Conclusie AG m.b.t. illegale overbrenging. Hof zou ten onrechte als beoordelingskader gekozen voor de Kaderrichtlijn afvalstoffen i.p.v. Verordening dierlijke bijproducten.

Hoge Raad 19 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:687 Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft verdachte veroordeeld tot een voorwaardelijke taakstraf van 120 uur wegens het telkens opzettelijk overtreden van een voorschrift gesteld krachtens artikel 10.60, tweede lid, van de Wet Milieubeheer, begaan door een rechtspersoon, terwijl verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd (feit 1-3) en het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2.1, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht gesteld verbod, begaan door een rechtspersoon, terwijl verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging (feit 4).

Middel

Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte als beoordelingskader heeft gekozen voor Richtlijn 2008/98/EG van 19 november 2008 (Kaderrichtlijn afvalstoffen), in plaats van de Verordening 1069/2009 van 21 oktober 2009 (Verordening dierlijke bijproducten).

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar art. 81 RO.

Conclusie AG

5.4. Het hof heeft blijkens bewijsmiddel 3 vastgesteld dat het materiaal dat het bedrijf van verdachte vervoerde uit het afvalwater van D wordt gewonnen. Deze materie voldoet niet aan de omschrijving van dierlijke bijproducten in artikel 3 onder 1 van Verordening 1069/2009. De vervoerde materie is immers verkregen uit afvalwater. Ik zie evenmin hoe deze materie kan worden gelijkgesteld met producten die zijn verkregen door een of meer behandelingen, omzettingen of verwerkingsfasen van dierlijke bijproducten, zoals artikel 3 onder 2 van deze Verordening de zogenaamde afgeleide producten definieert. Dat ligt ook besloten in de overwegingen van het hof, waarin het hof verwijst naar het ontstaan van het zuiveringsslib. Uit de overwegingen van het hof wordt duidelijk dat het hof ook Verordening 1069/2009 in ogenschouw heeft genomen en daarbij tot de conclusie is gekomen dat deze Verordening niet van toepassing is op het zuiveringsslib omdat die materie niet onder de omschrijvingen van dierlijke bijproducten of afgeleide producten van deze Verordening is te begrijpen. Centrifuge- of separatorslib ontstaat bij het standaardiseren van melkproducten teneinde het vetgehalte van melk op een bepaalde waarde te krijgen. Dat is dus wél een resultaat van een behandeling van een product van dierlijke oorsprong. Het genereren van afvalwater kan bezwaarlijk daarmee worden gelijkgesteld, zelfs al zou dat afvalwater ook organische materie bevatten.

Het hof heeft dus niet aan de hand van de criteria van de Kaderrichtlijn afvalstoffen vastgesteld dat er geen sprake is van dierlijke bijproducten, maar de vervoerde materie wel degelijk langs de meetlat van Verordening 1069/2009 gehouden. Het heeft niet de criteria van de Kaderrichtlijn afvalstoffen gebruikt om aan deze materie de hoedanigheid van dierlijke bijproducten te ontzeggen, maar om vast te stellen dat wat geen dierlijk bijproduct bleek te zijn wel voldeed aan de omschrijving van afvalstoffen. Dat het hof, zoals de steller van het middel beweert, niet getoetst heeft aan de criteria van Verordening 1069/2009 geeft blijk van een onjuiste lezing van de overwegingen in het arrest. Wellicht is de steller van het middel op het onjuiste spoor gezet door de volgorde waarin het hof de toetsing heeft voltrokken. Het hof heeft eerst de afvalstoffenwetgeving in zijn beschouwingen betrokken en daarna de wetgeving inzake de dierlijke bijproducten. Maar dat neemt niet weg dat het hof heeft geconstateerd dat de vervoerde materie niet voldoet aan de omschrijving die in Verordening 1069/2009 van dierlijke bijproducten worden gegeven. Artikel 10 onder f en g van deze Verordening zijn irrelevant omdat de vervoerde materie naar de vaststelling van het hof nu eenmaal geen dierlijke bijproduct of een daarvan afgeleid product was.

En § 57 van de considerans voor Verordening 1019/2009 biedt mijns inziens ook al geen steun aan het uitgangspunt van de steller van het middel. Daarin is immers het volgende opgetekend:

"Met het oog op de samenhang van de communautaire wetgeving moet het verband tussen de voorschriften van deze verordening en de communautaire afvalstoffenwetgeving worden verduidelijkt. Met name moet worden gezorgd voor samenhang met het verbod op de uitvoer van afvalstoffen overeenkomstig Verordening (EG) nr. 1013/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de overbrenging van afvalstoffen (4). Om eventuele negatieve milieueffecten te voorkomen, moet de uitvoer van dierlijke bijproducten en afgeleide producten die bestemd zijn om te worden verbrand of gestort, worden verboden. De uitvoer van dierlijke bijproducten en afgeleide producten moet ook worden voorkomen, als de bedoeling is dat zij worden gebruikt in een biogas- of composteerinstallatie in derde landen die geen lid van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) zijn, om eventuele negatieve milieueffecten en risico’s voor de volksgezondheid en de diergezondheid te voorkomen. Bij de toepassing van de afwijkingen van het uitvoerverbod moet de Commissie in haar beschikkingen ten volle rekening houden met het Verdrag van Bazel inzake de beheersing van de grensoverschrijdende overbrenging van gevaarlijke afvalstoffen en de verwijdering ervan, namens de Gemeenschap gesloten bij Besluit 93/98/EEG van de Raad (5), en de wijzigingen daarvan die zijn vastgesteld in Besluit III/1 van de Conferentie der partijen, namens de Gemeenschap goedgekeurd bij Besluit 97/640/EG (6) van de Raad en ten uitvoer gelegd door Verordening (EG) nr. 1013/2006.

(4) PB L 190 van 12.7.2006, blz. 1. (AM: de zgn. EVOA.)

(5) PB L 39 van 16.2.1993, blz. 1.

(6) PB L 272 van 4.10.1997, blz. 45."

De steller van het middel ziet er in zijn verwijzing naar deze § 57 aan voorbij dat het begrip 'uitvoer' niet ziet op enig intracommunautair vervoer maar op verplaatsing vanuit de Gemeenschap naar een derde land.7 Nu het in de onderhavige zaak gaat om vervoer van Nederland naar Duitsland zijn aan § 57 van de considerans geen argumenten te ontlenen voor de beoordeling van zulk vervoer.

De conclusies die de steller van het middel trekt uit de overwegingen 40 en 44 van de considerans voor Verordening 1069/2009 zien over het hoofd dat die overwegingen betrekking hebben op dierlijke bijproducten en afgeleide producten, als hoedanig de vervoerde materie volgens het hof nou eenmaal niet was te kwalificeren.

5.5. Subsidiair ga ik ervan uit dat de vervoerde materie inderdaad dierlijke bijproducten zijn van categorie 3. De substantie die door het bedrijf van verdachte werd vervoerd naar Duitsland was bestemd voor gebruik in biogasinstallaties. Artikel 2 lid 2 onder b van de Kaderrichtlijn afvalstoffen sluit zulke dierlijke bijproducten inclusief verwerkte producten uitdrukkelijk niet uit van het toepassingsgebied van de Kaderrichtlijn. Áls het materiaal dat het bedrijf van verdachte naar Duitsland overbracht al bestond uit dierlijke bijproducten van categorie 3 volgens Verordening 1774/2002, dan gelden voor deze overbrenging niet de kennisgevingseisen van deze Verordening. De artikelen 10 tot en met 18 van Verordening 1774/2002 vullen de voorwaarden in waaraan voldaan moet zijn willen verschillende soorten bedrijven door de bevoegde autoriteiten worden erkend. Maar deze artikelen hebben geen betrekking op de overbrenging van de ene lidstaat naar de andere. Dat betekent dat het derde lid van artikel 1 EVOA in ieder geval categorie 3-materiaal wel onder EVOA doet vallen. Verordening 1069/2009 heeft de verhouding tot de Kaderrichtlijn afvalstoffen en tot de EVOA niet gewijzigd. Aangenomen dat het materiaal dat het bedrijf van verdachte vervoerde inderdaad bestond uit dierlijke bijproducten en wel uit categorie 3-materiaal volgens de classificatie van Verordening 1069/2009, dan golden de eisen van de EVOA onverkort nog steeds voor het vervoer van de ene lidstaat naar de andere. Dat dit categorie 3-materiaal geen noemenswaardige risico's voor de gezondheid van mens en dier meebrengt wil nog niet zeggen dat het vervoer en de toepassing of verwijdering daarvan geen implicaties heeft voor het milieu. Vandaar dat deze dierlijke bijproducten wel degelijk onder de Europese milieuwetgeving vallen, al was het maar omdat de ene lidstaat de capaciteit van de andere lidstaat om zulk categorie 3-materiaal te ontvangen en te verwerken en de invloed van die overbrenging op de mogelijkheid tot verdringing van de binnenlandse productie van zulk materiaal in de ontvangende lidstaat niet behoorlijk kan overzien.

Het zou ook ongerijmd zijn om toe te staan dat dierlijke bijproducten waarvan de producenten zich willen ontdoen en die geen of nagenoeg geen risico's opleveren voor de gezondheid van mens en dier, zonder enige beperking van de ene lidstaat naar de andere mogen worden overgebracht, terwijl vergelijkbare andere producten waarvan de producent zich wil ontdoen daarom als afvalstof worden aangemerkt en wel onder het regime van de EVOA terechtkomen. Zo een verschil tussen deze andere afvalstoffen en dierlijke bijproducten/afvalstoffen is niet te verdedigen. De wens om het beschermingsniveau dat de verschillende Europese instrumenten bieden niet uiteen te laten lopen spreekt mijns inziens ook uit artikel 60 van Verordening 1013/2006 (EVOA), waarin het volgende is opgenomen:

"1. De Commissie voltooit uiterlijk op 15 juli 2006 haar evaluatie van de samenhang tussen de bestaande sectorale wetgeving inzake de gezondheid van dieren en de volksgezondheid, met inbegrip van de regeling van afvalstoffenoverbrengingen die vallen onder Verordening (EG) nr. 1774/2002, en de bepalingen van deze verordening. Deze evaluatie gaat zo nodig vergezeld van passende voorstellen teneinde een gelijkwaardig niveau van procedures en controleregelingen voor de overbrenging van dergelijke afvalstoffen te bewerkstelligen."

Ik onderschrijf dus de uitkomst waartoe het hof is gekomen.

Het middel faalt.

6.1. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat het gaat om een afvalstof en dat het water wordt behandeld met ijzer(III)chloride en een flocculant, zonder in te gaan op het verweer dat niet is vastgesteld waar de mix uit bestaat en welke stoffen uit het productieproces in die mix zijn terecht gekomen. Het productieproces is niet helder geworden en de vervoerde materie is niet onderzocht of bemonsterd.

6.2. Het hof heeft zich voor de beschrijving van de behandeling van het afvalwater gebaseerd op de beschrijving van die behandeling in bewijsmiddel 3. De steller van het middel ziet eraan voorbij dat het hof heeft kunnen oordelen dat de materie die is vervoerd geen product is van dieren en niet het resultaat is van een behandeling van een product van dierlijke oorsprong, maar een substantie is die is verkregen door een bepaalde behandeling van afvalwater. De vraag die dan rijst is of die materie een afvalstof oplevert en daarvoor is de precieze samenstelling niet van belang, maar enkel het door het hof vastgestelde feit dat D zich daarvan wilde ontdoen.

Het middel faalt.

7. Beide voorgestelde middelen falen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

8.Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Lees hier de volledige uitspraak en hier de conclusie.

Ondervragingsrecht getuigen: vergeetachtige getuige is niet zonder meer beperkt getoetste getuige, geen compensatie vereist

Hoge Raad 19 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:679

 Bij arrest van 1 april 2015 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier maanden wegens diefstal door twee of meer verenigde personen, meermalen gepleegd (feit 2) en diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak (feit 3).

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende in:

"De raadsman voert het woord tot verdediging - zakelijk weergegeven:

Ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde merk ik het volgende op.

Er kan niet worden vastgesteld dat mijn cliënt feitelijk betrokken is geweest bij de diefstallen in de tankstations. Aangever [betrokkene 1] heeft namens tankstation "De Lucht West" verklaard dat er zes jongens binnenkwamen die allen spullen wegnamen. Hij vermeldt echter geen details bij de politie. Hij geeft niet aan wie wat gedaan heeft en wat er precies is gebeurd. Ruim vier jaar na de voorvallen wordt aangever [betrokkene 1] als getuige gehoord bij de raadsheer-commissaris. Zijn herinneringen aan de diefstallen zijn dan vervaagd. De verdediging is daarom niet in staat geweest om effectief het ondervragingsrecht uit te oefenen met betrekking tot getuige [betrokkene 1] . De camerabeelden van de diefstal op 12 april 2010 bij "De Lucht West" zijn niet beschikbaar. [betrokkene 1] heeft aangegeven dat hij op 12 april 2010 niet zelf in de tankshop aanwezig was. Hij zou slechts de beelden van deze diefstal hebben gezien. Omdat deze beelden niet beschikbaar zijn, kan niet worden uitgesloten dat deze beelden schokkerig waren. Op 13 april 2010 is aangever [betrokkene 1] ook niet zelf in de tankshop aanwezig.

Van de bij "De Lucht West" gepleegde diefstallen zijn uitsluitend camerabeelden beschikbaar waarop is te zien dat de verdachten de tankshop binnenkomen. Mijn cliënt wordt door de verbalisanten herkend als één van deze verdachten. Op de camerabeelden is verder niet te zien wat zich in de tankshop afspeelt. Er is dus ook niet op de beelden te zien dat er goederen worden gestolen.

Medeverdachte [betrokkene 3] zou mijn cliënt op de beelden hebben herkend. Bij de raadsheer-commissaris worden nadere vragen gesteld aan [betrokkene 3] . [betrokkene 3] heeft het dan niet over twee diefstallen, maar hij verklaart dat er wel vier of vijf keer een diefstal heeft plaatsgevonden. [betrokkene 3] weet niet meer precies wie wat gedaan heeft en wat er precies is gebeurd. Bij de politie heeft [betrokkene 3] verklaard dat er naar alle waarschijnlijkheid goederen zijn gestolen. Dat impliceert een conclusie. Er valt echter niet te controleren of deze conclusie gerechtvaardigd is. Ten aanzien van de diefstallen bij "De Lucht West" dient mijn cliënt het voordeel van de twijfel te krijgen. Zonder de verklaring van aangever [betrokkene 1] , die feitelijk geen herinnering meer heeft aan deze diefstallen, zijn er onvoldoende bewijsmiddelen voorhanden om tot een bewezenverklaring te kunnen komen. Mijn cliënt dient te worden vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde voor zover dit betrekking heeft op de diefstallen bij "De Lucht West".

Met betrekking tot de diefstallen bij het tankstation "De Waluwe" merk ik het volgende op. Aangever [betrokkene 2] heeft verklaard dat een verder onbekend gebleven medewerker heeft waargenomen dat vier personen de tankshop binnen zijn gekomen en dat zij alle vier goederen hebben gestolen. Vier jaar na dato, bij de raadsheer-commissaris, kan [betrokkene 2] zich vrijwel niets meer herinneren van de voorvallen. Hij weet niet meer welke medewerker getuige is geweest van de diefstallen en hij weet niet of deze medewerker de diefstallen zelf gezien heeft of achteraf via camerabeelden heeft waargenomen. De verdediging is niet in staat geweest om effectief het ondervragingsrecht uit te oefenen met betrekking tot getuige [betrokkene 2] . De verklaring van voornoemde getuige moet daarom buiten beschouwing blijven.

Op de camerabeelden zijn de diefstallen zelf niet te zien. [betrokkene 3] zou mijn cliënt op de camerabeelden hebben herkend als één van de aanwezigen. [betrokkene 3] was er zelf echter niet bij toen er goederen bij "De Waluwe" werden gestolen. Hij weet dus ook niet wat zich feitelijk in de tankshop heeft afgespeeld. Bij de raadsheer-commissaris kan [betrokkene 3] het zich allemaal niet meer goed herinneren. Uit niets blijkt dat sprake is geweest van een vooropgezet plan en ook blijkt niet dat er afspraken zijn gemaakt over de verdeling van de buit. Mijn cliënt dient ook te worden vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde voor zover dit feit betrekking heeft op de diefstallen bij "De Waluwe".

Ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde merk ik het volgende op. Uit de verklaring van medeverdachte [betrokkene 4] blijkt dat hij is benaderd om op de uitkijk te staan. [betrokkene 4] was zelf niet bij het plegen van het feit aanwezig. Bij de raadsheer-commissaris heeft [betrokkene 4] ook verklaard dat hij op de uitkijk zat. Volgens [betrokkene 4] is er van tevoren wel gesproken over een verdeling van de buit, maar [betrokkene 4] heeft niet gezien wat zich op de plaats delict heeft afgespeeld. Andere personen gingen de Music Store binnen en kwamen terug met een envelop. Niet bekend is wie de envelop in zijn handen hield. Volgens zijn eigen verklaring heeft [betrokkene 4] gedeeld in de buit. Hij heeft niet verklaard dat de anderen ook hebben gesproken over een verdeling van de buit. De rechtbank heeft de verklaring van [betrokkene 3] gebruikt als ondersteuning van de door [betrokkene 4] afgelegde verklaring. [betrokkene 3] is echter niet bij de uitvoering van de diefstal in de Music Store aanwezig geweest. Hij zou slechts achteraf één en ander hebben gehoord van medeverdachte [betrokkene 5] . De door [betrokkene 3] afgelegde verklaring betreft daarom een de-audituverklaring. Tijdens het verhoor bij de raadsheer-commissaris blijkt dat [betrokkene 4] zich niet zoveel meer kan herinneren van het voorval. Zo weet hij niet meer wie betrokken waren bij de diefstal in de Music Store. [betrokkene 3] is ook als getuige gehoord bij de raadsheer-commissaris. Hij kan zich het gesprek met [betrokkene 5] niet meer herinneren. [betrokkene 5] wordt zelf ook gehoord bij de raadsheer-commissaris. Hij verklaart dan niet te weten dat mijn cliënt betrokken is geweest bij de diefstal in de Music Store. Bovendien weet hij niet meer wat de rolverdeling was. Naar mijn idee is het goed mogelijk dat mijn cliënt helemaal niet binnen is geweest in de Music Store. Als aan [betrokkene 5] wordt gevraagd of hij zeker weet dat het om de onderhavige zaak gaat, beroept hij zich op zijn verschoningsrecht. Een compensatie voor het niet effectief kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht wegens het tekortschieten van de herinneringen van de gehoorde getuigen, ontbreekt. De door [betrokkene 5] , [betrokkene 4] en [betrokkene 3] afgelegde verklaringen dienen daarom buiten beschouwing te blijven. Mijn cliënt moet worden vrijgesproken van het onder 3 tenlastegelegde.

Indien het hof tot een ander oordeel komt, wil ik nog opmerken dat het zeer wel mogelijk is om aan mijn cliënt een taakstraf op te leggen. Dan kan hij zijn handen op een positieve manier uit zijn mouwen steken.

De advocaat-generaal voert het woord tot repliek - zakelijk weergegeven:

Ik acht de verklaring van [betrokkene 5] veel belangrijker dan de verklaring van [betrokkene 3] , omdat [betrokkene 5] bij de diefstal in de Music Store aanwezig is geweest. [betrokkene 3] heeft van [betrokkene 5] gehoord dat verdachte bij voornoemde diefstal betrokken was. Verdachte zou over een muur geklommen zijn en zou vervolgens een kluis hebben weggenomen. Het leek mij van belang wat [betrokkene 5] over voorgaande heeft verklaard bij de raadsheer-commissaris. Tijdens het verhoor bij de raadsheer-commissaris sluit [betrokkene 5] niet uit dat verdachte bij de diefstal in de Music Store betrokken was.

De raadsman voert het woord tot dupliek - zakelijk weergegeven:

Ik zou liever niet op die manier willen redeneren. De herinneringen van de bij de raadsheer-commissaris gehoorde getuigen schieten tekort om iets redengevends op te leveren."

Middel

Het middel bevat twee klachten over het gebruik voor het bewijs van de verklaringen van de getuigen betrokkene 2 (feit 2), betrokkene 3 (feit 2 en feit 3) en betrokkene 4 (feit 3).

Geklaagd wordt in de eerste plaats dat het hof onvoldoende gemotiveerd een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ten aanzien van het gebruik voor het bewijs van de verklaringen van deze getuigen heeft verworpen.

Daarnaast wordt er over geklaagd dat het hof deze verklaringen voor het bewijs heeft gebruikt, zonder dat de omstandigheid dat de verdediging ten aanzien van deze getuigen het ondervragingsrecht niet effectief heeft kunnen uitoefenen is gecompenseerd.

Beoordeling Hoge Raad

Voor zover het middel klaagt dat de verdediging niet, althans onvoldoende in gelegenheid is geweest om betrokkene 2, betrokkene 3 en betrokkene 4 als getuige te ondervragen berust het in de kern op de opvatting dat slechts dan van "an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness" sprake is, indien alle door of namens de verdediging gestelde vragen zijn beantwoord door de getuige. Die opvatting is niet juist.

Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat de enkele omstandigheid "dat de herinneringen van de bij de raadsheer-commissaris gehoorde getuigen aan de voorvallen zijn vervaagd", niet eraan afdoet dat de getuigen betrokkene 2, betrokkene 3 en betrokkene 4 in aanwezigheid van de verdediging zijn gehoord en dat de verdediging daarbij een behoorlijke en effectieve gelegenheid heeft gekregen om vragen te stellen.

Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. De in de toelichting op het middel voorts vervatte klacht dat aan de verdachte niet een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie is geboden voor de beperking van de mogelijkheid tot ondervraging van de genoemde getuigen, treft geen doel.

In zoverre faalt het middel.

Lees hier de volledige uitspraak.

Civiel- en strafrechtelijk derdenbeslag op banktegoed

Hoge Raad 12 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:628 De Rechtbank heeft de klaagschriften van de klagers bij beschikking van 19 februari 2015 ongegrond verklaard.

De middelen behelzen gezamenlijk de klacht dat de Rechtbank de klaagschriften van de klagers, strekkende tot (gedeeltelijke) opheffing van het conservatoir beslag op een bankrekening op naam van betrokkene, op onjuiste, dan wel onbegrijpelijke gronden ongegrond heeft verklaard.

Beoordeling Hoge Raad

Op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.4 tot en met 3.7 zijn de middelen terecht voorgesteld.

Conclusie AG

3.4. De Rechtbank heeft blijkens haar motivering vastgesteld dat dit strafvorderlijk beslag nog steeds rust op het banktegoed. Met de steller van de middelen ben ik van oordeel dat de Rechtbank daarom aan de hand van de daarvoor - in casu die voor art. 94a Sv - toe te passen toetsingsmaatstaven had dienen te beoordelen of het strafvorderlijk beslag al dan niet gehandhaafd moet blijven en de klaagschriften dus wel of niet gegrond zijn.

3.5. Het is mij niet duidelijk wat de Rechtbank bedoelt met haar oordeel dat de klagers geen materieel belang hebben bij een opheffing van het strafrechtelijk conservatoir derdenbeslag op het banktegoed, nu daarop ook een civielrechtelijk beslag ligt dat de strafrechter niet bevoegd is op te heffen.

Indien de Rechtbank bedoelt dat zij, gelet op dit civielrechtelijk beslag, wel de opheffing van het strafrechtelijk conservatoir derdenbeslag op het banktegoed zou kunnen gelasten maar toch geen last tot teruggave/vrijgave daarvan zou kunnen geven, heeft zij miskend dat art. 552a, zevende lid, Sv bepaalt dat als de rechtbank het beklag gegrond acht, zij de daarmee overeenkomende last moet geven en niet mag volstaan met enkel opheffing van het beslag.

3.6. Ik merk op dat de wet zelf erin voorziet dat een civielrechtelijk beslag gelegd op een voorwerp niet wordt ondermijnd door de beslissing van de strafrechter tot opheffing van een strafvorderlijk beslag gelegd op dat voorwerp en een last tot teruggave daarvan aan de beslagene. Art. 119, vierde lid, Sv bepaalt immers dat de bewaarder - en als zodanig geldt degene onder wie het strafvorderlijk derdenbeslag is gelegd  - het voorwerp niet terug zal geven zolang er een beslag op rust, door een derde gelegd ingevolge Boek II, titels 2, 3 en 4, en Boek III, titel 4, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, tenzij degene door wie de last tot teruggave is gegeven uitdrukkelijk anders bepaalt.

Geeft de rechtbank een last tot teruggave aan de beslagene, dan is deze ingevolge art. 119, eerste lid, Sv tot de bewaarder gericht. Het vierde lid van art. 119 Sv bevat een aanwijzing aan de bewaarder omtrent hetgeen hij moet doen in geval van een beslag als bedoeld in dit artikel op het terug te geven voorwerp.

Tenzij de Rechtbank in geval van gegrondbevinding van de klaagschriften van de klagers uitdrukkelijk anders heeft bepaald, zal een door haar gegeven last tot teruggave/vrijgave van het banktegoed aan betrokkene door de Rabobank, die als derden-beslagene als bewaarder in de zin van art. 119 Sv optreedt, met inachtneming van het vierde lid van dit artikel moeten worden geëffectueerd.

3.7. Heeft de Rechtbank niet bedoeld zij geen last tot teruggave kan geven, maar tot uitdrukking willen brengen dat de klagers in feite geen baat zullen hebben bij een door haar gegeven last tot teruggave omdat het civielrechtelijk beslag daaraan in de weg staat, dan ziet zij eraan voorbij dat aan het geven van een last tot teruggave niet in de weg staat dat aan die last niet kan worden voldaan.

Lees hier de volledige uitspraak.

Rb mocht niet volstaan met de enkele vaststelling dat het beslag i.h.k.v. art. 94a Sv is gelegd, maar had ervan blijk moeten geven onderzoek te hebben gedaan naar de juridische grondslag van het beslag en haar oordeel dienaangaande nader dienen te motiveren

Hoge Raad 12 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:630 De Rechtbank Oost-Brabant heeft bij beschikking van 16 maart 2015 het namens de klager ingediende beklag ex art. 552a Sv gegrond verklaard en daarbij de teruggave aan hem gelast van een personenauto, merk Mercedes Benz. De klager is een derde. Uit binnengekomen CIE informatie is gebleken dat de zoon van de klager (betrokkene), die woonachtig is in Duitsland, aan zijn twee dochters ieder een Mercedes had gegeven, terwijl bij de belastingdienst in Nederland geen inkomens- en/of vermogensgegevens van hem bekend waren. De personenauto’s zijn zeer kort na de aanschaf door klagers zoon op naam gesteld van klager. De personenauto waar het in deze zaak om gaat (Mercedes Benz) is op 10 november 2014 onder klagers zoon inbeslaggenomen. De inbeslagneming heeft plaatsgevonden in het kader van een strafrechtelijk onderzoek tegen klager alsmede tegen diens zoon wegens - kort gezegd - witwassen. Op 9 maart 2015 is namens de klager - als derde belanghebbende - een klaagschrift als bedoeld in artikel 552a Sv ingediend strekkende tot teruggave aan hem van de inbeslaggenomen auto.

Het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer houdt het volgende in:

“(…)

Tevens is verschenen ter zitting als belanghebbende [betrokkene] (geboren [geboortedatum] 1971).

(…)

Belanghebbende:

Deze auto is van [klager] (1930) en wordt gebruikt door mijn dochter omdat zij belast is met de mantelzorg van [klager] (1930).

(…)

Raadsman:

Jegens mijn cliënt is er geen enkele verdenking ter zake witwassen. Het is aan het openbaar ministerie om aan te geven waarop deze verdenking gebaseerd is. Aan de auto hoeft niets te worden onderzocht. Het openbaar ministerie heeft geen enkele reden om het beslag te laten voortduren. Het openbaar ministerie had conservatoir beslag moeten leggen op deze auto. Financieel gezien is er geen noodzaak voor een onderzoek aan de auto. Ik ben dan ook van mening dat de auto aan cliënt dient te worden teruggegeven.

Officier van justitie:

Ik ben van mening dat het beslag gehandhaafd dient te blijven, gelet op de vermogenspositie van klager (geen beschikking over legale bronnen van geld) en het feit dat de auto direct na aankoop door [betrokkene] (1971) op naam van klager werd gezet. Het betreft in deze een auto waarvan de herkomst wordt verhuld en het is nog steeds onduidelijk waarom de auto op naam van klager werd gezet. Ik acht het derhalve niet hoogst onwaarschijnlijk dat de rechter, later oordelend, deze inbeslaggenomen personenauto verbeurd zal verklaren en verzoek om het klaagschrift ongegrond te verklaren.

Raadsman:

Mijn cliënt heeft zijn hele leven gespaard en telkens auto’s gekocht met inruil. De kleindochter van cliënt rijdt in deze auto omdat zij belast is met de mantelzorg van klager. Mijn cliënt heeft nooit iets verkeerds gedaan en een legale herkomst van de auto is niet uitgesloten.”

De Rechtbank heeft de gegrondverklaring van het beklag als volgt gemotiveerd:

“De beoordeling

(…)

De rechter is van oordeel dat er in deze sprake is van onrechtmatig gelegd beslag op voornoemde personenauto, nu dit beslag op 3 november 2014 [ik begrijp: 10 november 2014; AEH] in het kader van 94a van het Wetboek van Strafvordering door de politie Oost-Brabant werd gelegd en niet door de daartoe bevoegde personen (officier van justitie krachtens schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris (art. 103 lid 1 Sv) of in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek (art. 126b lid 1 Sv) de rechter-commissaris). Derhalve zal de rechtbank het klaagschrift gegrond verklaren als na te melden en, nu klager redelijkerwijs als rechthebbende kan worden aangemerkt, de teruggave gelasten van voornoemde personenauto aan klager."

Middel

Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen de gegrondverklaring van het beklag. Daartoe wordt aangevoerd dat de Rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat sprake is van een conservatoir beslag als bedoeld in art. 94a Sv.

Beoordeling Hoge Raad

Op de gronden die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.5.1 tot en met 4.5.5 is het middel terecht voorgesteld.

Conclusie AG  

4.5.1. De Rechtbank heeft vastgesteld dat er sprake is van een conservatoir beslag ex art. 94a Sv (en vervolgens bepaald dat die inbeslagneming onrechtmatig is geschied). Het middel keert zich tegen deze vaststelling.

4.5.2. Kennelijk heeft de Rechtbank haar oordeel gebaseerd op het stuk ‘Kennisgeving van inbeslagneming (artikel 94a Sv)’ van 11 november 2014. Alleen in dit stuk heb ik een aanwijzing aangetroffen dat het om beslag in de zin van art. 94a Sv zou gaan. In bedoelde kennisgeving staat vermeld dat het gaat om conservatoire inbeslagneming, maar als grondslag voor het beslag is vermeld: ‘Wederrechtelijk verkregen voordeel aan te tonen’. Dit is opmerkelijk aangezien dit één van de beslaggronden ex art. 94 Sv betreft.

4.5.3. Uit andere stukken van het geding blijkt het volgende. In het proces-verbaal van bevindingen van 13 februari 2015 opgemaakt door de politie is af te leiden dat op 3 november 2014 de personenauto Mercedes Benz op grond van art. 94 Sv in beslag is genomen onder klagers zoon. In het kader van hetzelfde strafrechtelijk onderzoek is op 10 november 2014 onder klagers zoon de onderhavige Mercedes Benz, die zich ten tijde van de doorzoeking op 3 november 2014 in Duitsland bij een garagebedrijf bevond, in beslag genomen. De conclusie OM, getiteld: ‘Beklag over inbeslagneming (art. 552a Sv) c.q. beklag teruggave of bewaring t.b.v. rechthebbende (art. 116, lid 3 Sv)’, opgemaakt op 12 maart 2015 door G.H.M. Broeren, senior parketsecretaris, vermeldt duidelijk dat het hier beslag ex. art. 94 Sv betreft. De officier van justitie heeft aangegeven met verwijzing naar art. 94 Sv dat bezwaar tegen teruggave bestaat in verband met de waarheidsvinding, het aantonen van wederrechtelijk verkregen voordeel en de eventuele verbeurdverklaring/onttrekking aan het verkeer van het inbeslaggenomen goed.

4.5.4. Aan het vorenstaande kunnen sterke aanwijzingen worden ontleend dat het hier (eerder) art. 94 Sv beslag betreft. De vermelding van art. 94a Sv in de kennisgeving van inbeslagneming duidt mogelijk op een kennelijke verschrijving. Ook bij de behandeling in raadkamer komt naar voren dat de officier van justitie, gelet op zijn betoog, er van uitgaat dat het beslag is gebaseerd op art. 94 Sv. Mede naar aanleiding van het betoog van de officier van justitie lijkt ook de raadsman van de klager daarvan uit te zijn gegaan, nu de raadsman heeft aangevoerd dat er geen noodzaak is voor een onderzoek aan de auto (m.b.t. de waarheidsvinding). Voorts heeft de raadsman nog aangevoerd dat hij geen reden ziet om het beslag te laten voortduren; dan had het openbaar ministerie maar conservatoir beslag moeten leggen op de auto.

4.5.5. Gelet op de stukken van het geding en in het licht van hetgeen is aangevoerd door de partijen had de Rechtbank mijns inziens niet kunnen volstaan met de enkele vaststelling dat het onderhavige beslag in het kader van 94a Sv is gelegd, maar had zij ervan blijk moeten geven onderzoek te hebben gedaan naar de juridische grondslag van het beslag en haar oordeel dienaangaande nader dienen te motiveren. Het oordeel van de Rechtbank dat sprake is van conservatoir beslag ex art. 94a Sv is, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk, nu de Rechtbank niet ervan blijk heeft gegeven bij haar oordeel te hebben betrokken dat en waarom geen sprake is van art. 94 Sv beslag. De beslissing van de Rechtbank is derhalve ontoereikend gemotiveerd.

4.6. Het middel klaagt daarover terecht.

Lees hier de volledige uitspraak.

Profijtontneming & rechtsgevolg overschrijding redelijke termijn

Hoge Raad 5 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:577 Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 4 november 2014 de betrokkene ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 261.763,13.

De bestreden uitspraak houdt het volgende in:

"Redelijke termijn:

De raadsman heeft verzocht de overschrijding van de redelijke termijn te compenseren door de betalingsverplichting op een lager bedrag vast te stellen dan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het hof heeft acht geslagen op de omstandigheid, dat in deze zaak in eerste aanleg en in hoger beroep de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is overschreden. In eerste aanleg is de ontnemingszaak aangevangen met de betekening van de vordering het machtiging SFO op 9 februari 2010 - welke datum het hof als aanvang neemt voor de beoordeling van de (redelijke) termijn in de ontnemingszaak - en afgerond met een eindbeslissing op 23 april 2012. De zaak is vervolgens in hoger beroep niet afgerond met een eindbeslissing binnen twee jaar na de instelling van het rechtsmiddel op 2 mei 2012, doch eerst op 4 november 2014. Het hof stelt vast, dat in eerste aanleg de redelijke termijn is overschreden met bijna 3 maanden en in hoger beroep met 6 maanden.

Het hof zal volstaan met louter de constatering van deze overschrijding en overweegt daartoe toe als volgt.

Het hof gaat ervan uit dat ten gevolge van de overschrijding immateriële schade is ontstaan. Het hof ziet in dat licht bezien aanleiding, gelet op het uniforme aspect van behandeling van soortgelijke kwesties op andere rechtsgebieden (bestuursrecht en civiel recht), ook in het ontnemingsrecht als maatstaf voor de vergoeding van immateriële schade het (standaard) bedrag te hanteren van € 500,00 per halfjaar voor overschrijding van de termijn als geheel.

In totaal is een termijn verstreken van 4 jaren en 9 negen maanden, waarvan te doen gebruikelijk als redelijk is aan te merken een periode van 4 jaren. Een vergoeding van immateriële schade van € 750,00 komt het hof daarom als redelijk voor.

Op dit aldus vastgestelde bedrag dient - naar het oordeel van het hof - in mindering te worden gebracht het materiële voordeel dat door de veroordeelde is verkregen doordat hij de beschikking heeft gehad over het door het hof geschatte wederrechtelijk verkregen vermogen van afgerond € 261.763,13. Vanaf minst genomen de oplegging van de betalingsverplichting in eerste aanleg op 23 april 2012 tot de dag van de feitelijke betaling, die gemakshalve in deze procedure wordt vastgesteld op de datum van arrestwijzing van 4 november 2014, heeft de veroordeelde aldus gedurende die periode van 2 jaren en ruim 6 maanden rente kunnen (doen) genereren, dan wel rente kunnen besparen (door geen geld te hoeven lenen).

Het hof hanteert schattenderwijs als redelijke maatstaf voor de vergoeding van rente een percentage van 2% per jaar, hetgeen bezien over de gehele periode (van 2 jaren en 6 maanden x 2% x € 261.763,13) neerkomt op een totaalbedrag - naar beneden afgerond en afgezien van rente over rente - van € 13.088,00, welk bedrag op zich niet voor ontneming in aanmerking kan komen vanwege het ontbreken van een (daartoe vereist) aanvullend financieel rapport. Dit neemt echter niet weg, dat minst genomen de rente over de gelden waarop beslag rust aan de veroordeelde ten goede zal komen en in mindering kan worden gebracht op de betalingsverplichting.

Het hof komt - alles overziend - tot een bedrag aan vergoeding van (immateriële) schade van € 750,00, minus het materiële voordeel, geschat op € 13.088,00.

Nu het laatstgenoemde bedrag het bedrag van de (immateriële) vergoeding aanzienlijk overtreft, zal het hof (mede) in het belang van de veroordeelde thans volstaan met louter de constatering dat de termijn is overschreden, welke uitkomst overigens ook strookt met het rechtskarakter van de ontnemingsmaatregel."

Middel

De middelen klagen over het oordeel van het Hof dat geen rechtsgevolg behoeft te worden verbonden aan de vaststelling dat tijdens de behandeling van de zaak in eerste aanleg en in hoger beroep de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Beoordeling Hoge Raad

Door bij de berekening van het te verminderen bedrag in aanmerking te nemen het voordeel aan rente dat de betrokkene, doordat hij de beschikking had over het geschatte wederrechtelijk verkregen vermogen, heeft kunnen (doen) genereren, dan wel dat hij heeft kunnen besparen, geeft het oordeel van het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De middelen zijn terecht voorgesteld. (Vgl. HR 11 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:296, NJ 2014/135.)

De Hoge Raad zal de zaak om doelmatigheidsredenen zelf afdoen. In cassatie wordt ervan uitgegaan dat de termijn van berechting als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in eerste aanleg en in hoger beroep is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting van € 261.763,13. De Hoge Raad zal die betalingsverplichting, overeenkomstig het in HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358 weergegeven uitgangspunt dat de vermindering van de betalingsverplichting wegens overschrijding van de redelijke termijn in ontnemingszaken in beginsel niet meer bedraagt dan € 5.000,–, verminderen met € 5.000,–. Aantekening verdient dat de opvatting van het Hof, dat als maatstaf "voor de vergoeding van immateriële schade" ten gevolge van overschrijding van de redelijke termijn heeft te gelden dat bij ontnemingszaken de betalingsverplichting wordt verminderd met een standaard bedrag van "€ 500,00 per halfjaar voor overschrijding van de termijn als geheel", niet als juist kan worden aanvaard.

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel en vermindert het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 256.763,13 bedraagt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Handvatten voor afbakening medeplegen en medeplichtigheid

De Hoge Raad heeft in de afgelopen anderhalf jaar een aantal arresten gewezen waaruit blijkt dat de Hoge Raad een strakkere grenslijn trekt tussen medeplegen aan de ene kant en medeplichtigheid aan de andere kant (HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474; HR 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:713/716/718).

Daarmee heeft de Hoge Raad tevens de reikwijdte van de strafbaarstelling van medeplegen ingeperkt. De Hoge Raad overweegt in deze arresten dat het in de praktijk een belangrijke en moeilijke vraag is wanneer de samenwerking tussen de daders zo nauw en bewust is geweest dat van medeplegen mag worden gesproken. De regelmaat waarin in cassatie over deze problematiek bij de Hoge Raad wordt geklaagd, bevestigt deze constatering.

Naar aanleiding daarvan hebben de advocaten-generaal Hofstee en Spronken zeven cassatiezaken geselecteerd en daarin simultaan op 5 april 2016 een conclusie genomen. Deze conclusies bevatten alle een gelijkluidende door hen gezamenlijk geschreven voorafgaande beschouwing.  Hierin brengen Hofstee en Spronken aan de hand van recente arresten van de Hoge Raad gewezen na 2 december 2014  mogelijke onduidelijkheden omtrent medeplegen in samenhang met medeplichtigheid in kaart. Deze analyse wordt afgesloten met  een hopelijk voor de rechtspraktijk bruikbaar beslisschema, dat vervolgens op de zeven zaken bij de bespreking van de klachten wordt toegepast.

Lees hier de volledige conclusies:

• Parket bij de Hoge Raad 5 april 2016, ECLI:NL:PHR:2016:233 (Hofstee)
• Parket bij de Hoge Raad 5 april 2016, ECLI:NL:PHR:2016:234 (Spronken)

Verduistering van een personenauto na proefrit. HR herhaalt relevante overwegingen m.b.t. de uitleg van het bestanddeel “anders dan door misdrijf onder zich had”.

Hoge Raad 5 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:576 Het Gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden heeft het vonnis van de Politierechter in de Rechtbank Gelderland bevestigd waarbij verdachte is veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie maanden wegens verduistering in vereniging (feit 1 primair) en opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift (feit 2).

Ten laste van de verdachte is, overeenkomstig het onder 1 primair tenlastegelegde, onder 1 bewezenverklaard dat:

"hij op 30 augustus 2013 te Scherpenzeel tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk een personenauto (BMW, 540i, [AA-00-BB] ) toebehorende aan [A] , welk goed verdachte en zijn mededader anders dan door misdrijf, te weten als aspirantkoper, onder zich had(den), wederrechtelijk heeft toegeëigend."

Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:

"hij op 30 augustus 2013 te Scherpenzeel opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een vervalst rijbewijs (ten name gesteld van [B] , geboren op [geboortedatum] -1978), - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - als ware dat geschrift echt en onvervalst, bestaande dat gebruikmaken hierin dat hij, verdachte, het rijbewijs heeft afgegeven om een proefrit in een auto te maken en bestaande die vervalsing hierin dat er op het rijbewijs een foto van verdachte, was aangebracht."

Het Hof heeft in het bestreden arrest met betrekking tot de bewezenverklaring onder 1 nog het volgende overwogen:

"De raadsvrouw heeft aangevoerd dat verdachte alvorens hij met de auto een proefrit ging maken een vervalst rijbewijs heeft overgelegd. Dit is een misdrijf. Hierdoor kan niet gezegd worden dat verdachte de auto "anders dan door misdrijf onder zich had" en dient verdachte derhalve vrijgesproken te worden van het onder 1 primair tenlastegelegde.

Het hof overweegt hierover het volgende. Verdachte en zijn mededader zijn op 30 augustus 2013 naar [A] te Scherpenzeel gegaan waar ze hebben aangegeven een proefrit in een te koop aangeboden auto te willen maken. Door de garage is deze auto vervolgens meegegeven voor een proefrit, nadat verdachte zijn rijbewijs had afgegeven. Het betreft hier een civielrechtelijke overeenkomst tussen partijen. In die context heeft de garage de auto tijdelijk toevertrouwd aan verdachte en zijn mededader. Dat bij de totstandkoming van de overeenkomst gebruik is gemaakt van een vervalst rijbewijs, doet aan de geldigheid van de overeenkomst tussen [A] en verdachte (en zijn mededader) niet af en levert op zich nog geen verkrijging door misdrijf op. Gelet hierop wordt het verweer verworpen."

Middel

Het middel klaagt dat het oordeel van het Hof dat de verdachte de personenauto 'anders dan door misdrijf' onder zich heeft gekregen, zoals onder 1 bewezenverklaard, niet begrijpelijk is, althans ontoereikend is gemotiveerd.

Beoordeling Hoge Raad

In de tenlastelegging is het - bewezenverklaarde - begrip "anders dan door misdrijf onder zich had" kennelijk gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in art. 321 Sr.

Bedoeld bestanddeel van art. 321 Sr moet aldus worden uitgelegd dat niet enig door de betrokkene begaan misdrijf, zoals diefstal, afpersing of oplichting, ertoe heeft geleid dat de verdachte het desbetreffende goed onder zich heeft gekregen (vgl. HR 13 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4573).

In de bestreden uitspraak ligt als het oordeel van het Hof besloten dat niet een misdrijf, ook niet het onder 2 bewezenverklaarde misdrijf, ertoe heeft geleid dat de verdachte en zijn medeverdachte de personenauto onder zich hebben gekregen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat het Hof blijkens de bewijsvoering heeft vastgesteld dat het overhandigen van het vervalste rijbewijs in dit geval niet de wezenlijke oorzaak heeft gevormd van het door de verdachte en zijn medeverdachte onder zich krijgen van de personenauto, nu de aangever niet is bewogen tot het toevertrouwen van de personenauto voor een proefrit door het gebruik dat de verdachte heeft gemaakt van het vervalste rijbewijs, maar zijn toestemming tot het maken van een proefrit heeft verleend zonder acht te slaan op het overhandigde rijbewijs. Anders dan in de toelichting op het middel wordt aangevoerd, heeft het Hof uit de voor het bewijs gebezigde verklaring van de aangever niet behoeven af te leiden dat deze zijn toestemming tot het maken van een proefrit uitsluitend afhankelijk heeft gesteld van overhandiging van een (onvervalst) rijbewijs. De enkele omstandigheid dat, zoals de verdediging heeft aangevoerd, het rijbewijs is verstrekt "alvorens" de verdachte met de auto een proefrit ging maken, maakt dat niet anders.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR: Verstoppen is geen verbergen of verhullen

Hoge Raad 5 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:553

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee jaren wegens medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod; en medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd (feit 1) witwassen (feit 2) en medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd (feit 3).

Eerste middel

Het middel klaagt onder meer over het oordeel van het Hof ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde, dat de verdachte de criminele herkomst van de geldbedragen heeft verborgen en verhuld.

Beoordeling Hoge Raad

Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:

"hij op 20 juni 2013, in de gemeente Nijmegen van een voorwerp, te weten een geldbedrag groot 41.0000,- euro, de herkomst heeft verborgen en verhuld, terwijl hij wist dat dat voorwerp - onmiddellijk - afkomstig was uit het misdrijf, immers heeft hij verdachte een geldbedrag (van in totaal ongeveer 41.000,00 euro) verpakt in een sealbag, die zich weer bevond in een plastic tas van de C1000, die achter een bankstel op zolder lag in zijn/hun woning ( [a-straat 1] te [plaats] ), verborgen/verhuld."

Nu uit de gebezigde bewijsmiddelen niet méér kan worden afgeleid dan dat op een ongebruikelijke plaats in een bij de verdachte in gebruik zijnde woning een grote hoeveelheid geld verpakt in een sealbag, die zich bevond in een tas, is aangetroffen, is de bewezenverklaring wat betreft het verbergen en verhullen van de herkomst van het geldbedrag, mede gelet op de wetgeschiedenis van art. 420bis, eerste lid aanhef en onder a, Sr, zoals weergegeven in HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3687, niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

De klacht slaagt.

Conclusie AG

7. De tenlastelegging en de bewezenverklaring in de onderhavige zaak zijn toegesneden op het bepaalde in art. 420bis, eerste lid, aanhef en onder a, Sr. Het hof heeft bewezen verklaard dat de verdachte de herkomst van het bedrag van € 41.000,- heeft verborgen en verhuld, terwijl hij wist dat het geldbedrag onmiddellijk afkomstig was uit misdrijf. In cassatie wordt het oordeel dat de verdachte wist dat het geldbedrag onmiddellijk uit misdrijf afkomstig is niet bestreden. In de toelichting op het middel wordt tot uitgangspunt genomen dat het hof heeft aangenomen dat het geldbedrag afkomstig was uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf. Voorts voert de steller van het middel aan dat uit de bewijsvoering van het hof niet méér kan worden afgeleid dan dat de verdachte het contante geldbedrag van € 41.000 voorhanden heeft gehad, terwijl niet blijkt van gedragingen van de verdachte die kennelijk gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het geldbedrag.

8. De formulering van de toelichting op het middel sluit ogenschijnlijk aan bij rechtspraak van de Hoge Raad over het kwalificeren als “witwassen” van in het bijzonder het verwerven en voorhanden hebben -als bedoeld in art. 420bis, eerste lid, aanhef en onder b Sr- van onmiddellijk uit eigen misdrijf afkomstige voorwerpen. In zijn arrest van 22 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:956 overwoog de Hoge Raad echter het volgende:

“Aan het middel ligt de opvatting ten grondslag dat de recente rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de nadere motiveringseisen van het oordeel dat sprake is van witwassen in het geval dat de verdachte een uit enig door hemzelf begaan misdrijf afkomstig voorwerp heeft verworven of voorhanden heeft gehad, ook betrekking heeft op het bewezenverklaarde verbergen en verhullen als bedoeld in art. 420bis, eerste lid onder a, Sr. Die opvatting is onjuist (vgl. HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:716, rov. 3.4.1.).”

Nu in de onderhavige zaak niet het verwerven en voorhanden hebben van het geldbedrag in de zin van art. 420bis, eerste lid, onder b, Sr is bewezen verklaard, maar het verbergen en verhullen van de herkomst daarvan als bedoeld in art. 420bis, eerste lid, onder b, Sr, mist een beroep op de in de rechtspraak ontwikkelde kwalificatieuitsluitingsgrond doel. Daarmee is echter niet het laatste woord gezegd. Het middel klaagt immers over de bewezenverklaring. Gelet op de formulering van het middel en de daarop gegeven toelichting, begrijp ik het middel aldus, dat het erover klaagt dat uit de bewijsvoering niet kan volgen dat de verdachte de herkomst van het geldbedrag heeft verborgen en verhuld.

9. Onder verwijzing naar de geschiedenis van de totstandkoming van art. 420bis Sr, vernietigde de Hoge Raad op 19 december 2014 een arrest waarin het hof had bewezen verklaard dat de verdachte de werkelijke aard en herkomst had verborgen van een geldbedrag van ongeveer 1,5 miljoen euro, welk bedrag was aangetroffen in onder meer een kluis en in schoenendozen die zich bevonden in een woning waar de verdachte verbleef. De Hoge Raad oordeelde dat de bewezenverklaring wat betreft het “verbergen” van de herkomst van het geldbedrag niet naar de eis der wet met redenen was omkleed. Uit de bewijsvoering kon niet meer kon worden afgeleid dan dat op ongebruikelijke plaatsen in een bij de verdachte in gebruik zijnde woning een grote hoeveelheid geld was aangetroffen.

10. De onderhavige zaak vertoont gelijkenis met de voornoemde zaak. De bewezenverklaring houdt in dat de verdachte de herkomst van het geldbedrag heeft verborgen en verhuld door het in een sealbag te verpakken, welk pakketje zich in een C1000-tas bevond, die achter een bankstel op de zolder in zijn woning werd aangetroffen. Nu ook in de onderhavige zaak uit de gebezigde bewijsvoering niet meer kan worden afgeleid dan dat in een bij de verdachte in gebruik zijnde woning een grote hoeveelheid geld is aangetroffen, is de bewezenverklaring wat betreft het verbergen en verhullen van de herkomst van het geldbedrag niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Daarbij merk ik nog op dat het hof zijn oordeel ten aanzien van het verbergen en verhullen van de herkomst van het geldbedrag niet nader heeft gemotiveerd, terwijl uit de gebezigde bewijsmiddelen evenmin blijkt van andere omstandigheden die kunnen duiden op een verbergen en verhullen van de (criminele) herkomst van dit geldbedrag. Het verbergen van contant geld op een ongebruikelijke plaats in een woning is daartoe ontoereikend.

11. Het middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Afwijzing herziening uitkeringsfraude

Hoge Raad 5 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:563

Bij verzoekschrift van 20 juli 2015 heeft mr. M.J.J.J.E. Stassen, advocaat te Tilburg, namens de aanvrager herziening aangevraagd van de veroordeling tot een taakstraf van honderd uren, die de politierechter in de rechtbank te Breda op 25 april 2000 heeft uitgesproken op grond van bij of krachtens de Werkloosheidwet inlichtingen of gegevens verstrekken opzettelijk in strijd met de waarheid, meermalen gepleegd.

Feiten

De aanvrager heeft in de periode van 25 mei 1993 tot en met 14 oktober 1996 krachtens de Werkloosheidswet een WW-uitkering ontvangen van de Bedrijfsvereniging voor Bank- en Verzekeringswezen Groothandel en Vrije Beroepen op basis van 40 arbeidsuren per week. Op 21 april 1993 had de aanvrager een bedrijf gevestigd en dit bedrijf onder de naam A ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Bij raadpleging van de gegevens Basisregistratie dienstverbanden (BRGD) bleek dat de aanvrager per 1 september 1993 personeel in dienst had, in aantal variërend van één tot drie. Over de jaren 1993 tot en met 1996 verkreeg de aanvrager een aftrek voor zelfstandigen. Om bij de ‘Belastingdienst Ondernemingen’ voor deze aftrek in aanmerking te komen, diende de aanvrager minimaal 1225 uur per jaar, gemiddeld 23,55 uur per week, aan zijn bedrijf A te besteden. Uit onderzoek verricht in 1999 door het Gemeenschappelijk Administratiekantoor Nederland bv (Gak) is vervolgens gebleken dat de aanvrager op zijn werkbriefjes ten behoeve van zijn WW-uitkering telkens aanmerkelijk minder dan 23,55 uren als gewerkt had opgegeven. Op grond daarvan werd de aanvrager door het Gak verdacht van sociale zekerheidsfraude, meer bepaald van het tijdens de uitkeringsperiode verrichten van werkzaamheden en/of genieten van inkomsten dan wel het niet beschikbaar zijn voor arbeid zonder daarvan (volledig) melding te maken. Bij besluit van 29 maart 1999 herzag het Gak de aan de aanvrager toegekende WW-uitkering en ging het over tot terugvordering van het totale fraudebedrag. Daarnaast deed het Gak aangifte tegen de aanvrager, hetgeen op 25 april 2000 heeft geleid tot de onherroepelijke veroordeling ter zake van overtreding van art. 133 (oud) van de Werkloosheidswet.

Beoordeling van de aanvraag

De aanvraag berust op de stelling dat te dezen sprake is van een gegeven als bedoeld in het eerste lid aanhef en onder c van art. 457 Sv, dat bij het onderzoek op de terechtzitting aan de rechter niet bekend was en dat het ernstige vermoeden wekt dat indien dit gegeven bekend zou zijn geweest, het onderzoek van de zaak zou hebben geleid hetzij tot een vrijspraak van de aanvrager hetzij tot een ontslag van alle rechtsvervolging.

De Advocaat-Generaal heeft in zijn conclusie onder 2 weergegeven waar het in deze zaak om gaat. De conclusie houdt onder 2 dienaangaande het volgende in:

"De aanvrager heeft in de periode van 25 mei 1993 tot en met 14 oktober 1996 krachtens de Werkloosheidswet een WW-uitkering ontvangen van de Bedrijfsvereniging voor Bank- en Verzekeringswezen Groothandel en Vrije Beroepen op basis van 40 arbeidsuren per week. Op 21 april 1993 had de aanvrager een bedrijf gevestigd en dit bedrijf onder de naam A ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Bij raadpleging van de gegevens Basisregistratie dienstverbanden (BRGD) bleek dat de aanvrager per 1 september 1993 personeel in dienst had, in aantal variërend van één tot drie. Over de jaren 1993 tot en met 1996 verkreeg de aanvrager een aftrek voor zelfstandigen. Om bij de 'Belastingdienst Ondernemingen' voor deze aftrek in aanmerking te komen, diende de aanvrager minimaal 1225 uur per jaar, gemiddeld 23,55 uur per week, aan zijn bedrijf A te besteden. Uit onderzoek verricht in 1999 door het Gemeenschappelijk Administratiekantoor Nederland bv (Gak) is vervolgens gebleken dat de aanvrager op zijn werkbriefjes ten behoeve van zijn WW-uitkering telkens aanmerkelijk minder dan 23,55 uren als gewerkt had opgegeven. Op grond daarvan werd de aanvrager door het Gak verdacht van sociale zekerheidsfraude, meer bepaald van het tijdens de uitkeringsperiode verrichten van werkzaamheden en/of genieten van inkomsten dan wel het niet beschikbaar zijn voor arbeid zonder daarvan (volledig) melding te maken. Bij besluit van 29 maart 1999 herzag het Gak de aan de aanvrager toegekende WW-uitkering en ging het over tot terugvordering van het totale fraudebedrag. Daarnaast deed het Gak aangifte tegen de aanvrager, hetgeen op 25 april 2000 heeft geleid tot de onherroepelijke veroordeling ter zake van overtreding van art. 133 (oud) van de Werkloosheidswet."

Aan de veroordeling ligt ten grondslag dat de aanvrager in de jaren 1993 tot en met 1996 opzettelijk heeft verzwegen dat hij meer uren ten behoeve van zijn bedrijf A heeft gewerkt dan dat hij op de door hem ingeleverde werkbriefjes heeft vermeld. Immers heeft de aanvrager op de werkbriefjes enkel zijn directe, productieve werkuren ingevuld en de door hem gewerkte indirecte, niet-productieve uren niet opgegeven. Het ging hier om werkbriefjes die de aanvrager diende in te vullen en in te leveren bij (een rechtsvoorganger van) het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) in verband met de door hem genoten uitkering inzake de Werkloosheidswet (WW).

Bij de aanvraag zijn gevoegd:

(i) het rapport "ZZP-ers met een valse start" van de Nationale ombudsman van 9 februari 2010;

(ii) het advies van de Bezwaaradviescommissie ZZP (BAC) van 15 maart 2012 aan het UWV om de aan de aanvrager opgelegde herziening en terugvordering van zijn WW-uitkering ongedaan te maken;

(iii) de beslissing op bezwaar van de Raad van Bestuur van het UWV van 16 maart 2012, inhoudende het besluit om het advies van de BAC te volgen;

(iv) het besluit van de Minister van Veiligheid en Justitie van 29 juli 2013 om de justitiële gegevens van de veroordeling van de aanvrager uit de justitiële documentatie te verwijderen.

In de aanvraag wordt betoogd dat dit samenstel van oordelen en beslissingen een gegeven oplevert als onder 4.1 bedoeld.

Het onderzoeksrapport van de Nationale ombudsman ziet niet op de periode waarin de aanvrager de strafbare feiten pleegde. Bovendien betreft het rapport de zelfstandige zonder personeel (ZZP-er) terwijl de aanvrager vanaf 1 september 1993, dus gedurende een substantieel deel van genoemde periode, personeel in dienst had. Reeds daarom levert dit rapport niet een gegeven op als bedoeld onder 4.1.

De beslissing op bezwaar van de Raad van Bestuur van het UWV moet in samenhang worden gelezen met het advies van de BAC aangezien die beslissing op dat advies is gebaseerd en het advies in wezen de motivering van de beslissing vormt. In de kern genomen gaat het hier om een beleidsbeslissing van een bestuursorgaan, behelzende een normatief oordeel op grond van een gewijzigd inzicht uit 2012 betreffende een klaarblijkelijk in de uitvoeringspraktijk gerezen probleem, toegepast op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan in de bewezenverklaarde periode die liep van 25 mei 1993 tot en met 15 oktober 1996. Een dergelijke beleidsbeslissing vormt niet een gegeven als bedoeld onder 4.1.

Hetzelfde geldt voor het besluit van de Minister van Veiligheid en Justitie. Ook dat besluit behelst een normatief oordeel en vormt dus niet een gegeven als hiervoor bedoeld.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat de aanvraag ongegrond is, zodat als volgt moet worden beslist.

De Hoge Raad wijst de aanvraag tot herziening af.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR: het opleggen van een zwaardere straf dan waarover partijen zich ttz. hebben uitgelaten is niet onverenigbaar met art. 6 EVRM. Conclusie AG: contrair.

Hoge Raad 29 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:518 De Politierechter heeft de verdachte veroordeeld tot een taakstraf van 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren wegens de verkoop van cocaïne. Tegen dit vonnis heeft de verdachte hoger beroep ingesteld.

Het Hof heeft aan de verdachte twee maanden gevangenisstraf opgelegd ter zake van hetzelfde feit als waarvoor de verdachte in eerste aanleg werd veroordeeld.

Het Hof heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd:

"Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Naar het oordeel van het hof kan gelet op de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.

Ten aanzien van de ernst van het bewezen verklaarde heeft het hof in het bijzonder gelet op:

- de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;

- de omstandigheid dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de handel in harddrugs;

- de omstandigheid dat harddrugs als de onderhavige, eenmaal in handen van gebruikers, grote gevaren voor de gezondheid van die gebruikers opleveren, terwijl die gebruikers hun verslaving vaak door diefstal of ander crimineel handelen trachten te bekostigen, waardoor aan de samenleving schade wordt berokkend.

Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof gelet op:

- de omstandigheid dat verdachte, blijkens het hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 22 december 2014, niet eerder ter zake soortgelijke misdrijven door de strafrechter is veroordeeld;

- de inhoud van het hem betreffend reclasseringsadvies van Reclassering Nederland d.d. 27 december 2012;

- de overige persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat niet kan worden volstaan met de door de advocaat- generaal gevorderde taakstraf, maar zal het hof een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor na te melden duur opleggen.

Het hof heeft acht geslagen op de omstandigheid dat het recht van verdachte op berechting binnen een redelijke termijn is geschonden. Deze termijn vangt aan op het moment dat vanwege de Staat jegens verdachte een handeling is verricht waaruit verdachte heeft opgemaakt en redelijkerwijs heeft kunnen opmaken dat het openbaar ministerie het ernstig voornemen had tegen verdachte een strafvervolging in te stellen. In het onderhavige geval moet de termijn worden gerekend vanaf 14 april 2012, de dag van de aanhouding van verdachte. Het hof stelt vast dat de behandeling in eerste aanleg niet is afgerond met een eindvonnis binnen twee jaar na aanvang van de hiervoor genoemde termijn, immers, het eindvonnis in de onderhavige zaak dateert van 7 juli 2014, terwijl het hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig acht die deze overschrijding rechtvaardigen.

Anders dan de raadsman is het hof echter van oordeel dat aan deze geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, aangezien de zaak in hoger beroep alsnog met bijzondere voortvarendheid ter terechtzitting is aangebracht en behandeld."

Middel

Het middel klaagt over de strafmotivering. Deze zou niet toereikend zijn omdat de oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf verbazing wekt, een verbazing die wordt opgeroepen door het feit dat de oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf ter terechtzitting niet ter sprake is geweest terwijl die verbazing door de motivering van de straf niet wordt weggenomen.

Beoordeling Hoge Raad

Met zijn hiervoor weergegeven overweging heeft het Hof in overeenstemming met art. 359, zesde lid, Sv in het bijzonder de redenen opgegeven die de opgelegde gevangenisstraf hebben bepaald, en toereikend gemotiveerd waarom niet kan worden volstaan met een straf als door het Openbaar Ministerie is gevorderd of door de verdediging is bepleit. Daarbij verdient nog opmerking dat het opleggen van een zwaardere straf dan waarover partijen zich ter terechtzitting hebben uitgelaten niet onverenigbaar is met de in art. 6 EVRM belichaamde beginselen van een eerlijk proces (vgl. HR 5 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY9985, NJ 2013/467).

Het middel faalt.

Conclusie AG: contrair

9. Het belang van het onderhavige cassatieberoep is mijns inziens hierin gelegen dat de verdachte na verwijzing alsnog zijn bezwaren tegen de oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf kan opgeven, een mogelijkheid die hij realiter nog niet heeft gehad. Ik spreek van realiter, omdat verdachte in feite natuurlijk wel de mogelijkheid heeft gehad bezwaren tegen oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf aan te voeren. Van verdachte en zijn raadsman mag echter niet worden gevergd dat zij oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf ter sprake brengen wanneer deze niet wordt geëist en het Hof partijen ook niet heeft gevraagd zich over de mogelijkheid van oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf uit te laten. Verdachte en zijn raadsman behoeven immers niet uit eigen beweging de rechter of het openbaar ministerie op de gedachte te brengen van oplegging c.q. vordering van een zwaardere straf dan gevorderd door ter zake verweer te voeren.
10. Ik kom nu op de vraag of de motivering van de opgelegde straf “aan de maat” is. Borgers schrijft dat de uitzonderlijke gevallen waarin de Hoge Raad de strafmotivering niet begrijpelijk acht niet zelden zijn te scharen onder de noemer van het verbazingscriterium. In de door hem genoemde gevallen gaat het niet alleen om gevallen waarin de strafmotivering op zichzelf onbegrijpelijk is, bijvoorbeeld omdat deze een innerlijke tegenstrijdigheid vertoont, maar ook omdat deze in het licht van hetgeen ter terechtzitting is aangevoerd ontoereikend is. Ik wijs op HR 8 mei 2002, ECLI:NL:HR:2012:BW3684, waarin de strafmotivering gelet op hetgeen door de verdediging was aangevoerd niet zonder meer begrijpelijk werd geacht.
11. Op zichzelf wekt de oplegging van de onderhavige straf, gezien de daarvoor gegeven motivering, geen verbazing. Ook de motivering is anderszins niet onbegrijpelijk. Het Hof tilt zwaar aan de ernst van het feit, zwaarder dan de Advocaat-Generaal, ziet geen reden voor strafvermindering wegens overschrijding van de redelijke termijn omdat de overschrijding daarvan inmiddels door voortvarende afdoening in hoger beroep is gecompenseerd, en ziet kennelijk in het feit dat verdachte niet eerder ter zake van soortgelijke misdrijven door de strafrechter is veroordeeld geen reden om af te zien van de oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf. Dit zijn geen onbegrijpelijke afwegingen.
12. Wordt de oplegging van de onvoorwaardelijke vrijheidsstraf afgezet tegen het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep, dan is verbazing wel op zijn plaats. Over oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf is daar helemaal niet gesproken. Anders dan kennelijk de Advocaat-Generaal ziet het Hof geen reden tot strafvermindering wegens overschrijding van de redelijke termijn, maar daarmee is nog niet verklaard dat dan een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van twee maanden moet worden opgelegd. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt immers in het geheel niet dat het Hof heeft onderzocht welke gevolgen de oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf voor de verdachte heeft, een verdachte waarvan het Hof vaststelt dat deze niet eerder ter zake van een misdrijf, soortgelijk aan het bewezenverklaarde, is veroordeeld. Een en ander klemt temeer omdat de wet vraagt de keuze voor een vrijheidsstraf uitdrukkelijk te motiveren (art. 359 lid 6 Sv). Wil die keuze gebaseerd zijn op het onderzoek ter terechtzitting, dan zal die keuze ook uitdrukkelijk aan de orde moeten zijn geweest, al was het maar door een eis tot oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf. Zo gezien is de motivering van de oplegging van de onvoorwaardelijke vrijheidsstraf niet toereikend.
13. Het middel klaagt niet over schending van verdachtes recht op (weder)hoor c.q. verdachtes recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM, hierin bestaande dat oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf ter terechtzitting niet ter sprake is geweest. Een dergelijke klacht zou gezien hetgeen de Hoge Raad overwoog in HR 5 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY9985, NJ 2013, 467, m.nt. B.F. Keulen, rov. 3.4 en 3.5, vermoedelijk geen kans van slagen hebben gehad. Niettemin mag niet uit het oog worden verloren dat het niet bespreken van de oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf ter terechtzitting, noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep, raakt aan de zorgvuldigheid van de beslissing tot oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf. Die zorgvuldigheid had de wetgever juist met het bepaalde in art. 359 lid 6 Sv op het oog. Met die bepaling wenste de wetgever immers te bereiken “dat de rechter zich voortaan in nog sterkere mate dan thans zal beraden over de vraag waarom hij een bepaalde straf oplegt en geen andere.”7Dat spreekt met name in een geval als het onderhavige waarin oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf noch in eerste aanleg noch in hoger beroep aan de orde is geweest terwijl verdachte - zoals het Hof overweegt - niet eerder ter zake soortgelijke misdrijven door de strafrechter is veroordeeld, en het reclasseringsrapport, waarnaar het Hof verwijst, over de gevolgen van oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf aan de verdachte niet spreekt. Niet alleen vanuit het oogpunt van “verbazing” maar ook uit een oogpunt van de vereiste zorgvuldigheid voldoet de onderhavige strafmotivering dus niet aan de eisen die de wet in de art. 359, leden 2 en 6, Sv stelt.
14. Dan is er nog een punt. In het onderhavige geval is een korte onvoorwaardelijke vrijheidsstraf opgelegd. In de ogen van de wetgever is met name de langere taakstraf qua zwaarte gelijkwaardig aan een korte vrijheidsstraf. Dat betekent dat aan de motivering van de keuze voor de vrijheidsstraf in gevallen waarin in plaats van een taakstraf een korte vrijheidsstraf wordt opgelegd zware eisen aan de motivering van de keuze voor de vrijheidsstraf moeten worden gesteld. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat de taakstraf een straf is van hoop en verwachting, hoop dat verdachte voortaan op het rechte pad blijft en verwachting dat hij in staat is de discipline op te brengen een taakstaf te voltooien. De vrijheidsstraf daarentegen drukt uit dat de bewezenverklaarde feiten te ernstig zijn voor oplegging van een taakstraf en/of dat de rechter er onvoldoende vertrouwen in heeft dat de verdachte voortaan op het rechte pad blijft en/of een taakstraf zal voltooien. Zoals in de memorie van toelichting bij de wet van 7 september 2000 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten omtrent de straf van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte (taakstraffen) wordt gesteld draagt de taakstraf bij aan maatwerk in de sanctieoplegging, een humane benadering van veroordeelden en goede kansen voor normbevestiging en resocialisatie.
15. Voor het onderhavige geval klemt een en ander temeer wanneer – zoals het Hof heeft gedaan – de inhoud van een verdachte betreffend uittreksel uit het justitieel documentatieregister en van een over verdachte uitgebracht reclasseringsrapport in aanmerking worden genomen. Dat uittreksel laat zien dat de verdachte na een veroordeling in 1993 tot een tuchtschoolstraf van 5 maanden waarvan 130 dagen voorwaardelijk niet weer tot enige (deels) onvoorwaardelijke vrijheidsstraf is veroordeeld. Hij heeft zich nog wel eens aan een strafbaar feit schuldig gemaakt maar het is steeds bij oplegging van een geldboete gebleven, met dien verstande dat hij in 1996 door de Kinderrechter ook is veroordeeld tot een deels onvoorwaardelijke ontzegging van de rijbevoegdheid en op het uittreksel ook enige transacties en een strafbeschikking staan. Volgens het reclasseringsrapport is de – ontkennende - verdachte bemiddelbaar op de arbeidsmarkt en wil hij graag werken. Deze omstandigheden, die het Hof blijkens de motivering van de opgelegde straf bij de strafoplegging heeft meegewogen, roepen de vraag op waarom het Hof niet heeft volstaan met oplegging van een taakstraf. Is voor het Hof doorslaggevend geweest dat verdachte het feit steeds heeft ontkend? Hebben overwegingen van generaal-preventieve aard de doorslag gegeven? Woog het Hof generale preventie zwaarder dan het Openbaar Ministerie, dat als hoeder van het algemeen belang zowel in eerste aanleg als in hoger beroep koos voor een taakstraf hoewel compensatie van de door het Openbaar Ministerie aangenomen overschrijding van de redelijke termijn ook in vermindering van een te eisen vrijheidsstraf had kunnen worden gevonden? Of heeft het Hof, verwijzend naar de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, zich in hoofdzaak laten leiden door de “Oriëntatiepunten voor straftoemeting en LOVS-afspraken” die voor dealen van harddrugs vanuit een pand en/of op straat niet de oplegging van een taakstraf maar de oplegging van een – afhankelijk van de duur van het dealen - korte of langduriger vrijheidsstraf voorstellen en – merkwaardigerwijs en anders dan bij in- of uitvoer van hard drugs – niet strafverlagende factoren noemen zoals armoedige omstandigheden van de verdachte?
16. De Hoge Raad pleegt zich verre te houden van toetsing van de oplegging van een straf. Hij ziet de keuze van de straf en de waardering van de factoren die de rechter voor de strafoplegging van belang acht als behorend tot het domein van de feitenrechter. Slechts in uitzonderlijke gevallen – ik verwijs naar hetgeen hiervoor onder 10 is opgemerkt - ziet hij de motivering als onbegrijpelijk. Niettemin heeft hij in recente rechtspraak de oplegging van aard en duur c.q. hoogte van de op te leggen straf substantieel beïnvloed door de eisen waaraan het bewijs van de voorbedachte raad en van de roekeloosheid moet voldoen stevig aan te scherpen. In die ontwikkeling past dat in gevallen waarin de keuze van de feitenrechter ligt op het snijvlak van taakstraf en vrijheidsstraf zware eisen worden gesteld aan de motivering van de oplegging van de vrijheidsstraf in die zin dat uitdrukkelijk wordt overwogen dat en waarom geen taakstraf wordt opgelegd, zeker indien oplegging van een taakstraf is gevorderd en oplegging van een vrijheidsstraf tijdens het onderzoek ter terechtzitting niet ter sprake is geweest.
17. Het middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.