Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 maart 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:1640
Verdachte heeft een belangrijke rol vervuld in een professioneel opererend bedrijf dat zich op grote schaal schuldig heeft gemaakt aan oplichting. Er zijn miljoenen euro’s van particuliere investeerders aangetrokken zonder dat er sprake was van zekerheden en garanties zoals de Wet toezicht kredietwezen 1992 die beoogt te bewerkstelligen. Slechts een klein deel van de ingelegde gelden is overeenkomstig de bestemming daarvan daadwerkelijk geïnvesteerd in plantages en onroerend goed.
Verdenking
Onder 1 primair wordt verdachte verweten dat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de door rechtspersoon 1 begane oplichting in de periode 1 januari 2003 tot en met 31 mei 2005.
Standpunt advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het primair ten laste gelegde wettig en overtuigend kan worden bewezen. In dit kader heeft de advocaat-generaal er ten eerste op gewezen dat de uitgegeven brochures van de in de tenlastelegging genoemde producten diverse onwaarheden bevatten. In de brochures wordt ten onrechte de indruk gewekt dat rechtspersoon 1 een groot bedrijf is met jarenlange ervaring op de markt en dat rechtspersoon 1 reeds vanaf 1998 een FSC keurmerk heeft. Daarnaast is bijvoorbeeld ten onrechte voorgewend dat er sprake was van een intensieve samenwerking met universiteiten.
Voorts heeft de advocaat-generaal aangevoerd dat de investeringen die zijn gedaan nimmer in voldoende mate hadden kunnen bijdragen tot het in de brochures aan de beleggers voorgespiegelde rendement. Om de beloofde rendementen te kunnen behalen had rechtspersoon 1 veel meer gronden aan moeten kopen dan in werkelijkheid is gebeurd. Gelet op de zeer beperkte investeringen die zijn gedaan was het voorzienbaar dat de voorschotrendementen betaald zouden moeten worden uit de inleg van nieuwe investeerders, temeer nu rechtspersoon 1 er een luxueuze bedrijfsvoering op nahield. De advocaat-generaal acht al met al bewezen dat er geen sprake is van falend ondernemerschap, maar van oplichting. De oplichtingshandelingen kunnen aan de rechtsperso(o)n(en) van rechtspersoon 1 worden toegerekend en verdachte kan als feitelijk leidinggever worden aangemerkt.
Standpunt verdediging
Door en namens verdachte is bepleit dat verdachte vrijgesproken dient te worden van het onder 1 primair ten laste gelegde feit. Verdachte en zijn medeverdachte(n) meenden goede financiële producten op de markt te kunnen brengen met de kennis en ervaring die zij eerder hadden opgedaan. Niet alleen hebben zij hier veel tijd en energie in gestoken, ook zijn er daadwerkelijk diverse investeringen gedaan in Panama, Costa Rica, Polen en Nederland. Voordat de diverse investeringen echter de kans kregen goed te renderen, werd er een bewindvoerder benoemd waardoor de bedrijfsvoering werd stil gelegd. Tot aan de bewindvoering heeft rechtspersoon 1 voldaan aan zijn verplichting om voorschotrendementen aan de investeerders uit te betalen. Er was derhalve geen sprake van een oogmerk tot wederrechtelijke bevoordeling.
Ten aanzien van de brochures heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat de brochures geen onjuiste informatie bevatten. Weliswaar is het zo dat het product van rechtspersoon 1 in de folder op een zeer positieve wijze onder de aandacht wordt gebracht, doch dit is in het algemeen ook het doel van een productfolder.
Ten aanzien van de in de tenlastelegging onder A tot en met E opgenomen feitelijke gedragingen, heeft de raadsman aangevoerd dat de onder A genoemde gedraging is verricht door de intermediairs en dat verdachte en zijn medeverdachten hierop geen enkele invloed hebben gehad. De onder C verweten gedraging kan voorts niet redengevend zijn voor het bewijs, nu deze gedraging telkens pas heeft plaatsgevonden nadat de betreffende klant had deelgenomen aan een product. Het uitbetalen van de rendementen heeft derhalve geen enkele invloed gehad op de beweegredenen van de klanten om over te gaan tot de inschrijving op het product en het overmaken van het inschrijfbedrag, aldus de raadsman.
Ten aanzien van verdachte geldt in het bijzonder dat hij zelf ook heeft geïnvesteerd in een product van rechtspersoon 1, hetgeen een contra-indicatie is voor het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling.
Voorts heeft de raadsman aangevoerd dat zou al worden bewezen dat er sprake is van oplichting, dan niet kan worden bewezen dat er sprake is van feitelijk leiding geven door verdachte. Verdachte verrichtte pas vanaf eind 2003 werkzaamheden voor rechtspersoon 1 zodat voor de investeringen die dateren van vóór die datum in ieder geval geen bewezenverklaring kan volgen. Ook ten aanzien van de periode na het aantreden van verdachte kan niet worden bewezen dat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de vermeende oplichting, nu uit het dossier blijkt dat medeverdachte medeverdachte1 degene was die feitelijk de leiding had binnen rechtspersoon 1. Verdachte en medeverdachte medeverdachte2 hadden geen zeggenschap, aldus de raadsman.
Oordeel hof
Het hof overweegt met betrekking tot het onder 1 primair ten laste gelegde feit het volgende.
Onderdeel A
Onder 1 primair onderdeel A wordt verdachte verweten dat hij al dan niet tezamen en in vereniging met medeverdachte(n) feitelijk leiding heeft gegeven aan het door rechtspersoon 1 valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid in het vooruitzicht stellen van lagere maandelijkse hypotheeklasten indien zij investeren/beleggen in één van de producten die door rechtspersoon 1 werden aangeboden, te weten het InvestPlan, het InvestPlan Plus A, het InvestPlan Plus B en/of het GarantiePlusPlan.
Zoals hiervoor uiteen is gezet werden de investeringsproducten van rechtspersoon 1 doorgaans door intermediairs aangeboden aan particulieren. Daarbij geldt dat veel investeerders de inleg hebben gefinancierd door het te gelde maken van de overwaarde op hun woning middels het afsluiten van een tweede hypotheek. Deze constructie zou volgens de intermediairs financieel voordelig zijn, omdat het door rechtspersoon 1 gegarandeerde rendement op de investering hoger was dan de kosten van de (hogere) hypotheek, zo blijkt uit verklaringen van aangevers.
Het hof is met de rechtbank en de raadsman van oordeel dat het in het vooruitzicht stellen van de lagere maandelijkse hypotheeklasten niet aan rechtspersoon 1 kan worden toegerekend. Dit leidt er toe dat er geen bewezenverklaring kan volgen voor het onder 1 primair onder A ten laste gelegde onderdeel. Verdachte zal daarvan worden vrijgesproken.
Onderdeel B, D en E
Onder B, D en E wordt verdachte - kort gezegd - verweten dat hij al dan niet tezamen en in vereniging met medeverdachte(n) feitelijk leiding heeft gegeven aan het door rechtspersoon 1 valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid beleggers (voorschot)rendementen in het vooruitzicht stellen van 8% of 10% die maandelijks en/of jaarlijks werden uitgekeerd dan wel werden geherinvesteerd, en het (op verschillende manieren) bieden van een 100% (terugbetaal)garantie op de ingelegde gelden.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Het in het vooruitzicht stellen van rendementen en het bieden van de terugbetaalgarantie aan potentiële investeerders zoals hiervoor genoemd gebeurde door middel van persoonlijke gesprekken met intermediairs of, in sommige gevallen, met verdachte en/of zijn medeverdachten zelf, door informatie die in folders/brochures werd gegeven en/of door (dvd-)presentaties.
Productontwikkeling
Om te kunnen beoordelen of de voorgespiegelde rendementen en terugbetaalgaranties realistisch/haalbaar waren of dat zij valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid aan investeerders zijn verstrekt, acht het hof ten eerste van belang hoe de door rechtspersoon 1 aangeboden producten zijn ontwikkeld en tot stand gebracht.
Medeverdachte medeverdachte1 heeft verklaard dat hij in 1998 is begonnen met voorbereidende werkzaamheden voor de producten die hij op de markt wilde brengen. In dat kader heeft hij verklaard dat hij informatie heeft ingewonnen bij diverse instanties, dat hij contact heeft gelegd met plantagehouders in Costa Rica en Panama en dat hij plantages heeft bezocht. Daarnaast heeft medeverdachte1 cijfers en statistieken opgevraagd van de verschillende branches waarin hij wilde investeren en heeft hij contracten van andere aanbieders door advocaten laten beoordelen. Na dit onderzoek is hij overgegaan tot het ontwikkelen van zijn eigen producten en heeft hij uiteindelijk samen met verdachte brochures opgesteld, zo heeft hij verklaard.
Het hof stelt vast dat van het voorbereidende onderzoek zoals dat volgens medeverdachte1 heeft plaatsgevonden, in het dossier geen stukken zijn terug te vinden. Ook bevat het dossier geen enkel stuk waaruit blijkt hoe de te verwachten opbrengsten zijn berekend en de wijze waarop en de termijn waarbinnen die opbrengsten gerealiseerd zullen worden. Een berekening van te verwachten kosten en een inventarisatie van risico’s en eventuele afdekking daarvan ontbreekt eveneens.
In zijn verhoren bij de FIOD heeft medeverdachte medeverdachte1 wel melding gemaakt van het bestaan van businessplannen en (cijfermatige) onderbouwingen van de gestelde rendementen en garanties. Het hof neemt aan dat deze stukken zich in dat geval in de administratie van rechtspersoon 1 zouden moeten bevinden. Uit een aanvullend proces-verbaal d.d. 22 oktober 2010 dat naar aanleiding van de regiezitting in eerste aanleg door verbalisanten van de FIOD is opgemaakt blijkt echter dat de gehele administratie van rechtspersoon 1 die in handen was gekomen van de bewindvoerder (later curator) de heer benadeelde1, door hem ter beschikking is gesteld aan de FIOD. Deze administratie is door verbalisanten doorgenomen. Door de verbalisanten is vervolgens gerelateerd dat in de administratie zoals die is aangetroffen bij de bewindvoerder, alsmede in de administratie die later bij diverse doorzoekingen in beslag is genomen, geen document is aangetroffen waarin voornoemde onderdelen waren opgenomen. Er zijn wel businessplannen aangetroffen maar deze hadden geen betrekking op rechtspersoon 1.
Uit voornoemd proces-verbaal blijkt voorts dat de administratie van rechtspersoon 1 gebrekkig was. De informatie in de diverse klantendossiers bleek vaak niet volledig en niet conform de werkelijkheid. Daarnaast was de administratie met betrekking tot de diverse projecten niet juist, niet volledig, dan wel ontbrak in het geheel.
Het hof acht het gezien het voorgaande niet aannemelijk geworden dat aan de door rechtspersoon 1 uitgegeven investeringsproducten een gedegen onderzoek en onderbouwing ten grondslag liggen zoals dat door medeverdachte medeverdachte1 is voorgewend
Investeringen rechtspersoon 1
Voor de vraag of er sprake is van oplichting acht het hof voorts van belang hoe rechtspersoon 1 de ingelegde gelden heeft besteed. De verdediging heeft aangevoerd dat er daadwerkelijk gelden zijn geïnvesteerd en dat er geen sprake was van het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Uit het dossier blijkt dat rechtspersoon 1 meteen na de oprichting is begonnen met het aantrekken van gelden van investeerders. Zoals gezegd kregen de investeerders vaste (voorschot)rendementen in het vooruitzicht gesteld van 8 tot 10% en werd het ingelegde geld gegarandeerd terugbetaald aan het einde van de looptijd. Voor het kunnen voldoen aan dergelijke toezeggingen is het noodzakelijk dat een substantieel deel van de ingelegde gelden daadwerkelijk worden geïnvesteerd en renderen. Het hof stelt echter overeenkomstig het standpunt van de advocaat-generaal vast dat van de totale ingelegde gelden slechts een klein deel (ongeveer 27%) daadwerkelijk is geïnvesteerd in gronden in Panama, Costa Rica en Polen. Daarbij geldt bovendien dat van die investeringen op korte termijn nagenoeg geen rendement te verwachten viel, onder meer omdat de plantages niet of nog maar kort geleden beplant waren. Voordat de investeringen zouden gaan renderen was rechtspersoon 1 derhalve voor het uitbetalen van de voorschotrendementen aangewezen op de inleg van nieuwe investeerders, met het immer bestaande risico dat de verwachte aanwas van investeerders zou uitblijven.
Uit het dossier blijkt dat geen van de investeringen in het buitenland inkomsten voor rechtspersoon 1 hebben opgeleverd. Van de totale ontvangsten van rechtspersoon1 betreft 93,9 % inleggelden van investeerders. Alle (voorschot)rendementen die aan investeerders zijn uitbetaald, zijn betaald uit de inleg van investeerders.
Meer specifiek overweegt het hof over een aantal van de gedane investeringen als volgt.
Ten aanzien van het eiland Isla Maje in Panama dat op zichzelf reeds € 538.462,- gekost had, heeft medeverdachte medeverdachte1 verklaard dat er voor nog eens € 250.000,- tot € 300.000,- geïnvesteerd diende te worden voordat er überhaupt rendement behaald kon worden. Het dossier bevat evenwel geen plan voor de ontwikkeling van het nog onontgonnen eiland, de uitvoering en een tijdspad. Ook anderszins is hierin geen inzicht gegeven. Ondanks dat het om een aanzienlijk aankoopbedrag ging, lijkt de aankoop van het eiland derhalve een ondoordachte en daarmee onverantwoorde aankoop te zijn geweest. Daar komt nog bij dat de eigendom van het eiland nooit is overgedragen.
Ook ten aanzien van de plantage die van een andere aanbieder van beleggingsproducten is overgenomen geldt dat de eigendom nimmer is overgedragen, terwijl rechtspersoon 1 van haar zijde wel vanaf januari 2004 in totaal voor € 841.256,31 aan voorschotrendementen aan de overgenomen investeerders heeft voldaan.
Voorts plaatst het hof vraagtekens bij de aankoop van een plantage van in totaal 10 hectare door verdachte en medeverdachte medeverdachte1 op 19 augustus 2003 voor $ 83.969,73, met de verkoop van welke plantage door verdachte en medeverdachte aan rechtspersoon 1 voor ongeveer $ 315.000,- nog dezelfde dag werd begonnen. Nog los van de werkelijke waarde van de grond, ziet het hof in deze gang van zaken een bevestiging dat het verdachte en/of medeverdachte medeverdachte1 veeleer ging om eigen voordeel dan dat de gelden van beleggers serieus werden geïnvesteerd.
Ten slotte is uit het dossier af te leiden dat een groot deel van de ingelegde gelden zijn besteed aan zaken waarvoor zij niet bedoeld waren en/of direct of indirect ten goede zijn gekomen aan verdachte en/of medeverdachte medeverdachte1. Dit geldt onder meer voor een aantal van de uitgegeven geldleningen, de aankoop en verbouwing van het pand aan de adres te gemeente2 en de investeringen in de eenmanszaak van medeverdachte medeverdachte1 op het gebied van Koi karpers.
Het hof concludeert dat aan de gedane investeringen geen doordachte plannen ten grondslag lagen en dat er op lichtzinnige en onverantwoorde wijze investeringen zijn gedaan/gronden zijn aangekocht. Een gedegen onderzoek en onderbouwing ontbrak derhalve niet alleen ten aanzien van de uitgegeven investeringsproducten, maar ook ten aanzien van de gedane investeringen in het buitenland.
Ondanks voornoemde beperkte investeringen die (op korte termijn) geen enkel rendement opleverden, hield rechtspersoon 1 er een weinig spaarzame bedrijfsvoering op na met hoge niet-renderende uitgaven. Nu aanzienlijke delen van de geïnvesteerde gelden niet ingezet konden worden ten behoeve van te behalen rendementen dienden de feitelijk te behalen rendementen derhalve nog hoger te liggen dan die de investeerders waren voorgespiegeld.
Meerwaarde
Door medeverdachte medeverdachte1 is hier tegenin gebracht dat er een meerwaarde was ontstaan op de gedane investeringen omdat de gronden door rechtspersoon 1 waren aangekocht voor een bedrag ver beneden de werkelijke waarde. Zo heeft hij verklaard dat de Finca Costa Rica in werkelijkheid $ 433.000,- waard was. Uit het faillissementsverslag van rechtspersoon1 d.d. 17 november 2014 blijkt echter dat de plantage - die in slechte staat verkeerde - blijkens een taxatierapport van 13 juni 2007 is gewaardeerd op $ 3.000,- per hectare. Uiteindelijk is het gelukt de plantage te verkopen voor $ 5.000,- per hectare. De opbrengst bedraagt € 33.425,99 zo blijkt het uit het faillissementsverslag. Het hof realiseert zich dat de waarde bij verkoop in geval van faillissement aanzienlijk lager kan uitvallen dan een verkoop ‘going concern’. Gelet op het door verdachte en medeverdachte verdachte betaalde aankoopbedrag ($ 83.969,73) en de genoemde taxatiewaarde acht het hof de stelling dat de gronden meer waard waren echter onaannemelijk.
Ook ten aanzien van de overige gronden is in het geheel geen steun te vinden voor verdachtes stelling dat deze (veel) meer waard waren dan het bedrag waarvoor rechtspersoon 1 ze heeft aangekocht. Het hof acht dan ook niet aannemelijk geworden dat tegenover de gedane investeringen een meerwaarde stond, op basis waarvan de gestelde rendementen gegarandeerd konden worden.
Conclusie
Uit het feit dat aan de investeerders een vast rendement van 8 tot 10% en een terugbetaalgarantie is geboden, zonder dat daaraan een gedegen onderzoek en financiële onderbouwing ten grondslag lag, hetgeen ook geldt voor de investeringsprojecten in het buitenland die het gestelde rendement zouden moeten opleveren zoals hiervoor uiteen is gezet, leidt het hof af dat het nooit de bedoeling is geweest dat rechtspersoon 1 de aan de investeerders in het vooruitzicht gestelde rendementen en terugbetaalgaranties gestand zou doen. De gehele bedrijfsvoering van rechtspersoon 1 is vanaf het moment van oprichting gericht geweest op wederrechtelijke bevoordeling en de rendementen en garanties zijn (al dan niet door tussenkomst van intermediairs) valselijk en/of listiglijk en/of in strijd met de waarheid aan de investeerders voorgewend, hetgeen hen heeft bewogen tot afgifte van de door hen ingelegde gelden zoals in de tenlastelegging vermeld.
Dat er sprake was van het oogmerk tot wederrechtelijke bevoordeling en dat investeerders bewust zijn misleid, wordt bevestigd door de inhoud van de uitgegeven brochures. Hoewel de raadsman terecht heeft gesteld dat het aanbieden van een bepaald product in een folder/brochure logischerwijs gepaard gaat met verlokkende woorden en een positieve voorstelling van zaken, ging de informatie in de brochures van rechtspersoon 1 verder dan dat. De advocaat-generaal heeft er terecht op gewezen dat in de brochure van de Investplanproducten ten onrechte de indruk wordt gewekt dat rechtspersoon 1 al sinds 1998 actief is, hetgeen in werkelijkheid sinds 2002 was. Voorts profileerde rechtspersoon 1 zich als een bedrijf met “diverse gespecialiseerde afdelingen” en “financiële en/of juridische afdelingen”, terwijl er in totaal slechts vier personen werkzaam waren bij rechtspersoon 1. Voorts wordt er in de brochures vermeld dat rechtspersoon 1 “inmiddels nauw samenwerkt met meer dan 50 gerenommeerde intermediairs”. Uit de administratie is slechts een samenwerking met 9 intermediairs af te leiden. Ook de “landelijke dekking van meer dan 100 verkoopkantoren” waarvan melding wordt gemaakt, vindt geen bevestiging in het dossier.
Concluderend kan gesteld worden dat participanten werden aangetrokken op basis van een valse voorstelling van zaken. Het gegeven dat de beschikbaar gestelde gelden op onverantwoorde en lichtzinnige wijze zijn besteed, bevestigt dat van bonafide beleggingen geen sprake is geweest.
Nu het hof heeft vastgesteld dat de gehele bedrijfsvoering van rechtspersoon 1 vanaf het moment van oprichting gericht was op wederrechtelijke bevoordeling, heeft de oplichting zich om die reden in beginsel tot alle klanten van rechtspersoon 1 uitgestrekt. Dat niet alle investeerders een brochure van rechtspersoon 1 hebben ontvangen en dat er investeerders zijn die op eigen initiatief contact met rechtspersoon 1 hebben gelegd en vervolgens hebben geïnvesteerd, zoals de raadsman heeft aangevoerd, doet niet ter zake, nu ook voor die investeerders geldt dat zij in ieder geval bewogen zijn tot de inleg van geld door het geboden rendement en/of de geboden terugbetalingsgarantie. Dit betrof immers de kern van de investeringsproducten van rechtspersoon 1. Het hof acht derhalve bewezen dat onder meer de in ten laste gelegde personen zijn opgelicht, een en ander voor zover hieronder niet anders is vermeld.
Zoals reeds is vermeld zijn de klantendossiers van de personen die niet bij naam in de tenlastelegging zijn genoemd, niet in het dossier opgenomen en beschikt het hof derhalve niet over de inschrijfformulieren van die investeerders en betalingsbewijzen. Voor die gegevens baseert het hof zich daarom met name op het door de FIOD opgemaakte document D-167, in samenhang met het proces-verbaal van ambtshandeling analyse klantendossiers d.d. 26 maart 2008 (AH-13). In laatstgenoemd proces-verbaal is beschreven dat de inhoud van alle klantendossiers is geanalyseerd en in het document D-167 is verwerkt. Om de validiteit van dit document te checken is ten aanzien van de investeerders die in de tenlastelegging zijn genoemd en van wie de brondocumenten (klantendossiers) wel beschikbaar zijn een vergelijking gemaakt met de gegevens in het document D-167. De informatie in D-167 bleek op de van belang zijnde punten (soort investeringproduct, investeringsbedrag, datum betaling ontvangen door rechtspersoon 1) vrijwel geheel overeen te komen met de informatie zoals die uit de brondocumenten bleek. De enige afwijkingen die zijn aangetroffen betreffen zowel ten aanzien van aangever benadeelde15 als ten aanzien van benadeelde5 de data waarop het geld door rechtspersoon 1 is ontvangen (respectievelijk 23 september 2003 i.p.v. 15 augustus 2003 en 5 mei 2005 i.p.v. 3 mei 2005). Het hof acht deze afwijkingen niet zodanig dat niet meer kan worden vertrouwd op de vermelding dat de in D-167 genoemde personen een investeringsproduct bij rechtspersoon 1 hebben afgenomen, welk investeringsproduct dat betreft en voor welk bedrag en dat het in te leggen bedrag door rechtspersoon 1 is ontvangen. Het hof zal die informatie dan ook voor het bewijs gebruiken.
Gedeeltelijke vrijspraak i.v.m. ten laste gelegde pleegperiode
Ten aanzien van aangever benadeelde40 geldt dat diens inschrijving en inleg voor een investeringsproduct van rechtspersoon 1 heeft plaatsgevonden in 2002, derhalve voorafgaand aan de ten laste gelegde pleegperiode. Gelet daarop kan ten aanzien van aangever benadeelde40 geen bewezenverklaring van oplichting in de ten laste gelegde periode volgen en zal verdachte daarvan worden vrijgesproken.
Strafbaarheid rechtspersoon1, rechtspersoon2, rechtspersoon4 en rechtspersoon3 als rechtspersoon
Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan een rechtspersoon aangemerkt worden als een dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging - die door een natuurlijk persoon is verricht - redelijkerwijs aan hem kan worden toegerekend. De vraag wanneer een (verboden) gedraging in redelijkheid kan worden toegerekend is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is de vraag of de gedraging heeft plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon. Hiervan zal onder andere sprake kunnen zijn wanneer het gaat om handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking, hetzij uit andere hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon, de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon, de gedraging de rechtspersoon dienstig is geweest en de rechtspersoon erover vermocht te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden.
De investeerders zijn tot inleg van gelden bewogen door persoonlijke gesprekken, door de inhoud van de uitgegeven folders/brochures en/of de gemaakte DVD. De intermediairs zijn (onder meer) door verdachte ingeschakeld en hebben zich bij de verkoop van de investeringsproducten laten leiden door de informatie die verdachte en/of zijn medeverdachte(n) hen (in presentaties of anderszins) had gegeven en door de informatie die in de brochures stond. Aldus hebben verdachte en zijn medeverdachte direct of indirect de klanten van rechtspersoon 1 bewogen tot het doen van investeringen door hen listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid rendementen van 8 tot 10 % voor te wenden en een (terugbetaal)garantie van het ingelegde geld te bieden.
Voornoemde gedragingen passen binnen de normale bedrijfsvoering van rechtspersoon 1, is rechtspersoon 1 dienstig geweest en kunnen worden aangemerkt als te hebben plaatsgevonden in de sfeer van de rechtsperso(o)n(en). De gedragingen kunnen in redelijkheid worden toegerekend aan rechtspersoon 1 en het hof is daarbij van oordeel dat de rechtsperso(o)n(en) het voor een bewezenverklaring benodigde opzet heeft/hebben gehad en het oogmerk van wederechtelijke bevoordeling. Het bij medeverdachte medeverdachte1 aanwezige opzet op de strafbare gedragingen kan aan de rechtsperso(o)n(en) worden toegerekend.
Vanwege de verwevenheid zoals die onder 1.1.2. is beschreven, kan niet worden herleid welke gedraging aan welke rechtspersoon kan worden toegeschreven. Als gevolg daarvan zijn de vier rechtspersonen hiervoor aangeduid onder gezamenlijke noemer ‘rechtspersoon 1’ en zal het hof in de bewezen verklaren dat de oplichting is gepleegd door rechtspersoon1 en/of rechtspersoon2 en/of rechtspersoon3 en/of de rechtspersoon4.
Het hof acht niet bewezen dat rechtspersoon 1 tezamen en in vereniging heeft gehandeld met andere (rechts)personen zodat daarvan zal worden vrijgesproken.
Strafbaarheid verdachte als feitelijk leidinggever
Van feitelijk leiding geven aan een verboden gedraging begaan door een rechtspersoon is sprake indien de verdachte maatregelen ter voorkoming van die gedraging achterwege laat, hoewel hij daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden is. De bevoegdheid tot ingrijpen bestaat indien de verdachte feitelijke zeggenschap heeft over de gedraging die de rechtspersoon wordt geacht te hebben verricht. Een formele relatie met de rechtspersoon is echter geen vereiste. De tweede voorwaarde voor feitelijk leidinggeven houdt in dat verdachte bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen en zo opzettelijk de verboden gedraging bevordert.
Omtrent de vraag of verdachte in de positie verkeerde maatregelen te nemen ter voorkoming van voornoemde strafbare handelingen, overweegt het hof als volgt.
Zoals reeds is vermeld behoorde het primair tot verdachtes taak intermediairs te benaderen en die contacten te beheren (relatiebeheer).
Uit het dossier blijkt dat medeverdachte1 degene was die de regie voerde binnen rechtspersoon 1 en eindverantwoordelijk was. Dit laat echter onverlet dat verdachte, hoewel hij geen zelfstandige zeggenschap had, een belangrijke rol vervulde binnen rechtspersoon 1. Zo heeft medeverdachte1 verklaard dat hij de brochures van de investeringsproducten van rechtspersoon 1 samen met verdachte heeft opgesteld en dat hij de “beslissingen met betrekking tot contracten, aankopen en beleidsdingen” samen met verdachte nam, na raadpleging van zijn accountant. Verdachte was voorts volledig gemachtigd voor de bankrekening van rechtspersoon1 en presenteerde zich naar buiten toe als commercieel directeur en (gedeeltelijk) eigenaar van rechtspersoon 1.
Dat verdachte zich niet alleen bezig hield met de contacten met intermediairs maar dat zijn positie zodanig was dat hij ook invloed had op de bedrijfsvoering van rechtspersoon 1, wordt bevestigd door het feit dat op zijn aandringen is overgegaan tot het aannemen van een financieel directeur (medeverdachte2).
Op basis van het voorgaande concludeert het hof dat verdachte in de positie verkeerde maatregelen te nemen ter voorkoming van voornoemde strafbare gedragingen.
Omtrent de vraag of en zo ja vanaf wanneer verdachte bekend was met het feit dat rechtspersoon 1 zich schuldig maakte aan voornoemde strafbare gedragingen, en of verdachte ook bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de strafbare gedragingen zich voordoen overweegt het hof als volgt.
Op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting heeft het hof niet kunnen vaststellen dat verdachte vanaf of kort na zijn aantreden op de hoogte was/is geraakt van de gebreken in de productontwikkeling en de onverantwoorde wijze van investeren door rechtspersoon 1, op basis waarvan hij zich reeds toen had moeten realiseren dat nimmer voldaan kon worden aan de rendementen en terugbetalingsgaranties die aan de investeerders werden geboden. In dit licht heeft het hof er ook acht op geslagen dat verdachte zelf heeft geïnvesteerd in een product van rechtspersoon 1. Mogelijk is er evenwel later in de tijd een moment aan te wijzen waarop voornoemd besef bij verdachte moet zijn opgekomen.
In dit kader overweegt het hof dat onder 2.3.1.2. is geconcludeerd dat er door rechtspersoon 1 op lichtzinnige en onverantwoorde wijze gronden/plantages werden aangekocht. Het hof stelt vast dat verdachte in ieder geval op de hoogte is geweest van de verkoop van de plantage van 10 hectare in augustus 2003 aan rechtspersoon 1, voor een (veel) hoger bedrag dan waarvoor verdachte en medeverdachte het (een dag daarvoor) hadden gekocht.
Het hof is van oordeel dat er vanaf dit moment bij verdachte reeds vraagtekens hebben moeten rijzen over de wijze waarop de door investeerders ingelegde gelden werden besteed.
Vervolgens hebben verdachte en zijn echtgenote op 5 april 2004 het eigendom verworven van het pand aan de adres te gemeente2, waarvan de koopsom ad € 670.000,- door rechtspersoon 1 is voldaan.
Het hof stelt vast dat verdachte in ieder geval vanaf dit moment wist dat een aanzienlijk deel van de door investeerders ingelegde gelden door rechtspersoon 1 voor andere doeleinden werd besteed dan aan het renderende product. Vanaf dat moment rustte op verdachte de verplichting nader onderzoek te doen naar de wijze waarop de toegezegde rendementen gehaald zouden moeten gaan worden. Verdachte moet zich vanaf dit moment bewust zijn geweest van de aanmerkelijke kans dat rechtspersoon 1 de rendementen en terugbetaalgaranties die de investeerders in het vooruitzicht werden gesteld niet (langer) kon behalen. Verdachte heeft evenwel geen actie ondernomen, maar heeft de situatie van het (via intermediairs) werven van nieuwe investeerders en het aanbieden van de investeringsproducten van rechtspersoon 1 in plaats daarvan laten voortduren. Hieruit blijkt dat verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat rechtspersoon 1 de in het vooruitzicht gestelde rendementen en terugbetaalgaranties niet gestand zou kunnen doen en dat de rendementen en garanties derhalve valselijk en/of listiglijk en/of in strijd met de waarheid werden verstrekt.
Het hof acht gezien het voorgaande bewezen dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de oplichting van de participanten die vanaf 5 april 2004 hebben geïnvesteerd in een product van rechtspersoon 1. Van de overige gevallen van oplichting zal verdachte worden vrijgesproken. Dit geldt ook voor het ten laste gelegde medeplegen, nu niet kan worden bewezen dat verdachte het voorgaande tezamen en in vereniging met een ander of anderen heeft gepleegd.
Bewezenverklaring
Feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van oplichting, meermalen gepleegd.
Strafoplegging
Hoewel het hof er bij de strafoplegging in het voordeel van verdachte rekening mee zal houden dat verdachte niet aan het hoofd stond van rechtspersoon 1 en niet het brein was achter de oplichtingsconstructie, neemt dat niet weg dat verdachte in grote mate van die oplichtingsconstructie heeft geprofiteerd.
Lees hier de volledige uitspraak.
