Terugbetalingsverplichting vastgesteld op nihil omdat curator de vermogensbestanddelen in het faillissement heeft kunnen betrekken

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 12 januari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:112

De veroordeling

De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 23 september 2014 onder parketnummer 20-003881-11 tot straf veroordeeld. Ten laste van veroordeelde is bewezenverklaard dat:

“hij op tijdstippen in de periode van 19 september 2006 tot en met de maand maart 2007 in Nederland en in Oostenrijk, terwijl hij verdachte, bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Breda van 19 september 2006 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers baten van hem, verdachte, niet heeft verantwoord en goederen aan de boedel heeft onttrokken door:

• zijn, verdachtes aandeel in het eigendomsrecht van een in Kaprun (Oostenrijk) gelegen onroerend goed en een of meer girale bedragen aan geld tot een totaal bedrag groot € 760.000,- of daaromtrent, in elk geval een of meer girale bedragen aan geld (D-260, p.1-17) en
• een vordering van hem, verdachte, op zijn echtgenote groot € 235.000,- op grond van een door hem, verdachte met zijn echtgenote aangegane cessie-overeenkomst gedateerd 29 april 2005,

niet op te geven aan en ter beschikking te stellen van de curator en buiten het bereik en beheer van de curator te brengen en te houden.”

Kort gezegd heeft veroordeelde zich schuldig gemaakt aan bedrieglijke bankbreuk door het verzwijgen van voormelde drie vermogenbestanddelen tegenover de curator.

Standpunt AG

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de beslissing van de rechtbank zal vernietigen, het geschattewederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op € 1.135.000,- en aan de veroordeelde de verplichting zal opleggen tot betaling van dat bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Standpunt verdediging

De verdediging heeft betoogd:

• primair tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de ontnemingsvordering;
• subsidiair tot ongegrondverklaring van de ontnemingsvordering;
• meer subsidiair tot nihilstelling van de betalingsverplichting.

Ontvankelijkheid

De verdediging heeft primair betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de ontnemingsvordering omdat deze vordering in strijd is met de Aanwijzing opsporing en vervolging faillissementsfraude. Voorts worden de belangen van de schuldeisers van de gefailleerde veroordeelde bij een toewijzing van de vordering geschaad.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Veroordeelde is op 19 september 2006 in staat van faillissement verklaard. Naar aanleiding van een aangifte van de curator in dat faillissement is een strafrechtelijk onderzoek jegens veroordeelde ingesteld. In 2012 is onderhavige ontnemingsprocedure jegens veroordeelde aanhangig gemaakt.

In de Aanwijzing opsporing en vervolging faillissementsfraude (hierna: Aanwijzing) is weliswaar opgenomen dat het indienen van een ontnemingsvordering tegen een gefailleerde verdachte niet geïndiceerd is omdat dit in het nadeel werkt van de boedel en de schuldeisers, maar dat laat onverlet de zelfstandige bevoegdheid van het openbaar ministerie om daartoe in voorliggende gevallen tóch over te gaan. Het enkele handelen in afwijking van de Aanwijzing kan dan ook, naar het oordeel van het hof, niet leiden tot niet- ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Ook hetgeen de raadsman heeft aangevoerd met betrekking tot een schending van de belangen van de schuldeisers van een gefailleerde veroordeelde leidt niet tot een ander oordeel.

Het openbaar ministerie is derhalve ontvankelijk in de ontnemingsvordering en het verweer van de verdediging wordt verworpen.

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormelde feiten een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten en dat dit voordeel als volgt moet worden geschat.

Het hof neemt, voor zover hierna niet anders wordt vermeld, voor de schatting tot uitgangspunt het proces-verbaal van ambtshandeling op 19 oktober 2007.

Het voordeel uit de drie voormelde vermogensbestanddelen wordt als volgt vastgesteld:

• het aandeel van veroordeelde in het eigendomsrecht van een in Kaprun (Oostenrijk) gelegen onroerend goed;

Veroordeelde is met zijn echtgenote eigenaar van het onroerend goed in Oostenrijk. Uit een door beiden ondertekende koopovereenkomst blijkt dat zij dit onroerend goed op 8 september 2006 hebben gekocht voor een bedrag van € 900.000,-. Daarbij hebben zij tevens de verplichtingen uit een hypothecaire geldlening van € 620.000,- overgenomen.

De overwaarde op dit onroerend goed bedroeg dan ook (€ 900.000 -/- € 620.000,- = ) € 280.000,- waarvan de helft aan veroordeelde is toe te rekenen derhalve € 140.000,-.

De verdediging heeft betoogd dat de waarde van het onroerend goed na 19 september 2006 inmiddels tot € 750.000,- zou zijn gedaald en het voordeel daarmee evenzo. Het hof verwerpt dit verweer omdat het miskent dat een dergelijke waardedaling voor risico en rekening van de veroordeelde blijft.

• girale geldbedragen;

Op de datum van het faillissement van veroordeelde op 19 september 2006 bedroeg het positieve saldo op bankrekeningnummer van de Raiffeisenbank Bruck te Oostenrijk: € 249.972,20. Nadien is gebleken van de navolgende bijschrijvingen op deze bankrekening:

Transactiedatum Bedrag bij

• 18 oktober 2006 € 500.000,-
• 25 oktober 2006 € 18.000,-
• 9 maart 2007 € 2.000,-

Totaal € 520.000,-.

In totaal betreft het derhalve een bedrag van ( € 249.972,20 + € 520.000,- = ) € 769.972,20. Dit bedrag wordt door het hof, evenals in voormeld proces-verbaal, afgerond op € 760.000,-.

Het hof zal de helft van voormeld voordeel (€ 760.000,- / 2 = ) € 380.000,- aan veroordeelde toerekenen.

• een vordering van veroordeelde op zijn echtgenote groot € 235.000,- op grond van een door hem met zijn echtgenote aangegane cessie-overeenkomst d.d. 29 april 2005.

Uit een “akte schuldigerkenning tevens akte van cessie, alsmede verplichting tot medewerking aan zekerheidstelling” d.d. 29 april 2005 volgt dat veroordeelde zijn aandeel in een vordering op naam bedrijf voor een bedrag van € 235.000,- verkoopt aan zijn echtgenote. Zij zal dit bedrag aan veroordeelde verschuldigd zijn vanaf het moment dat hij de 65-jarige leeftijd heeft bereikt, door betaling in tien jaarlijkse termijnen.

De verdediging heeft betoogd dat, nu veroordeelde de vordering pas kan opeisen vanaf het moment dat hij 65 jaar wordt, dit hem geen voordeel kan hebben opgeleverd.

Het hof verwerpt dit verweer. Een vordering van veroordeelde op zijn echtgenote, zoals opgenomen in voormelde akte, behoort tot het vermogen van veroordeelde en heeft enige waarde, ook indien deze vordering niet direct opeisbaar is.

De waarde van die vordering is evenwel niet per definitie gelijk aan het aandeel van veroordeelde in de vordering op naam bedrijf, zoals de advocaat-generaal stelt. Bij het ontbreken van nadere (financiële) gegevens is het hof evenwel niet in staat die waarde vast te stellen.

Het verweer van de raadsman slaagt in zoverre.

Samenvattend

Uit het vorenstaande volgt na te melden geschat wederrechtelijk verkregen voordeel:

1. aandeel in eigendomsrecht onroerend goed: € 140.000,-
2. girale geldbedragen: € 380.000,-

Het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel stelt het hof derhalve vast op € 520.000,-.

De verdediging heeft nog betoogd dat de ontnemingsvordering ongegrond dient te worden verklaard omdat door het verzwijgen van vermogensbestanddelen veroordeelde geen wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. Immers de curator is alsnog achter het bestaan van die vermogensbestanddelen gekomen en heeft deze op enig moment in het faillissement betrokken.

Het hof verwerpt dit verweer omdat het miskent dat het gaat om de vaststelling van het voordeel verkregen op het moment van voltooiing van het misdrijf (in casu de bedrieglijke bankbreuk). De omstandigheid dat de curator hierna alsnog achter het bestaan van de vermogensbestanddelen is gekomen en deze in het faillissement heeft betrokken is derhalve voor de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregenvoordeel niet relevant.

Op te leggen betalingsverplichting

Hiervoor heeft het hof geoordeeld dat de omstandigheid dat de curator alsnog achter het bestaan van de door de gefailleerde veroordeelde verzwegen vermogensbestanddelen is gekomen en deze in het faillissement heeft betrokken niet relevant is voor de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Dat neemt echter niet weg dat de omstandigheid dat de curator deze vermogensbestanddelen alsnog in het faillissement heeft betrokken een rol kan spelen bij de bepaling van de aan veroordeelde op te leggen betalingsverplichting.

Uit de brief van de curator d.d. 17 oktober 2007 volgt dat hij op de hoogte is van het bestaan van voormelde door de veroordeelde verzwegen vermogensbestanddelen. Het hof gaat er van uit dat de curator op enigerlei wijze deze vermogensbestanddelen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers te gelde zal maken en stelt vast dat hij daartoe reeds (juridische) acties heeft ondernomen.

Het hof heeft geen zicht op hoe en op welke termijn het faillissement zal worden afgewikkeld. Vaststaat wel dat het faillissement te zijner tijd wegens gebrek aan baten zal worden opgeheven. Het hof acht het in dat geval niet in het belang van de schuldeisers dat de Staat zich na die opheffing als concurrente schuldeiser zal gaan mengen onder degenen die nog geld tegoed hebben van veroordeelde. Daarbij komt dat het bedrag dat de Staat van veroordeelde vordert feitelijk reeds door de curator van de gefailleerde veroordeelde aan laatstgenoemde wordt “ontnomen” en bestaat uit vermogensbestanddelen die tot de faillissementsboedel behoren.

Gelet daarop zal het hof de betalingsverplichting op nihil vaststellen.

Lees hier de volledige uitspraak.

Garantstellingsregeling curatoren steeds meer gebruikt

Steeds meer curatoren gebruiken de Garantstellingsregeling curatoren. Deze regeling die door de Dienst Justis wordt uitgevoerd werd in 2014 289 keer aangevraagd. In het afgelopen jaar werd door curatoren 7,6 miljoen euro door curatoren in de boedel teruggehaald. Het ministerie van VenJ was in totaal 1,2 miljoen euro aan kosten kwijt.

Aanpakken faillissementsfraude

De garantstellingsregeling curatoren past bij de maatregelen die de overheid neemt om faillissementsfraude aan te pakken. Als een bedrijf failliet gaat, stelt de rechter een curator aan. Die onderzoekt de reden van het faillissement en of dit komt door onbehoorlijk bestuur. Een bestuurder die onverantwoordelijke risico’s nam, kan persoonlijk aansprakelijk worden gesteld. Soms blijft er na het faillissement niet genoeg geld over voor dit onderzoek. De curator kan dan gebruik maken van de garantstellingsregeling curatoren.

Onbehoorlijk bestuur schuldenaar

De regeling vergoedt kosten die gemaakt worden voor bepaalde juridische acties, bijvoorbeeld wanneer de curator een vooronderzoek wil doen of een rechtsvordering wil instellen in verband met mogelijk onbehoorlijk bestuur door de schuldenaar. De regeling kan ook worden ingeroepen voor het terughalen van geld dat voorafgaand of na het faillissement door de onderneming is betaald, waardoor andere schuldeisers zijn benadeeld (zgn. faillissementspauliana).

Garantstelling salaris curator

Justis bepaalt of er genoeg redenen zijn om een garantstelling te verstrekken. Als dat zo is, staat het ministerie van Veiligheid en Justitie garant voor het salaris en een onkostenvergoeding van de curator.

Bron: Justis

'Civiel recht als ultimum remedium? Over de verstoorde verhouding van de bankbreuk tot de pauliana'

Door de opmars van het strafrecht binnen het insolventierecht dreigt een vergaande gelijkschakeling tussen de faillissementspauliana en de bankbreukbepalingen. Ten onrechte dreigen daarbij schuldeisersbenadelende handelingen die met fraude niets te maken hebben, toch binnen het bereik van het strafrecht te komen.

• Civiel recht als ultimum remedium? Over de verstoorde verhouding van de bankbreuk tot de pauliana, Maandblad voor Vermogensrecht aflevering 12 2014

Medeplegen van, als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, bedrieglijke bankbreuk

Rechtbank Noord-Nederland 9 december 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:6708

Op 28 februari 2011 is benadeelde partij bij vonnis van de rechtbank Leeuwarden in staat van faillissement verklaard. Verdachte was de bestuurder van deze rechtspersoon.

Op 11 maart 2011 is de winkel door de curator in aanwezigheid van verdachte gesloten. Verdachte heeft toen sleutels van de winkel aan de curator overhandigd.

Op 29 maart 2011 is de curator terug gegaan naar de winkel en constateerde hij dat de gehele winkel, op een aantal goederen na, zoals stellingen en een heftruck, leeg was.

De curator zag vervolgens op 31 maart 2011 dat de heftruck was weggenomen en op 4 april 2011 dat ook de stellingen weg waren.

Standpunt officier van justitie

De officier van justitie heeft veroordeling voor het ten laste gelegde gevorderd.

De verklaring van persoon 1 acht de officier van justitie geloofwaardig, nu deze verklaring niet alleen het meest waarschijnlijk is maar ook wordt ondersteund door andere bewijsmiddelen.

Dat verdachte het feit ontkent en ogenschijnlijk geen financieel motief heeft, doet daar niet aan af. Verdachte heeft blijkbaar op dat moment een grote behoefte gehad aan de opbrengst van de verkoop van de goederen en onvoldoende rekening gehouden met de consequenties daarvan, aldus de officier van justitie.

Standpunt verdediging

De raadsman heeft vrijspraak bepleit van het ten laste gelegde. Hij heeft daartoe onder meer het volgende aangevoerd. Uit het dossier blijkt dat persoon 1 de hele inboedel van de winkel heeft verkocht. Het bewijs dat verdachte hiertoe opdracht heeft gegeven komt slechts uit één bron, namelijk die van persoon 1. Voor zover steunbewijs zou kunnen worden gevonden in de verklaringen van persoon 2, kan niet uitgesloten worden dat persoon 1 en persoon 2 elkaar hebben beïnvloed. Bovendien zijn de verklaringen van persoon 1 niet betrouwbaar: persoon 1 heeft aantoonbaar gelogen in zijn verklaringen en daarom moeten deze verklaringen worden uitgesloten van het bewijs.

Oordeel van de rechtbank

Persoon 1 heeft verklaard dat hij in opdracht van verdachte gedurende ongeveer drie weken goederen van het bedrijf (benadeelde partij) heeft verkocht vanuit de winkel van het bedrijf. De goederen die niet verkocht waren, heeft hij bij het ontruimen van het pand elders opgeslagen. Persoon 1 heeft niet alleen een deel van de opbrengst afgedragen aan verdachte, maar ook zelf een deel van de opbrengst gehouden, aldus persoon 1.

Ten aanzien van de betrouwbaarheid van de door persoon 1 afgelegde verklaringen stelt de rechtbank voorop dat zijn verklaringen steun vinden in andere bewijsmiddelen, zoals hierna wordt overwogen. Daar komt bij dat persoon 1 niet alleen verdachte, maar ook zichzelf belast. Dat persoon 1 niet geheel gelijkluidende verklaringen heeft afgelegd, maakt niet dat al zijn verklaringen onbetrouwbaar moeten worden geacht. Dit is immers te verklaren door zijn gewijzigde proceshouding tijdens het vierde politieverhoor op 8 maart 2012. De verklaringen die hij vanaf dat moment heeft afgelegd zijn consistent. De rechtbank acht de verklaringen die persoon 1 vanaf het vierde politieverhoor op 8 maart 2012 heeft afgelegd betrouwbaar en verwerpt het verweer van de raadsman op dit punt.

De rechtbank is met de officier van justitie van oordeel dat in onderhavige zaak de verklaringen van persoon 1 dat hij opdracht had gekregen van verdachte om de goederen van verdachtes bedrijf te verkopen, steun vinden in andere wettige bewijsmiddelen, zoals hieronder bij de bewijsmiddelen zijn opgenomen. Het gaat dan met name om de verklaring van persoon 2 over het bezoek van verdachte, waarbij verdachte hem heeft gezegd dat hij te weinig voor de heftruck had betaald en de vele telefoongesprekken die in de periode rond de leegverkoop van de winkel hebben plaatsgevonden tussen persoon 1 en verdachte.

De enkele omstandigheid dat de getuige persoon 2 een rol heeft gehad bij de uitvoering van de verkoop van de goederen, maakt niet dat zijn verklaringen ongeloofwaardig zijn.

Verdachte heeft eerst ter zitting verklaard dat het klopt dat hij bij persoon 2 geweest is om te zeggen dat hij te weinig had betaald voor de heftruck, en wel omdat hij op dat moment in overleg met de curator voor de belangen van de boedel opkwam. Deze verklaring acht de rechtbank ongeloofwaardig, reeds omdat verdachte eerder consequent heeft betwist iets dergelijks tegen persoon 2 gezegd te hebben. De door verdachte gegeven verklaring over het grote aantal telefoongesprekken dat hij in de periode rond de verkoop van de goederen met persoon 1 heeft gevoerd of heeft geprobeerd te voeren, acht de rechtbank eveneens niet aannemelijk. De rechtbank vermag niet in te zien dat verdachte zoveel belang zou hebben bij een door persoon 1 aan hem te leveren lease auto dat hij daar tot wel 140 telefoongesprekken aan zou wijden, waarvan het overgrote deel onbeantwoorde telefoontjes zouden zijn geweest.

De rechtbank acht het ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen en zal verdachte hiervoor veroordelen.

Bewezenverklaring

De rechtbank acht het ten laste gelegde bewezen, met dien verstande dat verdachte in de periode van 28 februari 2011 tot en met 4 april 2011, te [pleegplaats], in de gemeente Opsterland, als bestuurder van een rechtspersoon, te weten [benadeelde partij], die bij vonnis van de rechtbank Leeuwarden, enkelvoudige handelskamer, op 28 februari 2011 in staat van faillissement was verklaard, tezamen en in vereniging met een ander, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers goederen, aan de boedel onttrokken heeft, immers heeft verdachte en/of verdachtes mededader goederen verkocht en de opbrengst van die verkochte goederen, niet afgedragen aan de curator, en goederen overgebracht of doen of laten overbrengen, naar plaatsen onbekend aan de curator, en aldus telkens buiten het bereik en beheer van de curator gebracht.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het medeplegen van bedrieglijke bankbreuk.

Verdachte heeft goederen die tot de failliete boedel behoorden laten verkopen en laten opslaan op voor de curator onbekende plaatsen.

Ook heeft verdachte de verkoopopbrengst niet aan de curator afgedragen. Aldoende heeft verdachte de afwikkeling van het faillissement ernstig bemoeilijkt en financiële schade toegebracht aan de gezamenlijke schuldeisers.

De exacte verkorting van de rechten van de schuldeisers kan aan de hand van de stukken niet worden vastgesteld, maar het bedrag ligt tussen € 70.000,- tot € 125.000,-.

Strafoplegging

De rechtbank veroordeelt verdachte tot een taakstraf, bestaande uit het verrichten van 200 uren onbetaalde arbeid.

Lees hier de volledige uitspraak.

Veroordeling wegens medeplegen bedrieglijke bankbreuk

Gerechtshof Amsterdam 17 december 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:5365

Verdenking

Aan de verdachte is onder 1 tot en met 5 telkens ten laste gelegd dat hij (primair) als medepleger en (subsidiair) als opdrachtgever of feitelijk leidinggever, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de failliete rechtsperso(o)n(en) de in de tenlastelegging genoemde gedragingen heeft verricht.

Het onder 1 tot en met 5 primair en subsidiair ten laste gelegde is telkens toegesneden op het bepaalde in artikel 341, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr), waarin de zogenaamde bedrieglijke bankbreuk strafbaar is gesteld.

Bij de beantwoording van de vraag of bewezen is dat de ten laste gelegde feiten door de verdachte zijn begaan, stelt het hof voorop dat volgens vaste rechtspraak onder handelen ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers’ zoals bedoeld in artikel 341 Sr, moet worden verstaan handelen met het opzet om de rechten van schuldeisers te verkorten. Onder dit opzet is mede voorwaardelijke opzet begrepen. Voor het bewijs van dat opzet is vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan (o.a. HR 9 februari 2010, NJ 2010/104).

Bij de beantwoording van die vraag stelt het hof voorts voorop, gelet ook op hetgeen de raadsman in dat kader heeft aangevoerd, dat geen rechtsregel zich ertegen verzet dat de ten laste gedragingen in hun onderlinge verband en samenhang worden beoordeeld, hetgeen met zich kan brengen dat voor een samenhangend geheel van gedragingen geldt dat deze zijn verricht ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers, terwijl dat niet voor iedere afzonderlijke gedraging geldt.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk is in de strafvervolging van de verdachte. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd:

1. dat de beslissing om tot vervolging over te gaan zonder eerst een transactie aan de verdachte aan te bieden, terwijl dat aanbod wel aan medeverdachten is gedaan, onverenigbaar is met beginselen van een behoorlijke procesorde, in het bijzonder met het gelijkheidsbeginsel, en
2. dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan door stukken, in het bijzonder (een deel van) de administratie van de [rechtspersoon 34]/ [rechtspersoon 33] vennootschappen, niet aan het dossier toe te voegen en door kennis te nemen van zogenaamde geheimhouderstukken, te weten een memorandum van een advocaat van medeverdachte [medeverdachte] van 18 januari 2006 en een aanvulling daarop (bijlagen 7 en 8 bij een proces-verbaal van bevindingen van 28 oktober 2013, opgemaakt door opsporingsambtenaar [verbalisant]).

Ten aanzien van het verweer onder (1) overweegt het hof als volgt.

Het hof stelt voorop dat de beslissing om tot vervolging over te gaan zich slechts in zeer beperkte mate leent voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde (HR 6 november 2012, NJ2013/109).

Het hof verwerpt het verweer omdat niet is onderbouwd of gebleken dat gesproken kan worden van zodanig gelijke gevallen dat sprake is van een schending van het gelijkheidsbeginsel.

Ten aanzien van het verweer onder (2) overweegt het hof als volgt.

Het hof begrijpt het verweer aldus dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv) en dat die vormverzuimen daarin bestaan dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Het hof verwerpt het verweer omdat, wat er ook zij van de vraag of bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, Sv, niet is onderbouwd of gebleken dat doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Feit 2 (rechtspersoon 12): vrijspraak

Anders dan de advocaat-generaal en met de raadsman is het hof van oordeel dat uit de stukken in het dossier onvoldoende blijkt dat de verdachte heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van rechtspersoon 12 (rechtspersoon 12), zodat het hof de verdachte zal vrijspreken van het onder 2 primair en subsidiair ten laste gelegde. Daartoe overweegt het hof als volgt.

Uit het dossier blijkt onvoldoende - zo al sprake was van een situatie waarin een faillissement niet meer kon worden voorkomen - in hoeverre de verdachte op de hoogte was van de financiële toestand waarin rechtspersoon 12 zich ten tijde van de ten laste gelegde gedragingen bevond.

Daarnaast blijkt naar het oordeel van het hof, anders dan de advocaat-generaal, mede onder verwijzing naar het vonnis waarvan beroep, heeft betoogd, uit de stukken in het dossier niet zonder meer dat door de verdachte ‘is toegewerkt naar een gecontroleerd faillissement’ (vonnis, p. 40) of dat de verdachte ‘gekoerst heeft op een faillissement en dat hij daartoe een constructie heeft bedacht die er kort gezegd op neerkwam dat de voormalig aandeelhouder een deel van haar vordering betaald zou krijgen en dat rechtspersoon 13 als pandhouder de activa te gelde zou maken’. Uit de enkele volgorde waarin de ten laste gelegde gedragingen zijn verricht, blijkt dit onvoldoende. Dat het hof ten aanzien van de feiten 1 en 3 - zaken waarin het openbaar ministerie een vergelijkbare modus operandi aanwezig acht - wel tot een veroordeling komt maakt dat niet anders. Ook het feit dat de in de tenlastelegging genoemde pandrechten op alle (roerende) zaken van rechtspersoon 12 zijn uitgewonnen brengt niet zonder meer met zich dat dit beoogd is ten tijde van het vestigen van die pandrechten ter zake de in de tenlastelegging genoemde geldlening en ook de omstandigheid dat de aflossingsbedragen en -termijnen van de geldlening tussen rechtspersoon 15 B.V. en rechtspersoon 13 B.V. (aanzienlijk) afwijken van de aflossingsbedragen en -termijnen van de geldlening tussen rechtspersoon 13 B.V. en rechtspersoon 12 biedt onvoldoende steun voor een ander oordeel.

Nu ook overigens onvoldoende is gebleken dat de verdachte (één van) de ten laste gelegde gedragingen heeft verricht met het (voorwaardelijk) opzet om de rechten van de schuldeisers te verkorten zal het hof de verdachte vrijspreken van het onder feit 2 primair en subsidiair ten laste gelegde

Feit 4 (rechtspersoon 27 B.V.)

Primair ten laste gelegde

Met de advocaat-generaal en de raadsman is het hof van oordeel dat niet kan worden bewezen verklaard dat de verdachte het onder 4 primair ten laste gelegde heeft begaan, zodat het hof de verdachte daarvan zal vrijspreken.

Subsidiair ten laste gelegde

Het hof is voorts, anders dan de advocaat-generaal en met de raadsman, van oordeel dat evenmin kan worden bewezenverklaard dat de verdachte het onder 4 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan. Daartoe overweegt het hof als volgt.

Uit de stukken in het dossier blijkt onvoldoende dat de verdachte (één van) degene(n) is geweest die, al dan niet tezamen en in vereniging met één of meer andere natuurlijke personen en/of rechtspersonen, opdracht of feitelijk leiding heeft gegeven aan één of meer van de ten laste gelegde gedragingen. De door de advocaat-generaal aangevoerde omstandigheden dat de verdachte (één van) degene(n) is geweest die het ‘Voorstel stappenplan overname rechtspersoon 27 B.V.’ (rechtspersoon 27 bijlage 97, p. 828-829) heeft opgesteld, dat de verdachte zeggenschap had over crediteur 7 B.V., rechtspersoon 35, rechtspersoon 28 B.V. en rechtspersoon 14 B.V., en dat de verdachte een deel van de (ver)koopprijs van de aandelen in rechtspersoon 28 B.V. van €479.500,00 heeft ontvangen, leiden niet tot een ander oordeel. Het hof merkt ter zake van het stappenplan op dat, voor zover al uit de stukken zou blijken dat de verdachte dat stappenplan heeft opgesteld, de in het stappenplan beschreven stappen niet aansluiten bij de ten laste gelegde gedragingen en uit de zeggenschap van de verdachte over de voormelde vennootschappen en het ontvangen door de verdachte van een deel van de voormelde (ver)koopprijs niet zonder meer volgt dat de verdachte, al dan niet tezamen en in vereniging met één of meer andere natuurlijke personen en/of rechtspersonen, opdracht of feitelijk leiding heeft gegeven aan één of meer van de ten laste gedragingen.

Feit 5 (rechtspersoon 34/ rechtspersoon 33 vennootschappen)

Anders dan de advocaat-generaal en met de raadsman is het hof van oordeel dat uit de stukken in het dossier onvoldoende blijkt dat de verdachte heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van rechtspersoon 33I B.V., rechtspersoon 33II B.V. (rechtspersoon 33II), rechtspersoon 34V B.V. en/of rechtspersoon 33III B.V., zodat het hof de verdachte zal vrijspreken van het onder 5 primair en subsidiair ten laste gelegde. Daartoe overweegt het hof als volgt.

Het tekort in de boedels van de voormelde vennootschappen bestaat vrijwel volledig uit belastingschulden en kan worden onderscheiden in een tekort als gevolg van een omzetbelastingschuld en een tekort als gevolg van overige belastingschulden.

De verdachte meent dat de (omzet)belastingschuld van de rechtspersoon 33 vennootschappen ten onrechte is ontstaan. In werkelijkheid zou sprake zijn van een aanzienlijke vordering op de fiscus uit hoofde van de omzetbelasting over de jaren 2005 en 2006.

De advocaat-generaal heeft aangevoerd dat nu de betreffende omzetbelasting 2005 en 2006 deels op eigen aangifte van de vennootschappen is afgedragen, dan wel dat niet of onvoldoende bezwaar is gemaakt tegen opgelegde navorderingsaanslagen de juistheid van de hoogte van de aangiften en de hoogte van opgelegde aanslagen daarmee vaststaan in deze procedure. Het hof verwerpt deze stellingname van de advocaat-generaal nu de verdachte niet betrokken is geweest bij de belastingprocedures en zich in die procedures dan ook niet heeft kunnen verweren.

Teneinde meer zicht te krijgen op de gang van zaken rond de verkoop van de dealerbedrijven heeft het hof op de regiezitting ambtshalve besloten een drietal getuigen te horen. Getuige 1, voormalig algemeen directeur van de rechtspersoon 34 vennootschappen, heeft ten overstaan van het hof verklaard dat de omzetbelasting op de voorraadfinancieringsfacturen niet werd teruggevraagd. De voorraadfinancieringsfacturen werden geboekt op een tussenrekening. Naar aanleiding van deze verklaring en voorafgaand daaraan heeft de verdediging (meermalen) verzocht een onderzoek te doen instellen naar de wijze waarop bij de rechtspersoon 34 vennootschappen de omzetbelasting op voorraadfinancieringsfacturen in 2005 en 2006 heeft plaatsgevonden. Dat onderzoek kon niet worden uitgevoerd. De bij de curator aanwezige geautomatiseerde financiële administratie over de jaren 2005 en 2006 is blijkens mededeling van de FIOD slechts heel moeizaam benaderbaar en onderliggende fysieke administratie (facturen etc.) van de rechtspersoon 34 dealerbedrijven zou niet meer aanwezig zijn.

Pas na herhaaldelijk doorvragen van de verdediging werd in een zeer laat stadium - na het pleidooi in de hoger beroep fase - duidelijk dat een grote hoeveelheid (fysieke) administratie zich al die jaren in een door de curator gehuurde opslagloods bevindt.

Verschuldigde omzetbelasting 2006 verkoop dealerbedrijven

Ten aanzien van de omzetbelastingschuld over de verkoop van de dealerbedrijven overweegt het hof als volgt.

Voor het jaar 2006 staat de uitleg van de activa-verkoopovereenkomsten die werden afgesloten op het moment dat de activa van de verschillende rechtspersoon 34 vestigingen werden verkocht centraal. De verdachte heeft aangevoerd dat bij de verkoop van de rechtspersoon 34 dealerbedrijven aan de nieuwe eigenaren is bedongen dat artikel 31 (oud) Wet op de Omzetbelasting 1968 (Wet ob) van toepassing is op de activa transactie en daardoor geen omzetbelasting zou worden geheven. In de koopovereenkomsten worden de nieuwe automobielen volgens verdachte nadrukkelijk genoemd en een overzicht van de betrokken nieuwe automobielen is ook als bijlage bij genoemde verkoopovereenkomsten opgenomen. Het naderhand door autobedrijf B.V (autobedrijf) - in strijd met artikel 31 (oud) Wet ob - verzenden van creditfacturen inclusief omzetbelasting voor de betreffende nieuwe automobielen en het vervolgens door rechtspersoon 34 verwerken van de creditfacturen in de administratie inclusief omzetbelasting heeft dan ook ten onrechte plaatsgevonden en voor autobedrijf een groot financieel voordeel (ongeveer €1 miljoen) en voor de rechtspersoon 34 vennootschappen een even omvangrijk nadeel opgeleverd.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de nieuwe automobielen niet in de activa-verkoopovereenkomsten zijn betrokken (en daarmee niet onder artikel 31 (oud) Wet ob vallen), maar door autobedrijf zijn teruggenomen waarbij terecht creditfacturen inclusief omzetbelasting zijn verzonden. De advocaat-generaal heeft er in dat verband op gewezen dat in de activa-verkoopovereenkomsten de nieuwe automobielen weliswaar staan vermeld, maar dat blijkens de overeenkomst geen geld voor de nieuwe automobielen is betaald, wat voor de advocaat-generaal aantoont dat ze niet bij de activa-verkoopdeal zijn inbegrepen. Verder heeft de advocaat-generaal gewezen op het systeem van voorraadfinanciering dat door autobedrijf wordt gehanteerd en het in dit kader bedongen eigendomsvoorbehoud van autobedrijf bij de levering van nieuwe automobielen, hetgeen het verkopen van de nieuwe automobielen door rechtspersoon 34 onmogelijk zou maken.

Uit de stukken in het dossier blijkt - hetgeen door het openbaar ministerie ook niet wordt bestreden - dat de omzetbelastingschuld over de periode van januari tot en met maart 2006 voornamelijk is ontstaan door onbetaald gebleven aangiften voor de omzetbelasting, waarin creditfacturen van (autobedrijf) zijn verwerkt. Deze creditfacturen hebben betrekking op nieuwe auto’s, welke auto’s zijn verkocht in het kader van de overname van (activiteiten van) onder meer rechtspersoon 34I B.V. op 14 februari 2006 en rechtspersoon 34IV B.V. op 9 februari 2006.

Het hof overweegt dat wat er ook zij van de vraag of artikel 31 (oud) Wet ob (ook) op die nieuwe auto’s van toepassing is, uit de stukken onvoldoende blijkt dat de verdachte - gegeven de vermelding van artikel 31 (oud) Wet ob in de overeenkomst - wist of had moeten weten dat ter zake de koopprijs van de nieuwe auto’s omzetbelasting zou worden geheven en dat daarmee de opzet (ook in voorwaardelijke zin) ontbreekt. Uit de tekst van de activa-verkoopovereenkomsten met betrekking tot rechtspersoon 34I B.V. en rechtspersoon 34IV B.V. (rechtspersoon 34 bijlagen 101, p. 855-865, en 122, p. 1014-1023) kan die wetenschap niet zonder meer worden afgeleid, terwijl ook uit de overige stukken in het dossier daarvan niet blijkt.

Aan het voorgaande kan niet afdoen hetgeen de advocaat-generaal naar voren heeft gebracht met betrekking tot het eigendomsvoorbehoud van autobedrijf en de wijze waarop de debet (voorraadfinancierings)facturen met betrekking tot nieuwe auto’s in de administratie van de failliete vennootschappen werden verwerkt.

Verschuldigde omzetbelasting 2005

De verdediging heeft, in het verlengde van de verklaringen van de getuige 1, aan de hand van in het dossier opgenomen cijfers met betrekking tot omzet, inkopen, beginvoorraad en eindvoorraad van nieuwe automobielen over het jaar 2005 een controleberekening voor de omzetbelasting uitgevoerd en betoogd dat door de rechtspersoon 34 vennootschappen over het jaar 2005 ten onrechte voor een bedrag van ruim €1 miljoen omzetbelasting niet als vooraftrek op de aangiften omzetbelasting in mindering is gebracht. Deze vooraftrek hebben de rechtspersoon 34 bedrijven nog tegoed van de Belastingdienst, wat er per saldo - gevoegd bij de vordering uit de hiervoor genoemde artikel 31 (oud) Wet ob overeenkomst - toe zou leiden dat de rechtspersoon 34 vennootschappen geen belastingschuld, maar slechts een belastingvordering heeft. Het hof overweegt als volgt.

De berekening van de verdediging is gebaseerd op een beginvoorraad nieuwe automobielen per 1 januari 2005 van €2,7 miljoen en een gefinancierde eindvoorraad per 31 december 2005 van €7,8 miljoen. Hoewel het verdrievoudigen van de voorraad nieuwe automobielen in 2005 bij een gelijkblijvende omzet voor een automobielbedrijf niet voor de hand ligt, ontbreken in het dossier gegevens aan de hand waarvan het hof kan vaststellen dat de in de berekening van de verdachte en aan het dossier ontleende gegevens met betrekking tot de begin- of eindvoorraad daadwerkelijk onjuist zijn.

Deze gegevens konden ook - gezien de beperkte benaderbaarheid van de geautomatiseerde administratie en het ogenschijnlijk verloren zijn gegaan van de fysieke administratie - niet meer aan het dossier worden toegevoegd. Ook de door het hof als getuige gehoorde FIOD ambtenaar die het onderzoek in de geautomatiseerde administratie van de gefailleerde vennootschappen heeft uitgevoerd sprak - daarnaar door het hof gevraagd - het vermoeden uit dat die gegevens niet meer in de geautomatiseerde systemen van de Belastingdienst aanwezig zijn.

Bij die stand van zaken kan de door de verdediging geschetste - en met cijfers uit het dossier en met de getuigenverklaring van getuige 1 onderbouwde - stellingname niet als onaannemelijk van de hand worden gewezen.

Overige (belasting)schulden

Ten aanzien van de overige (belasting)schulden overweegt het hof als volgt.

Uit de stukken in het dossier is onvoldoende gebleken dat de verdachte wist of had moeten weten dat de overige schulden zouden ontstaan, dan wel dat deze onbetaald zouden blijven. Hetgeen de advocaat-generaal, onder verwijzing naar het vonnis waarvan beroep, heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. Uit de door rechtbank gebezigde bewijsmiddelen blijkt namelijk onvoldoende dat ‘de bedoeling was … dat na betaling van de crediteuren, met uitzondering van de Belastingdienst, lege vennootschappen zouden overblijven met nog slechts één belangrijke crediteur die geen verhaal voor zijn vordering zou kunnen vinden’ (vonnis, p. 89) en dat ‘de verdachte al in een vroeg stadium van zijn advisering moet hebben geweten van de deels nog latente belastingschulden van de groep en dat moet worden aangenomen dat op zijn advies de belastingschuld onbetaald is gebleven’.

Conclusie

Uitgaande van zowel het verweer ten aanzien van artikel 31 (oud) Wet ob (€1 miljoen) als de resultaten van de controleberekening van de verdediging over 2005 (€1 miljoen) acht het hof niet onaannemelijk dat voor de rechtspersoon 34 vennootschappen geen materiële belastingschuld meer overblijft, althans dat een belastingschuld voor de verdachte niet voorzienbaar is geweest. Nu andere schuldeisers in de betrokken faillissementen (vrijwel) ontbreken dient dit te leiden tot een vrijspraak ten aanzien van het onder 5 tenlastegelegde.

Bewezenverklaring

Het onder 1 en 3 primair bewezen verklaarde levert op, telkens: medeplegen van bedrieglijke bankbreuk

Strafoplegging

De verdachte wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf van 15 maanden, waarvan 5 maanden voorwaardelijk.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het benadelen van schuldeisers in de faillissementen van rechtspersoon 1 B.V. (rechtspersoon 1) en rechtspersoon 17 B.V., voorheen rechtspersoon 18I B.V. (rechtspersoon 17). Die benadeling bestond telkens onder meer daaruit dat vorderingen van de moedervennootschappen of van een (andere) dochtervennootschap op rechtspersoon 1 en rechtspersoon 17 voor een groot deel werden voldaan ten koste van de faillissementsschuldeisers van rechtspersoon 1 en rechtspersoon 17. Daartoe heeft de verdachte met zijn mededader(s) een - met pandrechten gesecureerde - geldlening aan rechtspersoon 1 respectievelijk rechtspersoon 17 tot stand gebracht, welke geldlening zou worden afgelost door middel van de uitwinning van die pandrechten.

In beide gevallen van bedrieglijke bankbreuk heeft de verdachte volgens een door hem bedacht gedetailleerd plan, waarvan het faillissement van rechtspersoon 1 en rechtspersoon 17 een onderdeel was, bewerkstelligd dat de hiervoor bedoelde aanzienlijke vorderingen (grotendeels) werden voldaan ten koste van de faillissementsschuldeisers.

Verdachte speelde een belangrijke rol als bedenker en (mede-) uitvoerder van de (benadelende) financieringsconstructie.

Klik hier voor de volledige uitspraak.

Meer weten over faillissementsfraude? Kom dan op donderdag 26 maart 2015 naar de Cursus Faillissementsfraude. Tijdens deze cursus zal aandacht worden besteed aan de strafrechtelijke, civielrech- telijke én fiscaalrechtelijke aspecten van faillissementsfraude.

Klik hier voor meer informatie.