-.

De verdediging heeft nog betoogd dat de ontnemingsvordering ongegrond dient te worden verklaard omdat door het verzwijgen van vermogensbestanddelen veroordeelde geen wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. Immers de curator is alsnog achter het bestaan van die vermogensbestanddelen gekomen en heeft deze op enig moment in het faillissement betrokken.

Het hof verwerpt dit verweer omdat het miskent dat het gaat om de vaststelling van het voordeel verkregen op het moment van voltooiing van het misdrijf (in casu de bedrieglijke bankbreuk). De omstandigheid dat de curator hierna alsnog achter het bestaan van de vermogensbestanddelen is gekomen en deze in het faillissement heeft betrokken is derhalve voor de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregenvoordeel niet relevant.

Op te leggen betalingsverplichting

Hiervoor heeft het hof geoordeeld dat de omstandigheid dat de curator alsnog achter het bestaan van de door de gefailleerde veroordeelde verzwegen vermogensbestanddelen is gekomen en deze in het faillissement heeft betrokken niet relevant is voor de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Dat neemt echter niet weg dat de omstandigheid dat de curator deze vermogensbestanddelen alsnog in het faillissement heeft betrokken een rol kan spelen bij de bepaling van de aan veroordeelde op te leggen betalingsverplichting.

Uit de brief van de curator d.d. 17 oktober 2007 volgt dat hij op de hoogte is van het bestaan van voormelde door de veroordeelde verzwegen vermogensbestanddelen. Het hof gaat er van uit dat de curator op enigerlei wijze deze vermogensbestanddelen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers te gelde zal maken en stelt vast dat hij daartoe reeds (juridische) acties heeft ondernomen.

Het hof heeft geen zicht op hoe en op welke termijn het faillissement zal worden afgewikkeld. Vaststaat wel dat het faillissement te zijner tijd wegens gebrek aan baten zal worden opgeheven. Het hof acht het in dat geval niet in het belang van de schuldeisers dat de Staat zich na die opheffing als concurrente schuldeiser zal gaan mengen onder degenen die nog geld tegoed hebben van veroordeelde. Daarbij komt dat het bedrag dat de Staat van veroordeelde vordert feitelijk reeds door de curator van de gefailleerde veroordeelde aan laatstgenoemde wordt “ontnomen” en bestaat uit vermogensbestanddelen die tot de faillissementsboedel behoren.

Gelet daarop zal het hof de betalingsverplichting op nihil vaststellen.

Lees hier de volledige uitspraak.

Print Friendly and PDF ^

Garantstellingsregeling curatoren steeds meer gebruikt

Steeds meer curatoren gebruiken de Garantstellingsregeling curatoren. Deze regeling die door de Dienst Justis wordt uitgevoerd werd in 2014 289 keer aangevraagd. In het afgelopen jaar werd door curatoren 7,6 miljoen euro door curatoren in de boedel teruggehaald. Het ministerie van VenJ was in totaal 1,2 miljoen euro aan kosten kwijt.

Aanpakken faillissementsfraude

De garantstellingsregeling curatoren past bij de maatregelen die de overheid neemt om faillissementsfraude aan te pakken. Als een bedrijf failliet gaat, stelt de rechter een curator aan. Die onderzoekt de reden van het faillissement en of dit komt door onbehoorlijk bestuur. Een bestuurder die onverantwoordelijke risico’s nam, kan persoonlijk aansprakelijk worden gesteld. Soms blijft er na het faillissement niet genoeg geld over voor dit onderzoek. De curator kan dan gebruik maken van de garantstellingsregeling curatoren.

Onbehoorlijk bestuur schuldenaar

De regeling vergoedt kosten die gemaakt worden voor bepaalde juridische acties, bijvoorbeeld wanneer de curator een vooronderzoek wil doen of een rechtsvordering wil instellen in verband met mogelijk onbehoorlijk bestuur door de schuldenaar. De regeling kan ook worden ingeroepen voor het terughalen van geld dat voorafgaand of na het faillissement door de onderneming is betaald, waardoor andere schuldeisers zijn benadeeld (zgn. faillissementspauliana).

Garantstelling salaris curator

Justis bepaalt of er genoeg redenen zijn om een garantstelling te verstrekken. Als dat zo is, staat het ministerie van Veiligheid en Justitie garant voor het salaris en een onkostenvergoeding van de curator.

Bron: Justis

Print Friendly and PDF ^

'Civiel recht als ultimum remedium? Over de verstoorde verhouding van de bankbreuk tot de pauliana'

Door de opmars van het strafrecht binnen het insolventierecht dreigt een vergaande gelijkschakeling tussen de faillissementspauliana en de bankbreukbepalingen. Ten onrechte dreigen daarbij schuldeisersbenadelende handelingen die met fraude niets te maken hebben, toch binnen het bereik van het strafrecht te komen.

Print Friendly and PDF ^

Medeplegen van, als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, bedrieglijke bankbreuk

Rechtbank Noord-Nederland 9 december 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:6708

Op 28 februari 2011 is benadeelde partij bij vonnis van de rechtbank Leeuwarden in staat van faillissement verklaard. Verdachte was de bestuurder van deze rechtspersoon.

Op 11 maart 2011 is de winkel door de curator in aanwezigheid van verdachte gesloten. Verdachte heeft toen sleutels van de winkel aan de curator overhandigd.

Op 29 maart 2011 is de curator terug gegaan naar de winkel en constateerde hij dat de gehele winkel, op een aantal goederen na, zoals stellingen en een heftruck, leeg was.

De curator zag vervolgens op 31 maart 2011 dat de heftruck was weggenomen en op 4 april 2011 dat ook de stellingen weg waren.

Standpunt officier van justitie

De officier van justitie heeft veroordeling voor het ten laste gelegde gevorderd.

De verklaring van persoon 1 acht de officier van justitie geloofwaardig, nu deze verklaring niet alleen het meest waarschijnlijk is maar ook wordt ondersteund door andere bewijsmiddelen.

Dat verdachte het feit ontkent en ogenschijnlijk geen financieel motief heeft, doet daar niet aan af. Verdachte heeft blijkbaar op dat moment een grote behoefte gehad aan de opbrengst van de verkoop van de goederen en onvoldoende rekening gehouden met de consequenties daarvan, aldus de officier van justitie.

Standpunt verdediging

De raadsman heeft vrijspraak bepleit van het ten laste gelegde. Hij heeft daartoe onder meer het volgende aangevoerd. Uit het dossier blijkt dat persoon 1 de hele inboedel van de winkel heeft verkocht. Het bewijs dat verdachte hiertoe opdracht heeft gegeven komt slechts uit één bron, namelijk die van persoon 1. Voor zover steunbewijs zou kunnen worden gevonden in de verklaringen van persoon 2, kan niet uitgesloten worden dat persoon 1 en persoon 2 elkaar hebben beïnvloed. Bovendien zijn de verklaringen van persoon 1 niet betrouwbaar: persoon 1 heeft aantoonbaar gelogen in zijn verklaringen en daarom moeten deze verklaringen worden uitgesloten van het bewijs.

Oordeel van de rechtbank

Persoon 1 heeft verklaard dat hij in opdracht van verdachte gedurende ongeveer drie weken goederen van het bedrijf (benadeelde partij) heeft verkocht vanuit de winkel van het bedrijf. De goederen die niet verkocht waren, heeft hij bij het ontruimen van het pand elders opgeslagen. Persoon 1 heeft niet alleen een deel van de opbrengst afgedragen aan verdachte, maar ook zelf een deel van de opbrengst gehouden, aldus persoon 1.

Ten aanzien van de betrouwbaarheid van de door persoon 1 afgelegde verklaringen stelt de rechtbank voorop dat zijn verklaringen steun vinden in andere bewijsmiddelen, zoals hierna wordt overwogen. Daar komt bij dat persoon 1 niet alleen verdachte, maar ook zichzelf belast. Dat persoon 1 niet geheel gelijkluidende verklaringen heeft afgelegd, maakt niet dat al zijn verklaringen onbetrouwbaar moeten worden geacht. Dit is immers te verklaren door zijn gewijzigde proceshouding tijdens het vierde politieverhoor op 8 maart 2012. De verklaringen die hij vanaf dat moment heeft afgelegd zijn consistent. De rechtbank acht de verklaringen die persoon 1 vanaf het vierde politieverhoor op 8 maart 2012 heeft afgelegd betrouwbaar en verwerpt het verweer van de raadsman op dit punt.

De rechtbank is met de officier van justitie van oordeel dat in onderhavige zaak de verklaringen van persoon 1 dat hij opdracht had gekregen van verdachte om de goederen van verdachtes bedrijf te verkopen, steun vinden in andere wettige bewijsmiddelen, zoals hieronder bij de bewijsmiddelen zijn opgenomen. Het gaat dan met name om de verklaring van persoon 2 over het bezoek van verdachte, waarbij verdachte hem heeft gezegd dat hij te weinig voor de heftruck had betaald en de vele telefoongesprekken die in de periode rond de leegverkoop van de winkel hebben plaatsgevonden tussen persoon 1 en verdachte.

De enkele omstandigheid dat de getuige persoon 2 een rol heeft gehad bij de uitvoering van de verkoop van de goederen, maakt niet dat zijn verklaringen ongeloofwaardig zijn.

Verdachte heeft eerst ter zitting verklaard dat het klopt dat hij bij persoon 2 geweest is om te zeggen dat hij te weinig had betaald voor de heftruck, en wel omdat hij op dat moment in overleg met de curator voor de belangen van de boedel opkwam. Deze verklaring acht de rechtbank ongeloofwaardig, reeds omdat verdachte eerder consequent heeft betwist iets dergelijks tegen persoon 2 gezegd te hebben. De door verdachte gegeven verklaring over het grote aantal telefoongesprekken dat hij in de periode rond de verkoop van de goederen met persoon 1 heeft gevoerd of heeft geprobeerd te voeren, acht de rechtbank eveneens niet aannemelijk. De rechtbank vermag niet in te zien dat verdachte zoveel belang zou hebben bij een door persoon 1 aan hem te leveren lease auto dat hij daar tot wel 140 telefoongesprekken aan zou wijden, waarvan het overgrote deel onbeantwoorde telefoontjes zouden zijn geweest.

De rechtbank acht het ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen en zal verdachte hiervoor veroordelen.

Bewezenverklaring

De rechtbank acht het ten laste gelegde bewezen, met dien verstande dat verdachte in de periode van 28 februari 2011 tot en met 4 april 2011, te [pleegplaats], in de gemeente Opsterland, als bestuurder van een rechtspersoon, te weten [benadeelde partij], die bij vonnis van de rechtbank Leeuwarden, enkelvoudige handelskamer, op 28 februari 2011 in staat van faillissement was verklaard, tezamen en in vereniging met een ander, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers goederen, aan de boedel onttrokken heeft, immers heeft verdachte en/of verdachtes mededader goederen verkocht en de opbrengst van die verkochte goederen, niet afgedragen aan de curator, en goederen overgebracht of doen of laten overbrengen, naar plaatsen onbekend aan de curator, en aldus telkens buiten het bereik en beheer van de curator gebracht.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het medeplegen van bedrieglijke bankbreuk.

Verdachte heeft goederen die tot de failliete boedel behoorden laten verkopen en laten opslaan op voor de curator onbekende plaatsen.

Ook heeft verdachte de verkoopopbrengst niet aan de curator afgedragen. Aldoende heeft verdachte de afwikkeling van het faillissement ernstig bemoeilijkt en financiële schade toegebracht aan de gezamenlijke schuldeisers.

De exacte verkorting van de rechten van de schuldeisers kan aan de hand van de stukken niet worden vastgesteld, maar het bedrag ligt tussen € 70.000,- tot € 125.000,-.

Strafoplegging

De rechtbank veroordeelt verdachte tot een taakstraf, bestaande uit het verrichten van 200 uren onbetaalde arbeid.

 

Lees hier de volledige uitspraak.

Print Friendly and PDF ^