Carbon black is een afvalstof. Veroordeling voor illegale opslag van afvalstof in Asten en Deurne blijft in stand.

Hoge Raad 13 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:49

Het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft verdachte bij arrest van 23 april 2013 veroordeeld tot een geldboete van tienduizend euro subsidiair vijfentachtig dagen hechtenis wegens het onder 1 subsidiair en 4. tenlastegelegde telkens het medeplegen van een overtreding van een voorschrift gesteld bij art. 8.1, tweede lid, in verbinding met art. 8.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, terwijl hij daaraan feitelijk leiding heeft gegeven.

Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. drs. W.J.W. van Eijk, advocaat te ‘s-Hertogenbosch, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.

Centraal in deze zaak staat de vraag of carbon black een afvalstof is. Carbon black, (vroeger) ook wel zwartsel genoemd, kan uit olie gewonnen worden. Het is niet alleen een residu, maar wordt ook wel als zodanig geproduceerd ten behoeve van onder meer inkt en rubberproducten. Zoals bij vrijwel elke stof, bestaan er variaties in kwaliteit (‘grades’). Het draait hier niet om de vraag of het een gevaarlijke afvalstof betreft.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar art. 81, eerste lid, RO.

Conclusie AG

Ontwikkeling van het begrip ‘afvalstof’

Het is voor een goed begrip nuttig nog aandacht te vragen voor de ontwikkeling van het begrip ‘afvalstof’ in de laatste (kleine twintig) jaren. Vroeger gold in Nederland de opvatting dat als een stof zonder ingrijpende bewerking milieuhygiënisch verantwoord nuttig kon worden toegepast, deze stof geen afvalstof was. Na het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 15 juni 2000 in de gevoegde zaken C-418/97 en C-419/97, AB 2000, 311 (ARCO Chemie en Hees/EPON) kon die opvatting niet meer worden gevolgd. Er is sprake van een afvalstof, indien de houder daarvan zich van de stof ontdoet, dan wel wil of moet ontdoen, waarbij de toekomstige bestemming van die stof niet van invloed is op het karakter van afvalstof. De Hoge Raad heeft zich bij het Europese Hof aangesloten. Voor de uitleg van de term "afvalstoffen" dient aansluiting te worden gezocht bij de Richtlijn(en) van de (E)EG inzake afvalstoffen en bij hetgeen het HvJ EU ten aanzien daarvan heeft overwogen.

AG Vegter verwijst daartoe naar enkele passages uit de conclusie van Knigge voor HR 19 juni 2007, ECLI:NL:PHR:AY9194:

“In de uitleg van het HvJ van het begrip afvalstoffen - waarbij de Hoge Raad zich als gezegd heeft aangesloten - staat centraal de vraag of sprake is van een stof waarvan de houder zich ontdoet, dan wel zich wil of moet ontdoen. Dat maakt dat de aard van de stof (de bruikbaarheid ervan) niet doorslaggevend is. Elke stof kan door de bezitter worden afgedankt en daarmee een afvalstof worden. Dat geldt ook voor nuttige, op zich niet voor het milieu gevaarlijke stoffen. Het doel is tenslotte te voorkomen dat afgedankte spullen in het milieu belanden. Daartoe moet toezicht gehouden kunnen worden op de afvalstroom, om zo te kunnen controleren of de afvalstoffen volgens de voorschriften worden verwijderd of hergebruikt. Voor ogen moet worden gehouden dat ook het zo maar ergens dumpen van op zich alleszins bruikbare goederen voor het milieu schadelijk kan zijn. Dat geldt ook voor grond, hoe vruchtbaar en schoon die grond op zich ook zou mogen zijn. Wie vrachtwagens schone grond in een beschermd natuurgebied stort, veroorzaakt al snel een ecologisch rampje.”

Knigge citeert vervolgens de beschikking van 15 januari 2004, C-235/02, AB 2004, 273 (Saetti en Frediani) van HvJ, waarin de rechtspraak wordt samengevat:

"33 De inhoud van het begrip afvalstof hangt af van de betekenis van de term zich ontdoen, die wordt gebruikt in art. 1 sub a richtlijn 75/442. Het Hof heeft verduidelijkt dat het verrichten van een in bijlage II A of II B bij richtlijn 75/442 genoemde handeling op zich niet volstaat om een stof of een voorwerp als afvalstof aan te merken en dat, omgekeerd, het begrip afvalstof voorwerpen of stoffen die voor economisch hergebruik geschikt zijn, niet uitsluit. Het bij richtlijn 75/442 ingevoerde stelsel van toezicht en beheer beoogt immers alle voorwerpen en stoffen te omvatten waarvan de eigenaar zich ontdoet, zelfs al hebben zij een commerciële waarde en worden zij voor handelsdoeleinden opgehaald met het oog op recycling, terugwinning of hergebruik (zie met name arrest van 18 april 2002, Palin Granit en Vehmassalon kansanterveystyön kuntayhtymän hallitus, C-9/00, Jur. p. I-3533; hierna: arrest Palin Granit, punten 22, 27, en 29).

37 Naast de hoedanigheid van productieresidu van een stof vormt dus de mate waarin het waarschijnlijk is dat deze stof zonder voorafgaande bewerking wordt hergebruikt, een tweede criterium dat relevant is om te beoordelen of het om een afvalstof in de zin van richtlijn 75/442 gaat. Wanneer er, naast de mogelijkheid om de stof te hergebruiken, voor de houder een economisch voordeel is om dit ook te doen, is de waarschijnlijkheid van een dergelijk hergebruik groot. In een dergelijk geval kan de betrokken stof niet meer worden beschouwd als een last waarvan de houder zich wil ontdoen, maar is zij een echt product (arrest Palin Granit, punt 37).”

Bespreking middelen

Eerste middel

Het eerste middel richt de pijlen rechtstreeks op de conclusie van het Hof dat carbon black een afvalstof is en valt uiteen in vier bezwaren. De bezwaren richten zich tegen de bewezenverklaring (onder 12), enkele bewijsoverwegingen (onder 13) en de aanvulling met bewijsmiddelen (onder 14).

Het eerste bezwaar bestaat hierin dat volgens de steller van het middel uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de oorspronkelijke houder zich van de onderhavige partijen carbon black heeft ontdaan. Uit de bewijsmiddelen volgt dat er door [F] via Sita carbon black is afgevoerd vergezeld van een PMV-document (afvalgeleidingsbrief) naar [betrokkene] aan de [c-straat] in Deurne. [betrokkene] sloeg de stof op in een door hem van verdachte gehuurde bedrijfsruimte. De carbon black blijft achter nadat het huurcontract is beëindigd. Hoewel het middel ruim is toegelicht, slaagt de AG er niet in te ontwaren waarom de steller ervan van oordeel is dat niet uit de bewijsmiddelen volgt dat [F] zich heeft ontdaan van een afvalstof. In overweging D3 heeft het Hof het juiste criterium aangelegd en in D9 ligt niet onbegrijpelijk besloten dat de bij [F] afgevoerde stof werd aangemerkt als een afvalstof. Het kwam dus bij [betrokkene] omdat [F] zich er met behulp van Sita van wilde ontdoen.

Het eerste bezwaar houdt voorts in dat niet gereageerd is op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. In de schriftuur wordt gesteld dat het standpunt is dat sprake was van ‘afvalstromen’ en ‘niet-afvalstromen’ en de afvalbegeleidingsbrieven geen betrekking hebben op het vervoer naar de [c-straat] te Deurne (huurder [betrokkene]). De schriftuur doelt kennelijk op het standpunt dat de naar de [c-straat] (door een ander dan Sita) afgevoerde carbon black geen afvalstof was, omdat de afvalbegeleidingsbrieven niet hoorden bij die naar de [c-straat] vervoerde carbon black.

Voor zover hetgeen door de verdediging is aangevoerd (in het bijzonder pleitnota p. 6, 7 en 9), moet worden opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt – het schort aan de onderbouwing; er wordt alleen twijfel gezaaid – vindt het weerlegging in de gebezigde bewijsmiddelen. De AG verwijst naar de in de aanvulling met bewijsmiddelen als bewijsmiddel 6 opgenomen verklaring van [getuige], de technisch manager van [F]. Al het materiaal dat van [F] bij [betrokkene] is terechtgekomen was, op een met name aangeduide uitzondering na, afval. En dat sluit aan bij bewijsmiddel 8 dat (afgezien van het verpakkingsmateriaal) al het andere afval was. Anders dan namens verdachte is betoogd, heeft het Hof geen twijfels over de betrouwbaarheid van deze verklaringen.

Het tweede bezwaar is dat het Hof bij de vraag of verdachte zich van een afvalstof heeft ontdaan niet alle relevante omstandigheden heeft betrokken. Als hier relevante omstandigheden worden aangemerkt: de stof is het resultaat van een bewust productieproces met als beoogd product carbon black; het gaat om carbon black met een A-status (hoogste kwaliteitseis); er is een reguliere markt voor de stof aanwezig; de stof heeft een positieve markwaarde; de stof is niet aan bederf onderhevig bij de juiste opslag (waarvan sprake was); er bestond aantoonbaar interesse van derden voor de stof; de stof was zonder bewerking bruikbaar; de lange duur van de opslag is geen contra-indicatie, omdat het niet ongebruikelijk is om zo te speculeren op prijsstijging.

Ook (grond)stoffen die voor economisch hergebruik geschikt zijn en die zonder ingrijpende bewerking nuttig kunnen worden toegepast, kunnen onder het begrip afvalstof vallen. Dat verdachte nog mogelijkheden voor nuttige toepassing van de stof ziet, ontneemt daaraan niet het karakter van afvalstof. Het Hof heeft in de onderhavige zaak het accent sterk (maar niet alleen, zoals bij de bespreking van het derde bezwaar nog naar voren komt) op het begin van de keten gelegd. Er is sprake van een afvalstof vanaf het moment dat [F] zich ervan ontdeed. Met Machielse kan worden gezegd dat het er niet toe doet of opeenvolgende houders of bezitters nog profijtelijke mogelijkheden zien in de handel met die voorwerpen of stoffen. Hij wijst ook op de zaak waarin verdachte afgedankte autobanden verzamelde en weer verkocht en waarin de vraag werd gesteld of deze autobanden door het profijt dat zij voor deze tweede houder opleverden en het nut dat zij hadden voor de uiteindelijke automobilisten die deze banden nog op hun auto's monteerden nog wel als afvalstoffen konden worden aangemerkt. De Hoge Raad overwoog:

"3.9. Het Hof heeft in de bestreden uitspraak geoordeeld dat de onderhavige autobanden niet kunnen worden aangemerkt als afvalstoffen nu geen sprake is van een zich ontdoen van die banden door de verdachte. Dat oordeel geeft blijk van een te beperkte uitleg van het begrip afvalstoffen. Het Hof had immers als te dezen relevante omstandigheid in zijn beoordeling mede dienen te betrekken de vraag of de vorige eigenaars zich van de autobanden hadden ontdaan. In het bevestigende geval vormden de banden immers reeds afvalstoffen op het moment waarop de verdachte deze onder zich kreeg."

Het Hof heeft alleen de omstandigheid of de carbon black tussentijds een behandeling voor nuttige toepassing heeft ondergaan (D10) nog in de beoordeling betrokken. Dat is niet gebleken, aldus het Hof (D11). Het is niet onjuist of onbegrijpelijk dat het Hof alle andere omstandigheden buiten beschouwing heeft gelaten.

Er wordt vervolgens nog op gewezen dat onder de thans geldende regelgeving carbon black wordt aangemerkt als een grondstof. Verwezen wordt naar categorie 4.3, onder b, sub 3 van Bijlage I, onderdeel C van het per 1 oktober 2010 geldende Besluit omgevingsrecht. Gedeputeerde staten zijn inderdaad bevoegd te beslissen op een aanvraag om een omgevingsvergunning of omtrent een verklaring van geen bedenkingen ten aanzien van inrichtingen, behorende tot deze categorie, voor zover het betreft inrichtingen voor het vervaardigen van onder meer carbon black. Een argument is hieraan echter niet te ontlenen. Immers ook uit legale productieprocessen kunnen afvalstoffen voortkomen. Anders gezegd, ook hier geldt dat de geproduceerde grondstof wellicht geen afvalstof is, maar het wel kan worden.

Het derde bezwaar is dat bij de vaststelling of sprake is van een afvalstof de nadruk moet liggen op de houder. Hij moet zich van de stof ontdoen, voornemens zijn zich te ontdoen of verplicht zijn zich te ontdoen. Het Hof heeft, aldus de steller van het middel, “een te ruime uitleg aan het begrip ‘houder’ gegeven en de daaruit voortvloeiende verplichting zich van de carbon black te ontdoen.” Zoals bij de bespreking van het tweede bezwaar al naar voren kwam, heeft het Hof het accent sterk op het begin van de keten gelegd en is dat niet onjuist of onbegrijpelijk. Voor zover het bezwaar inhoudt dat het Hof heeft vastgesteld dat verdachte verplicht is zich te ontdoen van de stof, mist dit feitelijke grondslag. Het Hof heeft onder D11 vastgesteld dat verdachte (ik voeg toe: als houder) voornemens was zich te ontdoen van de afvalstof door deze te verkopen. De AG leest daarin geen te ruime uitleg van het begrip ‘houder’, terwijl het Hof niet heeft vastgesteld dat op verdachte een verplichting rustte.

Het vierde bezwaar tegen het aanmerken van carbon black als afvalstof is gestoeld op een recent arrest van het HvJ EU, aangeduid als het Shellarrest. Dat arrest is volgens de steller van het middel bevestigd door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. De AG volstaat, mede gelet op het standpunt van de steller van het middel, dat van een bevestiging sprake is met de weergave van het Shellarrest in de beslissing van de Afdeling:

“4.3. Uit het arrest van het Hof van Justitie van 12 december 2013, C-241/12 en C-242/12, Shell Nederland (www.curia.europa.eu; hierna: het arrest) volgt dat een koper van een stof of voorwerp welke niet voldoet aan de overeengekomen specificaties en die deze stof of dit voorwerp aan de leverancier retourneert met het oog op terugbetaling van de aankoopprijs krachtens de koopovereenkomst, niet kan worden beschouwd als een persoon die voornemens is de betrokken stof of het betrokken voorwerp te verwijderen of er een nuttige toepassing voor te vinden, zodat de koper zich door deze handeling niet van de stof of het voorwerp ontdoet in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van richtlijn 2006/12/EG.

4.4. Richtlijn 2006/12/EG is ingetrokken en vervangen door richtlijn 2008/98/EG. Geen aanleiding bestaat om bij de uitleg van het begrip "afvalstof" onder richtlijn 2008/98/EG andere maatstaven aan te leggen dan bij de uitleg van dit begrip onder richtlijn 2006/12/EG. Derhalve kan voor de uitleg van het begrip afvalstof onder richtlijn 2008/98/EG worden aangesloten bij de overwegingen in het arrest.”

De AG volgt de steller van het middel niet in zijn beroep op deze rechtspraak omdat de hier in cassatie aan de orde zijnde zaak wezenlijk verschilt van hetgeen aan de orde was in het Shellarrest. Er is geen sprake van het eerst leveren en vervolgens terugnemen van carbon black omdat niet voldaan is aan afgesproken specificaties. Integendeel, het gaat er hier niet om of de carbon black al dan niet voldoet aan bepaalde specificaties, maar het gaat erom dat de carbon black na de ontdoening door [F] van meet af aan afvalstof was. De kwaliteit of specificaties van de stof doen daaraan niet toe of af. De genoemde rechtspraak staat er dus niet aan in de weg dat het Hof carbon black als afvalstof heeft aangemerkt.

Alle in het middel geuite bezwaren zijn ongegrond, zodat het eerste middel geen doel treft.

Tweede middel

Het tweede middel richt zich tegen overweging van het Hof dat carbon black geen bijproduct is.

Met de steller van het middel gaat de AG ervan uit dat de definitie van het begrip bijproduct, zoals ook het Hof heeft aangenomen, is te vinden in art. 5 van de Kaderrichtlijn Afvalstoffen:

“1. Een stof die of een voorwerp dat het resultaat is van een productieproces dat niet in de eerste plaats bedoeld is voor de productie van die stof of dat voorwerp, kan alleen als een bijproduct en niet als een afvalstof in de zin van artikel 3, punt 1), worden aangemerkt, indien wordt voldaan aan de volgende voorwaarden:

a) het is zeker dat de stof of het voorwerp zal worden gebruikt;

b) de stof of het voorwerp kan onmiddellijk worden gebruikt zonder verdere andere behandeling dan die welke bij de normale productie gangbaar is;

c) de stof of het voorwerp wordt geproduceerd als een integraal onderdeel van een productieproces; en

d) verder gebruik is rechtmatig, m.a.w. de stof of het voorwerp voldoet aan alle voorschriften inzake producten, milieu en gezondheidsbescherming voor het specifieke gebruik en zal niet leiden tot over het geheel genomen ongunstige effecten op het milieu of de menselijke gezondheid.

2. Uitgaande van de in lid 1 gestelde voorwaarden kunnen maatregelen worden vastgesteld om te bepalen volgens welke criteria een specifieke stof of een specifiek voorwerp kan worden aangemerkt als bijproduct en niet als afvalstof in de zin van artikel 3, punt 1). Deze maatregelen, die niet-essentiële onderdelen van deze richtlijn beogen te wijzigen door haar aan te vullen, worden vastgesteld volgens de in artikel 39, lid 2, bedoelde regelgevingsprocedure met toetsing.”

Mede gelet op een uiteenzetting van de rechtspraak van het HvJ EU door de Hoge Raad kan inderdaad worden aangenomen dat de Kaderrichtlijn in de kern is gebaseerd op bestendige rechtspraak van het HvJ EU. De Hoge Raad vatte die rechtspraak onlangs als volgt samen:

“ 2.6.1. Voor de betekenis van 'bijproducten' en de 'einde-afval fase' is in het bijzonder de navolgende rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie van belang.

2.6.2. In zijn uitspraak van 18 april 2002, HvJ EG 18 april 2002, zaak C-9/00, LJN AF0542, NJ 2002/461 (Palin Granit), heeft het Hof van Justitie van ′bijproduct′ de omschrijving gegeven dat het gaat om de situatie waarin het hergebruik van een goed, materiaal of grondstof niet slechts mogelijk is, maar zeker is, zonder voorafgaande bewerking en als voortzetting van het productieproces (par. 36).

2.6.3. In zijn uitspraak van 15 juni 2000, HvJ EG 15 juni 2000, zaken C-418/97 en C-419/97 , LJN AL2947, AB 2000/311 (ARCO) heeft het Hof van Justitie de 'einde-afval fase' omschreven als het moment waarop de nuttige toepassing is voltooid en waardoor de betrokken stof dezelfde eigenschappen en kenmerken als een grondstof heeft verkregen (par. 94). In zijn uitspraak van 19 juni 2003, HvJ EG 19 juni 2003, zaak C-444/00, LJN AM0820 (Mayer Parry), heeft het Hof van Justitie overwogen dat bij omvorming van afval tot een nieuw materiaal of een nieuw product, met eigenschappen die vergelijkbaar zijn met die van het materiaal waar zij uit voortkomen, dit resultaat van de omvorming niet langer als afval kan worden gekwalificeerd (par. 75).”

Terecht wordt niet betwist dat het Hof het juiste criterium heeft toegepast. Het Hof had volgens de steller van het middel in dat verband echter moeten reageren op enkele stellingen uit de pleitnota: het hergebruik was zeker; voorafgaande bewerking was niet noodzakelijk; de stof is geproduceerd als integraal onderdeel van een productieproces. De AG is niet duidelijk geworden waarop de steller van het middel baseert dat op die stellingen bij arrest moet worden gereageerd. Terecht voert de steller van het middel niet aan dat hier sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Zonder daartoe strekkende onderbouwing van de kant van de steller van het middel is mijns inziens niet onbegrijpelijk dat het Hof vaststelde dat niet gebleken is van een situatie waarin hergebruik zeker was en daarom faalt het middel reeds.

Derde middel

Het derde middel klaagt over schending van de redelijke (inzend)termijn. Op 26 april 2013 is beroep in cassatie ingesteld en de stukken van het geding zijn op 28 april 2014 door de griffie van de Hoge Raad ontvangen, zodat de redelijke inzendtermijn met vier maanden is overschreden. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot strafvermindering.

Conclusie

De middelen 1 en 2 falen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde geldboete. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.

Lees hier de volledige uitspraak.

Verbergen of verhullen & Voorhanden hebben

Hoge Raad 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3687

Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 21 december 2012 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negen maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk voor

1. medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, en
2. subsidiair medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd.

Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring van het onder 2 subsidiair tenlastegelegde het volgende overwogen:

"Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman in verband met feit 2 het volgende naar voren gebracht:

1) De verdachte heeft de werkelijke aard en herkomst van de geldbedragen aangetoond door middel van de door hem overlegde stukken in eerste aanleg, zowel van Coffeeshop [A] als van Stichting [B]. Dit bewijs zou ondersteund worden door de ter terechtzitting in hoger beroep getoonde videobeelden uit Suriname;

2) Uit niets blijkt dat de handelingen van de verdachte gericht waren op het veiligstellen van de door hem gegenereerde opbrengsten via de coffeeshop en die van Stichting [B]. De handelingen kunnen zodoende niet gekwalificeerd worden als het verbergen en verhullen van het geld met de bedoeling om het geld veilig te stellen dan wel voor justitie te verbergen en op deze wijze de integriteit van het financiële en economische verkeer en openbare orde aan te tasten.

3) Uit niets blijkt dat het aangetroffen geld zwart geld betreft, gegenereerd met de handel in softdrugs buiten de coffeeshop om. Als er al geld voor de fiscus is verzwegen, maakt dit de herkomst van het geld nog niet illegaal. Derhalve kan niet aangetoond worden dat het geld van enig misdrijf afkomstig is.

Ten aanzien van deze stellingen wordt als volgt overwogen.

Naar aanleiding van een anonieme melding op 26 augustus 2006 dat in coffeeshop [A] aan de [e-straat 1] te Amsterdam, waarvan de verdachte eigenaar is, grote partijen drugs worden verkocht en harddrugs worden bewaard, is een onderzoek gestart. Vervolgens hebben huiszoekingen plaatsgevonden in de coffeeshop van de verdachte, op het adres van zijn medewerker in de coffeeshop en zwager [betrokkene 3], [a-straat 1] te Diemen, het officiële adres van de vrouw van [betrokkene 3], [b-straat 1] te Amsterdam, het woonadres van zijn dochter, zoon en voormalig echtgenote en tevens wegens werkzaamheden aan het huis van de verdachte het regelmatig feitelijk verblijfadres van de verdachte, [d-straat 1] te Amsterdam, en zijn eigen woonadres [c-straat 1] te Amsterdam.

Bij deze doorzoekingen is een grote hoeveelheid softdrugs en contant geld in beslag genomen. De totale waarde van het contante geld dat op diverse plaatsen in de woning aan de [d-straat 1] te Amsterdam werd aangetroffen bedroeg ruim 1,4 miljoen euro. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat de verdovende middelen die zijn aangetroffen in de coffeeshop, in het perceel aan de [d-straat 1] en in het perceel aan de [c-straat 1] van hem zijn en dat het mogelijk is dat de verdovende middelen aangetroffen in het perceel aan [a-straat 1] en in het perceel aan de [b-straat 1] ook van hem zijn. Voorts heeft hij verklaard dat het enorme bedrag aan contant geld dat is aangetroffen in de [d-straat 1] van hem is.

Dit bedrag is niet verklaarbaar uit zijn legale inkomsten. In het dossier op pagina 80059 bevindt zich, afkomstig van de Belastingdienst, een verklaring van [verbalisant 5] die naar aanleiding van de nadere beoordeling van de door de politie in beslag genomen administratie van Coffeeshop [A] als volgt verklaart :

'Bij het doornemen van de administratie van het jaar 2006 is gebleken dat er nette dienstlijsten, opgeborgen in ordners, en kladdienstlijsten bestaan. Opvallend is dat de kladversie een veel hogere omzet weergeeft dan in de administratie van 2006 is aangegeven. Volgens de kladlijsten blijkt dat er een gemiddelde omzet van €4.245,09 per dag wordt behaald. Volgens de nette administratie wordt een gemiddelde dagomzet van € 877,44 behaald, een significante afwijking. Er zou dus een bedrag aan winst worden verzwegen'.

Hierdoor ontstaat het vermoeden dat de verdachte zeer veel extra inkomsten had die hij niet verantwoordde aan de Belastingdienst, maar die wel de herkomst van het aangetroffen geld onderbouwen. Gebleken is daarnaast dat een deel van het aangetroffen geld bestond uit biljetten van €500,00, terwijl bekend is dat deze biljetten doorgaans niet door consumenten in de coffeeshop als betaalmiddel worden aangeboden. Voorts is gebleken dat er zeven MOT-meldingen zijn, die aan de verdachte en/of zijn vrouw en zoon kunnen worden gerelateerd en dat de vrouw en zoon van de verdachte op één avond in het casino fl. 16.000,00 wisselden naar euro's. Verdachte en zijn gezin komen zeer regelmatig in het casino.

De verdachte heeft wisselend verklaard omtrent de herkomst van het aangetroffen geldbedrag. Bij zijn eerste verhoor op 18 oktober 2006 wanneer hij nog niet is geconfronteerd met het aangetroffen geldbedrag, verklaart hij dat hij eigenaar is van een coffeeshop en dat hij daarnaast geen andere werkzaamheden of inkomsten heeft. Als hij geconfronteerd wordt met het aangetroffen geldbedrag verklaart de verdachte dat het geld verdiend zou zijn met de coffeeshop en dat het geld afkomstig is van zijn familie uit Suriname. Zijn familie zou rijstvelden in Suriname bezitten (dossierpagina 60009). Voorts verklaart hij ter terechtzitting van 23 juni 2011 dat hij voorzitter is van Stichting [B] in Suriname. Deze stichting zou rijstvelden exploiteren en het geld zou aan de verdachte in bewaring zijn gegeven. De verdachte kan niet aangeven welk deel van het geld dat is aangetroffen van de coffeeshop afkomstig is, welk deel uit Suriname afkomstig is en of een deel van de kinderen is. Op geen enkele wijze heeft de verdachte inzichtelijk kunnen maken dat het geld op legale wijze is verkregen. De door de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg overgelegde stukken en de ter terechtzitting in hoger beroep getoonde, uit Suriname afkomstige videobeelden maken dit niet anders. Hiermee wordt immers slechts het bestaan van een eventuele bron van inkomsten aangegeven, doch worden geen geldstromen inzichtelijk gemaakt. Daarmee is de aanwezigheid van een contant geldbedrag van ruim 1,4 miljoen euro op diverse ongebruikelijke plaatsen in een woning in Amsterdam niet verklaard.

Daarbij verklaart de voormalige echtgenote van de verdachte, [betrokkene 1], dat zij zeker weet dat al het geld afkomstig is uit de coffeeshop en dat het allemaal zwart geld betreft (dossierpagina 60019). Later heeft zij verklaard dat het geld kwam uit de verkoop van een bedrijf in Suriname en vervolgens dat het geld is verdiend met de exploitatie van rijstvelden in Suriname (dossierpagina's 60024 en 60025). Weer later verklaart zij dat ze nooit rijstvelden gehad hebben en dat de Stichting [B] nooit echt van de grond is gekomen. Zij verklaart dan dat de verdachte haar heeft gezegd dat het geld de dagopbrengst van de coffeeshop was (dossierpagina 60060).

Gezien de grote hoeveelheid contant geld die onder de verdachte is aangetroffen en het gebrek aan onderbouwing van de door de verdachte voor die hoeveelheid gegeven verklaringen is het hof van oordeel dat het niet anders kan dan dat dit geld van misdrijf afkomstig is. Bij dit oordeel speelt een rol dat onder de verdachte tevens grote hoeveelheden softdrugs in beslag zijn genomen en een schaduwboekhouding is gevonden die op niet aan de belastingdienst verantwoorde inkomsten wijst. Voorts bevond het geld zich op ongebruikelijke plaatsen in een woning waarmee de verdachte de werkelijke aard en herkomst van het geld heeft verborgen. Het hof acht dus bewezen dat de verdachte het aangetroffen geldbedrag heeft witgewassen. De verweren worden verworpen."

Mr. R.T. Laigsingh, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. W. de Vries, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende vier middelen van cassatie.

Middel

Het eerste middel klaagt onder meer over het oordeel van het Hof dat de verdachte de criminele herkomst van de geldbedragen heeft verborgen of verhuld. Het hof zou een te strenge maatstaf hebben aangelegd bij de beoordeling van de vraag of de verklaring van verdachte voor de herkomst van het geld zo onwaarschijnlijk is dat deze verklaring terzijde kan worden gesteld.

Beoordeling Hoge Raad

Nu uit de gebezigde bewijsvoering niet méér kan worden afgeleid dan dat op ongebruikelijke plaatsen in een bij de verdachte in gebruik zijnde woning een grote hoeveelheid geld is aangetroffen, is de bewezenverklaring wat betreft het "verbergen" van de herkomst van het geldbedrag, mede gelet op de hiervoor weergegeven wetgeschiedenis, niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Wat betreft het bewezenverklaarde "voorhanden heeft gehad" als bedoeld in art, 420bis, eerste lid onder b, Sr geldt blijkens recente rechtspraak van de Hoge Raad, kort gezegd, het volgende. Wanneer het gaat om het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, moet uit 's Hofs motivering kunnen worden afgeleid dat de verdachte het voorwerp niet slechts heeft verworven of voorhanden heeft gehad, maar dat zijn gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp. Daarmee wordt mede beoogd te voorkomen dat een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of onder zich en dus voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig maakt aan het witwassen van die voorwerpen. Bovendien wordt aldus bevorderd dat in zo een geval het door de verdachte begane (grond)misdrijf, dat in de regel nader is omschreven in een van specifieke bestanddelen voorziene strafbepaling, in de vervolging centraal staat. (Vgl. HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR;2014:702, NJ 2014/302.)

Het Hof heeft bij de kwalificatie van het bewezenverklaarde voorhanden hebben van geldbedragen als "witwassen" kennelijk geoordeeld dat zich hier niet een geval voordoet waarin sprake is van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf zoals hiervoor onder 2.5.1 bedoeld. Dat oordeel is niet zonder meer begrijpelijk, gelet op 's Hofs bewijsvoering en het onder 1 bewezenverklaarde (vgl. HR 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3618).

De klacht is gegrond.

Conclusie AG: Gedeeltelijk contrair

 In de schriftuur worden onderdelen van de pleitnota van hoger beroep en het antwoord van het hof daarop aangehaald. De steller van het middel wijst erop dat verdachte legale inkomsten uit zijn koffieshop heeft gehad, hetgeen een deel van het aangetroffen bedrag zou kunnen verklaren. Ook het geld afkomstig van de Stichting [B] die in Suriname rijstvelden exploiteerde is te traceren. Van verdachte mag niet worden gevergd dat hij aannemelijk maakt dat het geld niet van misdrijf afkomstig is, door de onderliggende geldstromen inzichtelijk te maken. Voorts is algemeen bekend dat het in een casino niet ongebruikelijk is om biljetten van € 500 uit te geven.

Wat het laatste betreft merkt de AG op dat het algemeen bekend is dat in een casino crimineel geld en wel met coupures van € 500 pleegt te worden witgewassen.

Het hof heeft in zijn overwegingen tot uitdrukking gebracht dat verdachte geen concrete, verifieerbare en niet op voorhand als hoogst onwaarschijnlijk aan te merken herkomst van het geld heeft genoemd. De steller van het middel ziet over het hoofd dat het hof niet zomaar tot dit oordeel is gekomen, maar dit oordeel doet steunen op de bevindingen van de belastingdienst, het feit dat verdachte geen duidelijkheid kan verschaffen over het deel van de bijna anderhalf miljoen euro dat van de Stichting [B] afkomstig zou zijn, het feit dat dit bedrag op ongebruikelijke plaatsen in woningen in Amsterdam is gedeponeerd, de inhoud van de verklaringen van de voormalige echtgenote van verdachte, inhoudende dat zij nooit rijstvelden hebben gehad, dat de stichting [B] nooit echt van de grond is gekomen en dat verdachte tegen haar heeft gezegd dat het geld de dagopbrengst van de koffieshop was, het gegeven dat verdachte grote hoeveelheden soft drugs in bezit had en dat uit een schaduwboekhouding is op te maken dat inkomsten niet zijn verantwoord.

Door de uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkende feiten en omstandigheden tot uitgangspunt te nemen voor het oordeel dat bewezen is dat het geld uit misdrijf afkomstig is, en de verklaring van de verdachte omtrent de herkomst van het geld kennelijk als hoogst onwaarschijnlijk terzijde te schuiven, heeft het hof – anders dan de steller van het middel kennelijk meent – de bewijslast ten aanzien van het bestanddeel "afkomstig uit enig misdrijf" niet op de verdachte gelegd.

Ook als er al gedeelten van het aangetroffen geldbedrag zijn verkregen met legale activiteiten wil dat nog niet zeggen dat het totale bedrag niet meer kan worden aangemerkt als "mede" of "deels" afkomstig uit misdrijf. Met het oog op een effectieve bestrijding van het witwassen achtte de wetgever het immers nodig om niet alleen voorwerpen onder het bereik van die strafbepalingen te brengen die onmiddellijk of middellijk van misdrijf afkomstig zijn, maar ook voorwerpen die gedeeltelijk van misdrijf afkomstig zijn. De Hoge Raad is zich bewust van de bezwaren die tegen zo een ruime reikwijdte van de witwasbepalingen kunnen worden geopperd. Een te ruim bereik van deze bepaling zou een normaal handelsverkeer onevenredig kunnen bemoeilijken. Zo zou bijvoorbeeld de vermenging van een gering crimineel geldbedrag met een groot legaal verkregen vermogen tot gevolg hebben dat dit gehele vermogen besmet zou zijn. Daarom dient de toepassing van artikel 420bis Sr e.v. aan zekere grenzen te zijn gebonden. Maar wil een verdachte een beroep doen op deze beperkingen dan zal toch inzichtelijk moeten zijn hoe de verhoudingen tussen crimineel en niet crimineel vermogen moeten worden gezien. Dat heeft het hof terecht aan de verdediging voorgehouden.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Juist oordeel hof over van toepassing zijn art. 10 (oud) Arbowet. Falende klacht verjaring. De opvatting dat een werknemer van een andere werkgever niet tot de categorie ‘andere personen’ van art. 10 Arbowet behoort, vindt geen steun in het recht.

Hoge Raad 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3692 Het Gerechtshof Den Haag heeft verdachte wegens overtreding van het voorschrift, gesteld bij artikel 10 van de Arbeidsomstandighedenwet, begaan door een rechtspersoon veroordeeld tot een geldboete van € 15.000.

Eerste middel

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte het Openbaar Ministerie niet niet-ontvankelijk heeft verklaard in de vervolging, waartoe is aangevoerd dat het tenlastegelegde is verjaard.

Beoordeling Hoge Raad

Het aan de verdachte tenlastegelegde is bij art. 10, tweede lid, (oud) van de Arbeidsomstandighedenwet, in verbinding met art. 1, aanhef en onder 3, (oud) van de Wet op de economische delicten en art. 2, derde lid, van deze wet, strafbaar gesteld als overtreding. Op grond van art. 70, eerste lid aanhef en onder 1, Sr bedraagt de termijn van verjaring drie jaren. Ingevolge art. 72, eerste lid, Sr wordt de verjaring gestuit door elke daad van vervolging, ook ten aanzien van anderen dan de vervolgde.

Het middel gaat uit van de stelling dat uit de stukken van het geding niet blijkt dat gedurende drie jaren voorafgaand aan de betekening van de oproeping van de verdachte om op 14 juni 2012 ter terechtzitting van de Rechtbank te verschijnen, welke betekening op 11 mei 2012 is geschied, enige daad van vervolging is verricht.

Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich een proces-verbaal van verhoor van A.E. Rudnev als getuige in de strafzaak tegen de verdachte, welk verhoor plaatsvond op grond van een rechtshulpverzoek van de Rechter-Commissaris. In aanmerking genomen dat dit een daad van vervolging is als bedoeld in het eerste lid van art. 72 Sr, op 6 december 2009 heeft plaatsgevonden, faalt het middel bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Derde middel

Het derde middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte heeft verworpen het verweer dat zich een uitzonderingsgeval voordoet als bedoeld in dat art. 1.19, eerste lid, (oud) van het Arbeidsomstandighedenbesluit en dat art. 10 (oud) van de Arbeidsomstandighedenwet derhalve niet van toepassing is.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Ter terechtzitting in hoger beroep is door de raadslieden mr. H.W.A.A. de Jong en mr. P.F.W.A. van Dam, bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard, nu de Arbeidsomstandighedenwet in de onderhavige zaak niet van toepassing is, op gronden zoals nader verwoord in de door hen overgelegde pleitnota's.

Het hof is van oordeel dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging, nu de Arbeidsomstandighedenwet van toepassing is op arbeid in Nederland verricht door werknemers van in Nederland gevestigde of anderszins werkzame werkgevers. De wet beoogt verbetering van de kwaliteit van het arbeidsomstandighedenbeleid in Nederland en richt zich in dit geval tot de verdachte, een in Nederland gevestigde werkgever door wiens werknemer met een containerkraan op de kade van het bedrijfsterrein werkzaamheden worden verricht, te weten het laden van containers op een schip.

Ingevolge artikel 10 van de Arbeidsomstandighedenwet dienen daarbij door de werkgever doeltreffende maatregelen te worden getroffen ter voorkoming van gevaar, dat in het kader van de te verrichten werkzaamheden voor derden kan ontstaan op het bedrijfsterrein of de onmiddellijke omgeving daarvan. Daaraan kan niet afdoen dat het hier gaat om een te beladen schip onder vreemde vlag en dat bij het vastzetten van geladen containers bemanningsleden van dat schip betrokken zijn. Het verweer wordt derhalve verworpen."

Het Hof heeft vastgesteld - en in cassatie dient hiervan te worden uitgegaan - dat de verdachte een werkgever is als bedoeld in art. 10 (oud) van de Arbeidsomstandighedenwet en dat zij haar werknemer arbeid heeft doen verrichten, bestaande uit het met een containerkraan op de kade van haar bedrijfsterrein laden van containers op een onder een vreemde vlag varend schip. Gelet hierop en in aanmerking genomen het bepaalde in het tweede lid van art. 1.19 (oud) van het Arbeidsomstandighedenbesluit, is het oordeel van het Hof dat art. 10 (oud) van de Arbeidsomstandighedenwet van toepassing is in het onderhavige geval, juist.

Het middel kan niet tot cassatie leiden.

Vierde middel

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft verworpen het verweer dat het bewezenverklaarde niet overtreding van art. 10 (oud) van de Arbeidsomstandighedenwet oplevert.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Verweren

"Andere persoon dan de werknemer"

Door de raadslieden is ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat een bemanningslid niet kan worden gekwalificeerd als behorende tot de categorie "andere personen dan die werknemers" in de zin van artikel 10 van de Arbeidsomstandighedenwet, een en ander zoals nader verwoord in de door hen overgelegde pleitnota's. De raadslieden bepleiten dat de verdachte derhalve dient te worden vrijgesproken dan wel dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.

Artikel 10 van de Arbeidsomstandighedenwet verplicht een werkgever om de werkomstandigheden in en om het bedrijf ook voor niet in zijn dienst zijnde personen zo veilig mogelijk te maken. De memorie van toelichting bij artikel 10 van de wet noemt bezoekers en voorbijgangers als voorbeeld van personen ten aanzien van wie de betreffende veiligheidsnorm bescherming biedt. Gelet op de gebezigde bewoordingen betreft het hier geen limitatieve opsomming.

Naar het oordeel van het hof valt het bemanningslid dat zich bevond onder de hijslast tijdens hijswerkzaamheden uitgevoerd door een werknemer van verdachte in diens opdracht derhalve onder de bescherming van artikel 10 van de Arbeidsomstandighedenwet. Het hof verwerpt het verweer.

"Onmiddellijke omgeving"

Door de raadslieden is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat het schip [A] onder de gegeven omstandigheden niet kan worden aangemerkt als "de onmiddellijke omgeving" van het bedrijfsterrein van de verdachte in de zin van artikel 10 van de Arbeidsomstandighedenwet, een en ander zoals nader verwoord in de door hen overgelegde pleitnota's. De raadslieden bepleiten dat de verdachte derhalve dient te worden vrijgesproken dan wel dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het hof is hieromtrent van oordeel dat het laden van containers met behulp van een hijskraan die staat op de kade van het bedrijf van de verdachte, op een schip dat aan die kade ligt, kan worden aangemerkt als arbeid die wordt verricht in een bedrijf of in de onmiddellijke omgeving daarvan, zoals bedoeld in artikel 10 van de Arbeidsomstandighedenwet. Het hof verwerpt derhalve het verweer."

Het middel klaagt ten eerste dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat "het bemanningslid dat zich bevond onder de hijslast tijdens hijswerkzaamheden uitgevoerd door een werknemer van verdachte in diens opdracht (...) onder de bescherming van art. 10 van de Arbeidsomstandighedenwet [valt]".

Aan de klacht ligt ten grondslag de opvatting dat een "werknemer van een andere werkgever dan die (...) bedoeld in art. 10 Arbeidsomstandighedenwet, [die] is belast met werkzaamheden ter plaatse en aldus niet toevallig maar uit hoofde van zijn professionele dienstbetrekking (...) aanwezig is teneinde aldaar werkzaamheden te verrichten, niet tot de categorie 'andere personen' van art. 10 Arbeidsomstandighedenwet behoort". Deze opvatting vindt geen steun in het recht.

Het middel klaagt voorts dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat "het laden van containers met behulp van een hijskraan die staat op de kade van het bedrijf van de verdachte, op een schip dat aan die kade ligt, kan worden aangemerkt als arbeid die wordt verricht in een bedrijf of in de onmiddellijke omgeving daarvan, zoals bedoeld in art. 10 van de Arbeidsomstandighedenwet". Het middel strekt ten betoge dat arbeid verricht op een schip dat niet de Nederlandse vlag voert, niet kan worden aangemerkt als arbeid verricht "in een bedrijf of in de omgeving daarvan" als bedoeld in art. 10 (oud) van de Arbeidsomstandighedenwet, nu arbeid verricht op een dergelijk schip ingevolge art. 1.19 (oud) van het Arbeidsomstandighedenbesluit van de toepassing van de Arbeidsomstandighedenwet is uitgezonderd.

Het oordeel van het Hof dat "de kade van het bedrijf[sterrein] van de verdachte" kan worden aangemerkt als 'een bedrijf en de omgeving daarvan' geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Beklag, beslag & artikel 1:37 Algemene douanewet. Begrip ‘vervoermiddel, kennelijk ingericht of toegerust om goederen aan het ambtelijk toezicht te onttrekken’.

Hoge Raad 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3632

Op 1 augustus 2012 is in Terneuzen door de Belastingdienst op grond van art. 1:37, eerste lid, Adw beslag gelegd op het binnenvaartschip ‘[A]’. Eerder was op dit schip al beslag gelegd, namelijk op 26 november 2009, en wel in het kader van een vervolging van klaagster in verband met een verdenking van medeplegen/medeplichtigheid van/aan de invoer van cocaïne. Klaagster is in de strafzaak die op deze eerdere inbeslagneming volgde door de Rechtbank veroordeeld, waarbij het schip werd verbeurdverklaard. Door het Hof is klaagster vrijgesproken en is de teruggave van de ‘[A]’ gelast aan klaagster.

Zoals gezegd is de ‘[A]’ op 1 augustus 2012 wederom in beslag genomen. Als grondslag voor de inbeslagneming vermeldt de kennisgeving (zo volgt uit de beschikking van de Rechtbank) het volgende:

“Bij onderzoek door ambtenaren van de politie en de douane is er een verborgen ruimte in de voorpiek van het schip geconstateerd. In de voorpiek is er op de bodem, onder de vloerplaten een constructie aangebracht. De constructie bestaat uit een metalen bak tussen de gebruikelijke spanten, waarbij in de bodem van het schip een gat is gemaakt. Aan de constructie is een ontluchtingspijp gemaakt, waardoor het drukverschil in de metalen bak en de waterspiegel gelijk blijft. De aangebrachte constructie is afgesloten door middel van een stalen plaat, die is vastgeschroefd. Het gat in de bodem van het schip is zodanig gemaakt dat een persoon onder de waterspiegel ongezien in en uit het ms. [A] kan komen. Via deze constructie kunnen er onder de waterspiegel goederen ongezien aan boord van de ms. [A] gebracht worden. De gehele constructie is verborgen onder de normale aanwezige vloerplaten. De normaal aanwezige spanten, die voor stabiliteit zorgen van de voorpiek en voor de ligging van de vloerplaten, zijn voor de helft vervangen door de geplaatste bak. Uit onderzoek naar de bouw van het schip is vastgesteld dat de voorpiek van het oorspronkelijke schip anders is dan de thans aangetroffen voorpiek. Het voornoemde motorschip is kennelijk ingericht of toegerust om goederen aan het ambtelijk toezicht te onttrekken."

Namens klaagster is verzocht om opheffing van het beslag op de ‘[A]’ met het verzoek tot teruggave aan klaagster. Subsidiair heeft klaagster verzocht om toekenning van een geldelijke vergoeding. De Rechtbank heeft het beklag ongegrond verklaard en het subsidiaire verzoek afgewezen waarbij de Rechtbank onder meer het volgende heeft overwogen.

“Ad B. De rechtbank heeft het beklag te beoordelen aan de hand van het criterium of [A] kan worden aangemerkt als "een vervoermiddel, dat kennelijk is ingericht of toegerust om goederen aan het ambtelijk toezicht te onttrekken" (zie Hoge Raad 25 maart 2003 LJN AF4209).

Uit het inspectierapport van de Inspectie Verkeer en Waterstaat blijkt dat in de boegschroefruimte van [A], voor de boegschroef een tank is gemaakt van 8 mm staal, afmetingen LxBxH: 2000x1000x750 m/m. De volledige bovenzijde is afneembaar. Deze kan worden gebout met bouten op steek van ongeveer 90 m/m. Ten tijde van het onderzoek lag de bovenzijde los. Aan boord zijn slechts vier bouten aangetroffen. Aan de voorzijde is een ontluchting naar het dek gemaakt met een diameter van 200 m/m. In het vlak is een gat gebrand (kennelijk te water liggend, is zeer slecht uitgevoerd) van een kleine 800x800 m/m. Op de afbeeldingen van de foto's, die zijn opgenomen in het dossier van de belastingdienst, heeft de rechtbank waargenomen dat de bovenzijde van die constructie, gezien vanaf de trap naar de voorpiek, opgaat in de normale vloerplaten van het schip en dat er geen vrije toegang tot die constructie is. Deze constructie, door klaagster 'duikluik' genoemd, is volgens de vonnissen en arresten van de strafzaken tegen klaagster, haar partner en de medeverdachten, gebruikt om ongezien -vanonder de waterlijn- een grote hoeveelheid cocaïne in de voorpiek van [A] te brengen. Uit de verklaring van [betrokkene] blijkt verder dat de partner van klaagster eerder op soortgelijke wijze via een soortgelijke constructie verdovende middelen aan boord heeft gebracht in een soortgelijk schip genaamd '[B]'. Op grond van het bovenstaande concludeert de rechtbank dat het binnenvaartschip [A] geschikt was gemaakt om ongezien contrabande aan boord te brengen en dat het schip naar uiterlijke verschijningsvormen kan worden aangemerkt als een vervoermiddel dat kennelijk is ingericht of toegerust om goederen aan het ambtelijk toezicht te onttrekken.

De Inspectie Verkeer en Waterstaat heeft vastgesteld dat het schip in de huidige staat niet meer voldoet aan de eisen van het certificaat van onderzoek (SI 1568) en dat het schip om weer aan de eisen van het certificaat van onderzoek te voldoen, hersteld zal moeten worden en na die reparatie door een expert gekeurd zal moeten worden alvorens er een nieuw certificaat afgegeven kan worden. Onder deze omstandigheden zou in deze procedure alleen tot een geclausuleerde teruggave van het schip aan klaagster beslist kunnen worden. Een dergelijke beslissing zou aansluiten bij het volgens de inspecteur genoemde doel van de inbeslagneming ex artikel 1:37 Adw dat het schip in originele staat wordt terug gebracht en de wens van klaagster om het schip weer in de vaart te (laten) brengen. De rechtbank zal echter niet tot teruggave van het schip beslissen omdat zij van oordeel is dat de bepaling van artikel 1:37 lid 8 Adw daartoe voor klaagster alsnog de mogelijkheid biedt. Klaagster kan de teruggave verzoeken aan de Minister van Financiën en ingeval van diens positieve beslissing op het verzoek zal er vanwege de minister voldoende toezicht zijn op reparatie van het schip. Het beklag zal mitsdien ongegrond worden verklaard. 

Ad C. Reeds in het vorenstaande ziet de rechtbank geen grond voor toekenning van een geldelijke tegemoetkoming aan klaagster. Het is evident dat klaagster door de inbeslagneming van [A] (met een waarde van tussen de EUR 20.000,00 en EUR 30.000,00) in haar vermogenspositie wordt getroffen. De vraag is echter of dit een onevenredige benadeling is. De rechtbank acht in dit verband met name de vraag van belang of klaagster met de mogelijkheid van inbeslagneming van het schip rekening had kunnen houden.

Hoewel blijkens het arrest van het gerechtshof te Amsterdam het bewijs van het opzet van klaagster op het medeplegen van de invoer van cocaïne ofwel de medeplichtigheid daaraan in strafrechtelijke zin niet ondubbelzinnig uit de stukken blijkt - en met name de wetenschap van klaagster dat het zou gaan om cocaïne -, staat voor de rechtbank voldoende vast dat klaagster ten tijde van het handelen door haar partner kennis had van het doel dat haar partner met het gebruik van het duikluik had, namelijk om het schip in te richten of toe te rusten om goederen aan het ambtelijk toezicht te onttrekken. De rechtbank vindt steun in dat oordeel doordat klaagster volgens haar verklaring ter terechtzitting in hoger beroep in de strafzaak heeft verklaard dat zij als eigenaar van [A] gekend werd in eventuele beslissingen over aanpassingen van dat schip, zo ook met het voornemen van haar partner om in dat schip een zogenaamd duikluik aan te brengen in combinatie met de omstandigheid dat haar partner eerder voor het smokkelen van verdovende middelen in een binnenvaartschip met eenzelfde constructie is veroordeeld. Gelet hierop diende klaagster onverlet het arrest van het gerechtshof te Amsterdam in klaagsters strafzaak, rekening te houden met de straffen en maatregelen die gebruikelijk in dit type van strafzaken plegen dan wel kunnen worden opgelegd en toegepast, en kan niet worden gezegd dat zij onevenredig in haar vermogen is getroffen door deze inbeslagneming.

Onder deze omstandigheden en rekening houdend met de mogelijkheid dat de Minister van Financiën het schip alsnog aan klaagster kan teruggeven is thans geen plaats voor een geldelijke tegemoetkoming aan klaagster.”

Tegen deze beschikking is namens klaagster beroep in cassatie ingesteld.

Eerste middel

Het middel klaagt over het oordeel van de Rechtbank dat sprake is van een vervoermiddel dat kennelijk is ingericht of toegerust om goederen aan het ambtelijk toezicht te onttrekken in de zin van art. 1:37, eerste lid, Adw.

Oordeel Hoge Raad

De Rechtbank moest over een op de voet van art. 1:37, vijfde lid, Adw ingediend klaagschrift beslissen. Uit het samenstel van de bepalingen van het eerste en het vijfde lid van art. 1:37 Adw vloeit voort dat de Rechtbank daarbij terecht de in het eerste lid opgenomen maatstaf heeft gehanteerd (vgl. HR 14 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0454, NJ 1996/619).

Het middel berust in de eerste plaats op de opvatting dat van een vervoermiddel dat kennelijk is ingericht of toegerust om goederen aan het ambtelijk toezicht te onttrekken in de zin van art. 1:37, eerste lid, Adw, louter sprake kan zijn indien het een vervoermiddel betreft dat over verborgen ruimtes beschikt en aldus "tot het verbergen van goederen [is] ingericht". Deze opvatting is onjuist, zodat het middel in zoverre faalt.

Ook voor zover het middel klaagt over de begrijpelijkheid van het oordeel van de Rechtbank dat het schip moet worden aangemerkt als een vervoermiddel dat kennelijk is ingericht of toegerust om goederen aan het ambtelijk toezicht te onttrekken in de zin van art. 1:37, eerste lid, Adw, faalt het. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat de Rechtbank onder meer heeft vastgesteld dat in het schip een constructie is aangebracht welke geschikt is - en in het onderhavige geval ook daadwerkelijk is gebruikt - om ongezien vanonder de waterlijn goederen, in het onderhavige geval een grote hoeveelheid cocaïne, in de voorpiek van het schip te brengen.

Tweede middel

Het middel klaagt over de afwijzing van een namens de klaagster gedaan verzoek om ingeval van ongegrondverklaring van het beklag een geldelijke tegemoetkoming toe te kennen.

Oordeel Hoge Raad

In zijn beschikking van 8 juli 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1210, NJ 1998/863, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat bij ongegrondverklaring van een op de voet van art. 213, vijfde lid, Wet inzake de Douane - een voorloper van het thans geldende art. 1:37, vijfde lid, Adw - ingediend beklag aan de rechter de bevoegdheid toekomt een geldelijke tegemoetkoming toe te kennen op grond van art. 33c, tweede lid, Sr. In diezelfde uitspraak heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de bevoegdheid van de Minister van Financiën een aan de Staat vervallen vervoermiddel onder door hem te stellen voorwaarden aan de eigenaar terug te geven, welke bevoegdheid thans is neergelegd in art. 1:37, achtste lid, Adw, daaraan niet in de weg staat.

De Rechtbank, die het beklag ongegrond heeft verklaard maar geen geldelijke tegemoetkoming heeft toegekend, heeft het in het middel bedoelde verzoek samengevat en daaromtrent overwogen als hiervoor onder 3.3 is weergegeven.

In het licht van hetgeen namens de klaagster is aangevoerd omtrent de waarde van het schip en hetgeen de Rechtbank daaromtrent zelf heeft vastgesteld, heeft de Rechtbank de afwijzing van voormeld verzoek niet toereikend gemotiveerd. Nadere toelichting behoeft immers waarom de klaagster, die zoals hiervoor onder 3.1 weergegeven, door het Gerechtshof Amsterdam is vrijgesproken in de strafzaak waarin zij als verdachte was gedagvaard wegens de verdenking van het medeplegen dan wel medeplichtigheid aan het medeplegen van de invoer van cocaïne, door het aan de Staat vervallen van het inbeslaggenomen schip niet onevenredig is getroffen in de zin van art. 33c, tweede lid, Sr, bij welke beoordeling - naast de waarde van het schip - de draagkracht als bedoeld in art. 24 Sr dient te worden betrokken.

Voor zover het middel hierover klaagt, is het terecht voorgesteld.

De Hoge Raad vernietigt de bestreden beschikking en wijst de zaak terug naar de Rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, opdat de zaak op het bestaande klaagschrift opnieuw wordt behandeld en afgedaan.

Lees hier de volledige uitspraak.

Verwerping verweer dat de belastende verklaring van getuige X niet voor het bewijs mag worden gebezigd wegens ontbreken van gelegenheid tot ondervraging

Hoge Raad 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3634

Het gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 20 november 2011  veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren wegens 1. poging tot afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen en 3. “poging tot afpersing”.

Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat:

"hij op 31 augustus 2010 te Amsterdam op de openbare weg de Meeuwenlaan, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door bedreiging met geweld [aangeefster] te dwingen tot de afgifte van geld en/of goederen toebehorende aan die [aangeefster], welke bedreiging met geweld hierin bestond dat hij verdachte:

• naar het voertuig van die [aangeefster] is gegaan en
• het rechtervoorportier van dat voertuig heeft geopend en op de passagiersstoel van dat voertuig heeft plaatsgenomen en
• een vuurwapen, althans een of op een vuurwapen gelijkend voorwerp aan die [aangeefster] heeft getoond."

Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.5., waaronder bewijsmiddel 8, dat luidt:

"8. Een proces-verbaal van verhoor getuige [getuige] (...). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 30 november 2010 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [getuige]:

Ik, verbalisant, [verbalisant], verklaar het volgende:

op 30 november 2010 hoorde ik telefonisch als getuige:

Achternaam: [getuige]

Voornamen: [...]

De getuige verklaarde:

U vraagt mij of ik mij nog kan herinneren dat ik de buurtregisseur vertelde over het gesprek dat ik met die Bulgaar heb gehad over bedreiging.

Ja, ik kan het mij nog herinneren dat hij me dit vertelde. Dat was met een Bulgaar die ik later op de foto heb aangewezen en van wie ik de naam had genoteerd toen ik in Amok was.

Ik kan mij herinneren dat wij ons toen in de daklozenopvang Amok bevonden. Hij vertelde mij dat hij een poging overval had gedaan in de Mauvenlaan of zoiets. Dit zou vlakbij de Dirk van den Broek zijn, in Amsterdam Noord. Hij zei dat hij een vrouw had willen overvallen maar dat hij een fout had gemaakt: hij had het pistool te vroeg getrokken. De vrouw was daardoor snel uit haar auto gerend."

Ten aanzien van de bewezenverklaring heeft het Hof voorts het volgende overwogen:

"De verdachte ontkent zich aan dit feit schuldig te hebben gemaakt. Daarbij verklaart de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 23 februari 2011 dat hij nooit in Amsterdam-Noord is geweest en als enige gebruik maakt van zijn mobiele telefoon. In hoger beroep verklaart de verdachte dat hij normaal nooit zijn telefoon uitleent, maar die ene keer wel. [betrokkene 1] wilde zijn telefoon voor een uurtje lenen, maar kon vervolgens de telefoon niet teruggeven omdat hij was aangehouden voor winkeldiefstal en de telefoon daarbij in beslag is genomen (verklaring verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 1 november 2011). De verdachte verklaart voorts dat de telefoon van [betrokkene 1] stuk was en dat hij een telefoontje van zijn vriendin in Sofia verwachtte en dat hij om die reden zijn telefoon voor één keer heeft uitgeleend aan [betrokkene 1]. Hij heeft de telefoon toen pas na ongeveer vijf dagen teruggekregen (verklaring verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 6 november 2012). De verdachte heeft een rode telefoon van het merk Alcatel.

Ter terechtzitting in hoger beroep stelt de raadsvrouw dat de verdachte zijn telefoon rond 31 augustus 2010 heeft uitgeleend aan [betrokkene 1]. Bovendien blijkt uit een sms-bericht - bestemd voor [betrokkene 1], hetgeen de voornaam van [betrokkene 1] is - dat [betrokkene 1] op enig moment de telefoon van de verdachte gebruikt. Voorts stelt de raadsvrouw dat [betrokkene 1] op 31 augustus 2010 is aangehouden ter zake van oplichting welke gepleegd zou zijn bij de Dirk van den Broek aan de Meeuwenlaan rond 16.15 uur. Hij is door de politie naar het bureau de Waddenweg gebracht. Dit komt overeen met de route die de telefoon van de verdachte aanstraalt: om 16.02 uur op de Meeuwenlaan en via de Ravenweg om 16.54 uur op Loenermark. Op grond van deze gegevens is het waarschijnlijk dat [betrokkene 1] de telefoon van de verdachte bij zich had op het moment dat het feit werd gepleegd, aldus de raadsvrouw.

Het hof verwerpt de stelling van de raadsvrouw en overweegt het volgende.

Uit het proces-verbaal van bevindingen van 9 november 2010 (p. 146 e.v.) blijkt dat op 31 augustus 2010 de mobiele Alcatel telefoon van de verdachte (imeinummer: [0001]) met daarin zijn simkaart (06-[...]) is gebruikt. Op 16.02 uur peilde het toestel, alsmede de simkaart uit op de Meeuwenlaan 132 te Amsterdam-Noord, om 16.18 uur op de Ravenwerf en om 16.54 uur op de Loenermark. Deze Alcatel telefoon is op 9 september 2010 onder de verdachte in beslag genomen (p. 229).

Voorts blijkt uit de stukken dat [betrokkene 1] op 4 augustus 2010 en 4 september 2010 is aangehouden voor winkeldiefstal, maar dat bij deze aanhoudingen - anders dan door de verdachte is gesteld - geen Alcatel telefoon in beslag is genomen (proces-verbaal van bevindingen van 7 december 2011).

Voorts blijkt dat [betrokkene 1] op 31 augustus 2010 om 16.15 uur is aangehouden. Tijdens een worsteling tussen [betrokkene 1] en een medewerker van de Dirk van den Broek is de telefoon gevallen en heeft de medewerker de telefoon onder zich gehouden en later afgegeven aan de politie (bijlage 3, p. 14). De telefoon die in beslag is genomen betreft een Nokia (bijlage 3, p. 42). Uit het proces-verbaal van bevindingen van 7 december 2011 van verbalisant [verbalisant] blijkt dat geen ander toestel dan de Nokia in beslag genomen is geweest en dat er na teruggave van de Nokia aan [betrokkene 1] geen telefoontoestel van [betrokkene 1] bij de politie in bewaring is gebleven. Daarmee staat naar het oordeel van het hof vast dat [betrokkene 1] op 31 augustus 2010 niet in het bezit was van de rode Alcatel telefoon van de verdachte. De peilgegevens zoals die naar voren komen uit bovengenoemd proces-verbaal van bevindingen van 9 november 2011 hebben, anders dan de raadsvrouw heeft gesteld, geen betrekking op [betrokkene 1].

Op grond van het vorenstaande beschouwt het hof de verklaring van de verdachte dat hij nog nooit in Amsterdam-Noord is geweest en dat hij zijn telefoon ten tijde van het delict heeft uitgeleend als kennelijk leugenachtig en bedoeld om de waarheid te bemantelen dat hij op 31 augustus 2010 heeft geprobeerd een vrouw te overvallen, nu gebleken is dat [betrokkene 1] ten tijde van het delict zijn eigen telefoon (Nokia) en niet de telefoon van de verdachte bij zich had. Het hof is derhalve van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte het onder 3 ten laste gelegde feit heeft begaan.

Bovenstaande vindt bovendien steun in de verklaring van de getuige [getuige], die telefonisch tegenover de politie heeft verklaard dat hij zich samen met de verdachte [verdachte] in de daklozenopvang Amok bevond toen de verdachte hem vertelde dat hij een poging tot overval in de Mauvenlaan, vlakbij de Dirk van den Broek in Amsterdam-Noord had gepleegd en dat hij een fout had gemaakt door te vroeg zijn pistool te trekken, waardoor de vrouw uit haar auto is weggerend. Het hof merkt op dat deze omschrijving past bij hetgeen aangeefster [aangeefster] heeft verklaard over de toedracht en dat "Mauvenlaan" en "Meeuwenlaan" fonetisch erg op elkaar lijken.

Het hof verwerpt het verweer van de raadsvrouw dat de verklaring van [getuige], nu de verdediging niet in de gelegenheid is geweest hem te ondervragen, niet voor het bewijs mag worden gebruikt in verband met strijd met artikel 6 EVRM nu het bewijs niet in beslissende mate steunt op deze verklaring.

Het verweer wordt in al zijn onderdelen verworpen."

Mr. I.J.K. van der Meer, advocaat te Amsterdam, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld. Mr. G. Spong, eveneens advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.

Middel

Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het verweer dat de tegenover de politie afgelegde verklaringen van getuige, die door de verdediging niet kon worden ondervraagd, wegens strijdigheid met art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM niet voor het bewijs mag worden gebezigd.

Beoordeling Hoge Raad

In het licht van het EVRM is het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig proces-verbaal voor zover inhoudende een niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring niet zonder meer ongeoorloofd en in het bijzonder niet onverenigbaar met art. 6, eerste lid en derde lid, aanhef en onder d, EVRM. Van die ongeoorloofdheid is geen sprake indien de verdachte niet in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen, doch die verklaring in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen. Dit laatste moet aldus worden begrepen dat reeds voldoende is als de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal. Dit steunbewijs zal dan betrekking moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist (vgl. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1439, NJ 2013/191).

Blijkens hetgeen hiervoor is weergegeven, heeft het Hof het voorgaande in acht genomen. Mede tot het bewijs strekt de - in cassatie niet bestreden - vaststelling van het Hof dat de verdachte kennelijk leugenachtig heeft verklaard met de bedoeling de waarheid te bemantelen dat hij op 31 augustus 2010 heeft geprobeerd een vrouw te overvallen. Voorts heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de verdachte zich gelet op de historische gegevens van het mobiele telefoontoestel en de SIM-kaart van de verdachte rond het tijdstip van de tenlastegelegde poging bevond in de omgeving van de plaats van het delict. Het oordeel van het Hof dat de betrokkenheid van de verdachte bij de hem tenlastegelegde feiten aldus in beslissende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen, is gelet op een en ander niet onbegrijpelijk.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR herhaalt: van de verdediging die een beroep doet op vormverzuim, mag worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden

Hoge Raad 9 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3541

Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft – na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad op 1 februari 2011 en voor zover nog aan het oordeel van het Hof onderworpen - op 3 september 2013 verzoeker voor 2. en 3. telkens “e voortgezette handeling van valsheid in geschrift en opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd veroordeeld. Het Hof heeft verzoeker voor de feiten als hierboven gekwalificeerd én voor het feit dat niet meer aan het oordeel van het Hof was onderworpen veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, met een proeftijd van twee jaren, en tot het verrichten van 200 uren taakstraf, subsidiair 100 dagen hechtenis.

Namens verzoeker heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Schiedam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Middel

Het eerste middel klaagt dat het Hof niet heeft gereageerd op een in het kader van de strafmaat gevoerd art. 359a Sv-verweer.

Beoordeling Hoge Raad

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt in:

"De inverzekeringstelling en de verlenging daarvan (inclusief de opgelegde beperkingen) was hoogst overbodig. Er was geen onderzoeksbelang aanwezig om cliënt in verzekering te stellen, laat staan een dringende noodzakelijkheid om de inverzekeringstelling te verlengen. De rechtbank had het in de optiek van de verdediging juist dat er sprake was van een ernstig en onherstelbaar vormverzuim ex 359a WvSv. Cliënt werd immers pas een maand na het bekend worden van de fraude aangehouden. Het onderzoek was al zo goed als voltooid en collusiegevaar was gezien het tijdsverloop niet meer aan de orde. Cliënt heeft onnodig vastgezeten en is derhalve in zijn belang geschaad. Strafvermindering is blijkens de jurisprudentie de aangewezen sanctie op een onrechtmatige inverzekeringstelling (zie bijvoorbeeld de uitspraak van uw Hof van 3 november 2009, LJN BK1796)."

Vooropgesteld moet worden dat van de verdediging die een beroep doet op een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, mag worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in het tweede lid van die bepaling vermelde factoren wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden, aangezien alleen op een zodanig verweer door de rechter een met redenen omklede beslissing moet worden gegeven. De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". (Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376)

Het Hof heeft het door de raadsman aangevoerde kennelijk niet opgevat als een verweer in de zin van art. 359a Sv waarop bepaaldelijk een met redenen omklede beslissing diende te worden gegeven. Gelet enerzijds op wat in 2.3 is vooropgesteld en anderzijds op hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht, getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.

Het middel kan niet tot cassatie leiden.

Lees hier de volledige uitspraak.

Strafmotivering verduistering: vaststelling dat verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld, is niet zonder meer begrijpelijk aangezien het uittreksel daarvoor geen steun biedt

Hoge Raad 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3617

Het gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft bij arrest van 6 februari 2013 de verdachte veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van zestig uren ter zake van het medeplegen van verduistering gepleegd door hem die goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft.

De strafoplegging is onder meer als volgt gemotiveerd:

"Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 9 januari 2013, waaruit blijkt dat de verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden het onderhavige feit te plegen."

Namens de verdachte heeft mr. H. Raza, advocaat te Rotterdam, beroep in cassatie ingesteld.

Middel

Het middel klaagt over de strafmotivering.

Beoordeling Hoge Raad

De vaststelling dat de verdachte blijkens een hem betreffend uittreksel justitiële documentatie van 9 januari 2013 "eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten", is niet zonder meer begrijpelijk aangezien voormeld uittreksel daarvoor geen steun biedt. De strafoplegging is daarom ontoereikend gemotiveerd.

Het middel is terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR over de afgrenzing tussen medeplegen & andere deelnemingsvormen

Hoge Raad 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3637

Samenvatting

De Hoge Raad ziet aanleiding om in voorafgaande beschouwingen ten behoeve van de in de praktijk vereiste duidelijkheid in te gaan op het fenomeen en de afgrenzing tussen medeplegen en andere deelnemingsvormen, waarbij de HR tevens enige aandachtspunten dienaangaande formuleert.

Medeplegen

Nauwe & bewuste samenwerking

• In het geval van medeplegen houden de voorwaarden voor aansprakelijkstelling vooral in dat sprake moet zijn geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen.
• Het accent ligt daarbij op de samenwerking en minder op de vraag wie welke feitelijke handelingen heeft verricht.
• Beantwoording van de vraag wanneer de samenwerking zo nauw en bewust is geweest dat van medeplegen mag worden gesproken, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van de concrete omstandigheden van het geval.

Aandachtspunten Hoge Raad

• De kwalificatie medeplegen is slechts dan gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde - intellectuele en/of materiële - bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is.
• Indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), rust op de rechter de taak om in het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van het medeplegen komt, in de bewijsvoering dat medeplegen nauwkeurig te motiveren.
• Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer:
  • de intensiteit van de samenwerking;
  • de onderlinge taakverdeling;
  • de rol in de voorbereiding;
  • de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte;
  • diens aanwezigheid op belangrijke momenten; en
  • het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.
• Aan het zich niet distantiëren komt op zichzelf geen grote betekenis komt. Het gaat er immers om dat de verdachte een wezenlijke bijdrage moet hebben geleverd aan het delict.

Bijdrage van de medepleger

• De bijdrage van de medepleger zal in de regel worden geleverd tijdens het begaan van het strafbare feit in de vorm van een gezamenlijke uitvoering van het feit. Maar de bijdrage kan ook zijn geleverd in de vorm van verscheidene gedragingen voor en/of tijdens en/of na het strafbare feit. Ook is niet uitgesloten dat de bijdrage in hoofdzaak vóór het strafbare feit is geleverd.
• Zeker in dergelijke situaties dient in de bewijsvoering aandacht te worden besteed aan de vraag of wel zo bewust en nauw is samengewerkt dat van medeplegen kan worden gesproken. Dat geldt in nog sterkere mate indien het hoofdzakelijk gaat om gedragingen die na het strafbare feit zijn verricht.
• Een geringe rol of het ontbreken van enige rol in de uitvoering van het delict zal in dergelijke uitzonderlijke gevallen moeten worden gecompenseerd, bijvoorbeeld door een grote(re) rol in de voorbereiding.

Afgrenzing andere deelnemingsvormen

• Er bestaat geen precieze afgrenzing tussen medeplegen en de andere deelnemingsvormen. Dat neemt niet weg dat wanneer medeplegen wordt tenlastegelegd, dit medeplegen moet worden beoordeeld aan de hand van de voor medeplegen geldende maatstaven. Het gebruikmaken van aan andere deelnemingsvormen ontleende begrippen of constructies kan de bewijsvoering voor medeplegen compliceren en verdient daarom in zulke gevallen geen aanbeveling.
• Het ontbreken van een precieze afgrenzing brengt mee dat het OM in voorkomende gevallen er goed aan doet de rechter een keuzemogelijkheid te bieden door daarop toegesneden varianten in de tenlastelegging op te nemen.
• Als het OM evenwel om hem moverende redenen uitsluitend het medeplegen en niet ook de medeplichtigheid heeft tenlastegelegd, moet de rechter vrijspreken indien het medeplegen niet kan worden bewezen, ook al zou vaststaan dat de verdachte medeplichtig was aan het feit.

Medeplichtigheid

Waar het verwijt bij medeplegen zich concentreert op het gewicht van de intellectuele en/of materiële bijdrage aan het delict van de verdachte, is het kernverwijt bij medeplichtigheid "het bevorderen en/of vergemakkelijken van een door een ander begaan misdrijf".

Functionneel daderschap

Het valt de Hoge Raad op dat het OM, bij het tenlasteleggen van commune en andere niet-economische strafbare feiten, - in vergelijking met economische delicten - vaker gebruik lijkt te maken van (soms ingewikkelde) deelnemingsconstructies dan van het meer geëigend lijkende functionele daderschap.

Voorliggende zaak

De Hoge Raad overweegt ten aanzien van de voorliggende zaak dat het Hof zijn oordeel dat niet sprake is van medeplichtigheid maar van medeplegen, onvoldoende heeft gemotiveerd. Daarbij heeft de Hoge Raad in aanmerking genomen dat het Hof kennelijk vooral betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid “dat de verdachte niet alleen de bestuurder is geweest van de beoogde vluchtauto en ter plaatse de medeverdachten heeft opgewacht, maar ook betrokken is geweest bij de voorverkenning van de plaats delict op 15 juni 2011”.

Feiten

Op 15 juni 2011 zijn drie mannen gesignaleerd in de buurt van juwelier A op de Zaanse Schans in Zaandam. Vier verbalisanten hebben op foto’s die van deze mannen zijn gemaakt de verdachte herkend, terwijl het hof uit eigen waarneming op de terechtzitting in hoger beroep heeft geconstateerd dat een grote gelijkenis bestaat tussen de verdachte en de man op de foto’s. Op 30 juni 2011 hebben de medeverdachten medeverdachte 1, medeverdachte 3 en medeverdachte 2 een gewapende roofoverval gepleegd op A, waarbij zij gebruik hebben gemaakt van vuurwapens en met hamers de vitrines kapot hebben geslagen. De drie overvallers hebben geprobeerd te vluchten in een groene Toyota Starlet, die tot stilstand is gekomen in een tuin van een woning, waarna de overvallers zijn aangehouden. In de nabije omgeving is ook de verdachte, die begon te rennen toen hij de politie zag, liggend onder een bosschage in een tuin aangehouden, terwijl hij kort daarvoor een grijze Audi (type S6) had geparkeerd. Bij onderzoek van de Audi zijn daarin onder meer twee mokers, van hetzelfde merk en dezelfde soort als de hamer die na de overval in de juwelier is gevonden, een zogenaamde “jammer” en een grijskleurig tasje aangetroffen. Voorts wees DNA-onderzoek op in de auto aangetroffen voorwerpen, te weten één van de mokers, het tasje en de “jammer”, uit dat daarop celmateriaal is aangetroffen dat afkomstig kan zijn van de verdachte, de medeverdachten 2 en medeverdachte 1 en van een broer van de verdachte. Ten slotte heeft het hof de kennelijk leugenachtige verklaring van de verdachte, inhoudende dat hij nog nooit op de Zaanse Schans is geweest, voor het bewijs gebruikt.

Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 2 mei 2013 de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren wegens 1 primair diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld of bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen en 2 primair opzetheling.

Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring het volgende overwogen:

"Op 30 juni 2011 kwamen drie overvallers gemaskerd en rennend de juwelierszaak op de Zaanse Schans binnen, waarbij één van de overvallers een vuurwapen in zijn hand had en de andere twee ieder een vuisthamer. In de zaak zijn de aanwezige personeelsleden, die bij binnenkomst van de overvallers al het idee hadden dat er sprake was van een overval, zo goed als direct op de grond gaan zitten en liggen ter bescherming van zichzelf. Eenmaal binnen hebben de overvallers diverse vitrines met de meegebrachte vuisthamers kapotgeslagen. Eerst na het vertrek van de overvallers durfden de personeelsleden hun benarde positie te verlaten.

Door hun handelen binnen de juwelierszaak hebben de overvallers de daar aanwezige personeelsleden in een positie gebracht waarin geen tegenweer meer geboden kon worden: onder genoemde omstandigheden durfden en konden zij zich niet verroeren, zij hoorden glasgerinkel van het inslaan van de vitrines en verkeerden in angstige onzekerheid over wat er verder zou gebeuren. De gedragingen van de overvallers, in onderlinge samenhang bezien, dienen dan ook als gewelddadig gericht tegen deze personeelsleden, te weten betrokkene 1, betrokkene 3, betrokkene 5, betrokkene 2 en betrokkene 4, te worden aangemerkt.

Bij de overval op de juwelier, waarvan de drie medeverdachten ter terechtzitting in hoger beroep hebben verklaard dat zij die gedrieën gepleegd hebben, was sprake van een gezamenlijk optreden van medeverdachte 3, medeverdachte 2 en medeverdachte 1. De bijna gelijktijdige aankomst bij de juwelier, het bij zich dragen van wapens, vuisthamers en tassen om de overval te verwezenlijken, duiden op een planmatige aanpak en een nauwe en bewuste samenwerking, evenals het optreden binnen de juwelierszaak: een van de medeverdachten bleef met een wapen in de hand staan terwijl de andere twee de vitrines bewerkten met de vuisthamers. Eveneens in het vertrek was voorzien. Alle drie stapten op de motor waarmee medeverdachte 2 naar de Zaanse Schans was gereden.

Uiteindelijk reden de drie medeverdachten in een tijdens hun vlucht gestolen Toyota Starlet vanaf de Zaanse Schans weg via de Pinksterdrie en sloegen zij linksaf de Diederik Sonoyweg in. De Toyota Starlet is ten slotte naast een bouwhek tegen een stapel stenen in de tuin van een in aanbouw zijnde woning in de buurtschap Haaldersbroek tot stilstand gekomen. De drie medeverdachten zijn in de onmiddellijke omgeving van de Toyota Starlet aangehouden.

Aan de Loobeek in de wijk 't Kalf te Zaandam, op korte afstand van de plaats waar de Toyota Starlet tot stilstand is gekomen, is een Audi S6 met het kenteken AA-00-BB aangetroffen, die in de week voorafgaand aan de overval in Amsterdam is gestolen.

In deze Audi is een moker aangetroffen van hetzelfde merk en van dezelfde soort als de hamers die bij het inslaan van de vitrines van de juwelier zijn gebruikt. Op het handvat van deze moker is een DNA-mengprofiel aangetroffen van de verdachte en van medeverdachte 2. De statistische bewijswaarde van deze sporen is weliswaar niet door het NFI berekend, maar beide verdachten kunnen, aldus het NFI, niet worden uitgesloten als donor van de biologische contactsporen. In de middenconsole van de Audi wordt een zogenoemde 'jammer' aangetroffen - bedoeld om GSM-verkeer te belemmeren en zich aan de nasporing van de politie te onttrekken - met daarop een duidelijk DNA-spoor van een broer van de verdachte (betrokkene 9), met nevenkenmerken van wederom de verdachte en medeverdachte 2. Tevens is in de Audi een tasje aangetroffen, met op het sluitkoord een DNA-spoor van medeverdachte 1. Noch de verdachte, noch medeverdachte 2, noch medeverdachte 1 heeft een afdoende verklaring gegeven voor de aanwezigheid van deze sporen in de Audi.

De getuige 1, wonende op het adres c-straat 1, zag op 30 juni 2011 omstreeks 13.30 uur, dat een grijze Audi het doodlopende straatje aan de zijkant van haar woning - de Loobeek - in reed en dat deze Audi daar achteruit werd ingeparkeerd. Zij zag de bestuurder, die zij omschrijft als een man met een wat fors postuur, donker haar, en een Zuid-Europees of Marokkaans uiterlijk, uitstappen en weglopen in de richting van een hofje.

De getuige 2, wonende op het adres b-straat 2, heeft omstreeks 13.45 uur een man zien rennen door de steeg in de richting van het water, een doodlopende weg. Zij geeft als signalement: normaal postuur, niet dik, misschien licht getint, zwart haar, liep hard alsof er iets aan de hand was.

Verbalisanten zien omstreeks 13.45 uur ter hoogte van de Loobeek een Marokkaans ogende man over de Loobeek lopen. Als zij hem willen aanspreken, begint de man te rennen in de richting van de Loenense Beek. De verdachte is om 14.05 uur in de achtertuin van de woning op het adres b-straat 1 aangehouden. De verbalisanten herkennen de aangehouden verdachte als de man die zij eerder vanaf de Loobeek richting de Loenense Beek hebben zien rennen.

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting aangevoerd dat niet is gebleken dat de persoon die de Audi heeft geparkeerd dezelfde is als degene die uiteindelijk door de politie is aangetroffen.

Het hof overweegt als volgt. Vooropgesteld wordt dat de afstand tussen de plaats waar de auto wordt geparkeerd en de plaats waar de verdachte in een tuin is aangetroffen niet meer dan ongeveer 50 m bedraagt, althans buitengewoon klein is. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep erkend dat hij de persoon is die voor de politie is weggevlucht. Het hof is van oordeel dat, gelet op de korte afstand tussen de parkeerplaats van de Audi aan de Loobeek, waar de bestuurder wordt gezien door de getuige 1, het gegeven dat de verdachte ter hoogte van de Loobeek door de verbalisanten wordt gezien en zich rennend uit de voeten maakt, de waarneming van getuige 2 (woonachtig aan de Loenense Beek) van een man die een doodlopende steeg in rent in de richting van het water en de vindplaats van de verdachte in de tuin van het perceel b-straat 1, het in alle gevallen gaat om de verdachte.

Het hof hecht geen enkel geloof aan de verklaring van de verdachte over zijn aanwezigheid op 30 juni 2011 in de wijk waar hij is aangetroffen. Die verklaring, inhoudende dat hij daar door een vriendin is afgezet en dat hij in die wijk een andere vriendin zou ontmoeten, is niet verifieerbaar, nu verdachte met uitzondering van één voornaam geen gegevens over deze vriendinnen heeft kunnen of willen verstrekken. Voorts heeft de verdachte naar het oordeel van het hof allerminst een afdoende verklaring gegeven voor het feit dat hij voor de politie op de vlucht is gegaan en zich in een tuin heeft verstopt.

Zowel de Audi S6 als de verdachte als de drie medeverdachten zijn aldus op 30 juni 2011, omstreeks 14.00 uur, aangetroffen op korte afstand van elkaar en op relatief korte afstand van de plaats van de overval.

Uit het dossier blijkt dat de Diederik Sonoyweg, die de verdachten in de Toyota Starlet vanaf de rotonde bij de Zaanse Schans via de Pinksterdrie hebben gevolgd, in de buurtschap Haaldersbroek overgaat in een pad waar door fysieke belemmeringen (een wegversmalling en paaltjes) met een auto niet verder kan worden gereden in de richting van de brug over het water dat de buurtschap Haaldersbroek scheidt van de wijk 't Kalf te Zaandam. Met een motorfiets is dit wel mogelijk.

De verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij bekend is met de situatie in de wijk, waar hij is aangehouden, en de betreffende brug over het water. Hij is daar meerdere malen geweest.

De medeverdachten hebben ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat het vluchtplan inhield dat zij gedrieën (met drie grote boodschappentassen met sieraden) op de motorfiets via een fietspad zouden terugrijden naar Amsterdam en dat zij er niet over hebben nagedacht dat zij op die manier een opvallende verschijning zouden vormen.

Naar het oordeel van het hof moet het op grond van de bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd, ervoor worden gehouden dat het werkelijke vluchtplan inhield dat de verdachten op de motorfiets via voornoemd niet voor auto's toegankelijk pad via de Haaldersbroek naar 't Kalf zouden rijden, daar de motorfiets zouden achterlaten en hun weg zouden vervolgen in de gereedstaande Audi S6.

Anders dan de verdachten op de motorfiets zou een eventueel achtervolgende politieauto deze vluchtroute niet hebben kunnen volgen.

De verdachte is door vier verschillende verbalisanten uit Amsterdam herkend op een foto met daarop een in het gezicht gefotografeerde man, die op 15 juni 2011 is gemaakt op het terrein van de Zaanse Schans, in de nabijheid van de juwelierszaak A. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft het hof als eigen waarneming een grote mate van gelijkenis van de verdachte met de getoonde foto geconstateerd, zij het dat de verdachte ter zitting een andere haardracht en baardgroei vertoonde.

Naar het oordeel van het hof is hiermee aangetoond dat de verdachte op 15 juni 2011, twee weken vóór de overval op de juwelier, in de Zaanse Schans is geweest. Naar het oordeel van het hof kan het niet anders dan dat de verdachte daar is geweest om een voorverkenning te doen ten behoeve van de op 30 juni 2011 gepleegde overval. Hierbij heeft het hof tevens overwogen dat de verklaring van verdachte - ter terechtzitting in hoger beroep herhaald - dat hij nog nooit in de Zaanse Schans is geweest, moet worden beschouwd als kennelijk leugenachtig, bedoeld om de waarheid te bemantelen.

Overigens is het hof van oordeel dat de wijze waarop de overval is uitgevoerd de indruk wekt van een volgens plan gearrangeerde opzet - nagenoeg gelijktijdige aankomst bij de te overvallen zaak, ongeveer hetzelfde tijdstip van aankomst van verdachte met de vluchtauto, gezichtsbedekking, hamers om de vitrines in te slaan, vuurwapens ter bedreiging, een geraffineerde vluchtweg, een jammer om het GSM verkeer te verstoren - die alleen maar is misgegaan door toedoen van de eigenaar van de juwelierszaak en de tijdig ter plaatse gekomen politie. De verklaring van met name medeverdachte 2 dat sprake zou zijn geweest van een 'last minute' plan, met weinig tot geen uitgewerkte instructies voor de deelnemers, waarbij de planmatige voorbereiding slechts heeft bestaan in een via internet uitgevoerde situatiebeoordeling, wordt door het hof als onaannemelijk verworpen.

Voor zover namens de verdachte in hoger beroep is betoogd dat de beschreven omstandigheden berusten op toeval, is het hof van oordeel dat die omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, verre de grenzen van de aannemelijkheid van toeval overschrijden; het hof hecht derhalve geen geloof aan de (impliciete) verklaring van de verdachte.

Het hof is op basis van de bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang bezien, van oordeel dat de verdachte niet alleen de bestuurder is geweest van de beoogde vluchtauto (de Audi S6) en ter plaatse de medeverdachten heeft opgewacht, maar ook betrokken is geweest bij een voorverkenning van de plaats delict op 15 juni 2011. Er is dan ook een nauwe en bewuste samenwerking geweest tussen verdachte en degenen die de overval feitelijk hebben uitgevoerd, zodat het hof met de rechtbank van oordeel is dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van de overval op juwelier A te Zaandam." 

Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. P.H.L.M. Souren, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

Middel

Het middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring wat betreft het onder 1 tenlastegelegde medeplegen.

Aandachtspunten Hoge Raad

De art. 47 tot en met 51 Sr bieden diverse mogelijkheden om iemand, ook als hij niet zelf de gehele delictsomschrijving vervult - al dan niet in zogenoemd functionele vorm - onder specifieke voorwaarden strafrechtelijk aansprakelijk te stellen voor zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit. In het geval van medeplegen houden de voorwaarden voor aansprakelijkstelling vooral in dat sprake moet zijn geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen. (Vgl. HR 24 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6581, NJ 2011/481). Het accent ligt daarbij op de samenwerking en minder op de vraag wie welke feitelijke handelingen heeft verricht. (Vgl. HR 6 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9905, NJ 2004/443).

In de praktijk is een belangrijke en moeilijke vraag wanneer de samenwerking zo nauw en bewust is geweest dat van medeplegen mag worden gesproken. Die vraag laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van de concrete omstandigheden van het geval. Algemene regels kunnen daarom dienaangaande niet worden gegeven. Wel kan de Hoge Raad met betrekking tot dit thema, mede gelet op zijn eerdere rechtspraak, enige aandachtspunten formuleren.

De kwalificatie medeplegen is slechts dan gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde - intellectuele en/of materiële - bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is. Dat geldt in vergelijkbare zin indien het medeplegen - bijvoorbeeld in de vorm van "in vereniging" - een bestanddeel vormt van de delictsomschrijving.

Dat de kwalificatie medeplegen gerechtvaardigd moet zijn, is mede van belang omdat het in dit verband vaak gaat om de vraag: medeplegen dan wel medeplichtigheid aan een strafbaar feit. Medeplichtigheid is alleen strafbaar in geval van misdrijf. Verder kent medeplichtigheid een beduidend lager strafmaximum (art. 49, eerste lid, Sr). Medeplegen daarentegen levert regelmatig een wettelijke strafverzwaringsgrond op (zie bijvoorbeeld art. 311, eerste lid onder 4°, Sr).

Waar het verwijt bij medeplegen zich concentreert op het gewicht van de intellectuele en/of materiële bijdrage aan het delict van de verdachte, is het kernverwijt bij medeplichtigheid "het bevorderen en/of vergemakkelijken van een door een ander begaan misdrijf" (vgl. HR 22 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO2629, NJ 2011/341).

Voor het gewicht van de rol van de medepleger in de zin van art. 47 Sr kan ook worden gewezen op art. 141, eerste lid, Sr. Het daar strafbaar gestelde "in vereniging plegen" van geweld eist dat de verdachte "een voldoende significante of wezenlijke bijdrage aan het geweld" heeft geleverd, zij het dat deze bijdrage zelf niet van gewelddadige aard behoeft te zijn geweest. (Vgl. bijvoorbeeld HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:132, NJ 2013/407).

Een en ander brengt mee dat indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), op de rechter de taak rust om in het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van het medeplegen komt, in de bewijsvoering – dus in de bewijsmiddelen en zo nodig in een afzonderlijke bewijsoverweging – dat medeplegen nauwkeurig te motiveren. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip. Daarbij verdient overigens opmerking dat aan het zich niet distantiëren op zichzelf geen grote betekenis toekomt. Het gaat er immers om dat de verdachte een wezenlijke bijdrage moet hebben geleverd aan het delict. In dit verband valt te wijzen op bijvoorbeeld HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK3356, NJ 2010/193 waarin ten aanzien van het medeplegen van een vernieling werd overwogen "dat het louter aanwezig zijn bij en zich niet distantiëren van een door een ander gepleegde vernieling, alsmede het louter instemmen met die vernieling, ieder voor zich en in onderlinge samenhang bezien daarvoor onvoldoende zijn", alsmede HR 3 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1307 inzake diefstal door twee of meer verenigde personen waarin onvoldoende werd bevonden de enkele vaststelling "dat de verdachte een vluchtmogelijkheid heeft gefaciliteerd en dat het niet anders kan zijn dan dat over het verschaffen van deze vluchtmogelijkheid van te voren door de verdachte en zijn mededaders afspraken zijn gemaakt".

De bijdrage van de medepleger zal in de regel worden geleverd tijdens het begaan van het strafbare feit in de vorm van een gezamenlijke uitvoering van het feit. Maar de bijdrage kan ook zijn geleverd in de vorm van verscheidene gedragingen voor en/of tijdens en/of na het strafbare feit. Ook is niet uitgesloten dat de bijdrage in hoofdzaak vóór het strafbare feit is geleverd. (Vgl. bijvoorbeeld HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9972, NJ 2012/452).

Zeker in dergelijke, in zekere zin afwijkende of bijzondere, situaties dient in de bewijsvoering aandacht te worden besteed aan de vraag of wel zo bewust en nauw is samengewerkt bij het strafbare feit dat van medeplegen kan worden gesproken, in het bijzonder dat en waarom de bijdrage van de verdachte van voldoende gewicht is geweest. Dat geldt in nog sterkere mate indien het hoofdzakelijk gaat om gedragingen die na het strafbare feit zijn verricht. (Vgl. HR 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ6505, NJ 2013/229). Een geringe rol of het ontbreken van enige rol in de uitvoering van het delict zal in dergelijke uitzonderlijke gevallen wel moeten worden gecompenseerd, bijvoorbeeld door een grote(re) rol in de voorbereiding.

Er bestaat geen precieze afgrenzing tussen medeplegen en de andere deelnemingsvormen. Dat neemt niet weg dat wanneer medeplegen wordt tenlastegelegd, dit medeplegen moet worden beoordeeld aan de hand van de voor medeplegen geldende maatstaven. Het gebruikmaken van aan andere deelnemingsvormen ontleende begrippen of constructies kan de bewijsvoering voor medeplegen compliceren en verdient daarom in zulke gevallen geen aanbeveling. (Vgl. HR 18 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5140 en HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1593, in welke zaken het medeplegen door het hof was bewezenverklaard aan de hand van criteria voor het zogenoemde functionele daderschap).

Het valt overigens op dat het openbaar ministerie bij het tenlasteleggen van commune en andere niet-economische strafbare feiten - in vergelijking met economische delicten - vaker gebruik lijkt te maken van (soms ingewikkelde) deelnemingsconstructies dan van het meer geëigend lijkende functionele daderschap. (Vgl. HR 24 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6581, NJ 2011/481 met betrekking tot de verkoop van hennepplanten door de eigenaar van een growshop).

Het ontbreken van een precieze afgrenzing tussen medeplegen en de andere deelnemingsvormen brengt mee dat het openbaar ministerie in voorkomende gevallen er goed aan doet de rechter een keuzemogelijkheid te bieden door daarop toegesneden varianten in de tenlastelegging op te nemen.

Als het openbaar ministerie evenwel om hem moverende redenen uitsluitend het medeplegen en niet ook de medeplichtigheid heeft tenlastegelegd, moet de rechter vrijspreken indien het medeplegen niet kan worden bewezen, ook al zou vaststaan dat de verdachte medeplichtig was aan het feit.

Beoordeling eerste middel

Het middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring wat betreft het onder 1 tenlastegelegde "medeplegen".

Mede gelet op hetgeen hiervoor is vooropgesteld, heeft het Hof zijn oordeel dat te dezen niet sprake is van (de subsidiair tenlastegelegde) medeplichtigheid maar van medeplegen, onvoldoende gemotiveerd. Daarbij heeft de Hoge Raad in aanmerking genomen dat het Hof kennelijk vooral betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid "dat de verdachte niet alleen de bestuurder is geweest van de beoogde vluchtauto (de Audi S6) en ter plaatse de medeverdachten heeft opgewacht, maar ook betrokken is geweest bij een voorverkenning van de plaats delict op 15 juni 2011".

Het middel is terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

Uitlevering aan Rwanda genocide 1994. Strafbaarheid van genocide in 1994 voldoende “accessible” en “foreseeable” als vereist door art. 7 EVRM.

Hoge Raad 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3627

Bij uitspraak van 11 juli 2014 heeft de Rechtbank Den Haag de uitlevering van [de opgeëiste persoon] aan de Republiek Rwanda toelaatbaar verklaard ter zake van zijn vervolging wegens – kort gezegd – betrokkenheid bij de genocide die in 1994 in Rwanda heeft plaatsgevonden. De rechtbank heeft de uitlevering ontoelaatbaar verklaard voor zover die was gevraagd ter zake van zijn vervolging wegens het ‘tussen april en juli 1994 […] doelbewust met de toenmalige politieke partijen, leiders van de Interahamwe en andere civiele en militaire autoriteiten blijven samenwerken, ondanks zijn wetenschap van de voorzienbare gevolgen’.

Tegen de uitspraak heeft de opgeëiste persoon cassatieberoep doen instellen. Het onbeperkt ingestelde cassatieberoep moet zo worden uitgelegd dat het niet is gericht tegen de uitspraak voor zover daarbij de uitlevering ontoelaatbaar is verklaard.

Middel

Het middel klaagt over de verwerping door de Rechtbank van het beroep op schending van het legaliteitsbeginsel. Het betoogt daartoe dat de Rechtbank het verweer dat naar Rwandees recht genocide niet strafbaar was in de periode waarop het uitleveringsverzoek betrekking heeft ten onrechte niet tevens heeft getoetst aan de aan art. 7 EVRM ten grondslag liggende criteria "foreseeability" en "accessibility" waardoor het oordeel van de Rechtbank bovendien ontoereikend is gemotiveerd.

Beoordeling Hoge Raad

Bij de beoordeling van het aan het middel ten grondslag liggende beroep op het - in art. 5 Uitleveringswet, dat ingevolge art. 6 Wet overlevering inzake oorlogsmisdrijven van overeenkomstige toepassing is, vervatte - vereiste van dubbele strafbaarheid stelt de Hoge Raad het volgende voorop.

In het kader van een uitleveringsprocedure waarin door de Nederlandse rechter dient te worden beslist over de toelaatbaarheid van de uitlevering ter strafvervolging in de verzoekende staat, is in het kader van die in te stellen strafvervolging gelet op art. 7 EVRM van belang of de in het uitleveringsverzoek omschreven feiten reeds ten tijde van het begaan daarvan een strafbaar feit opleverden naar het recht van de verzoekende staat. Wat betreft de vraag of die feiten naar Nederlands recht op de vereiste wijze strafbaar zijn, is echter beslissend de stand van het recht ten tijde van de beslissing op het uitleveringsverzoek (vgl. HR 31 augustus 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD5885).

Blijkens haar overwegingen heeft de Rechtbank het vorenstaande niet miskend. In die overwegingen ligt voorts als haar oordeel besloten dat genocide ten tijde van het begaan daarvan naar internationaal recht ook in Rwanda een strafbaar feit opleverde in de zin van art. 7, eerste lid, EVRM en thans in Rwanda bij nationale wet strafbaar is gesteld en wordt bedreigd met een vrijheidsstraf van een jaar of langer.

Het oordeel van de Rechtbank getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. Mede in aanmerking genomen hetgeen door de raadslieden van de opgeëiste persoon ter zitting van de Rechtbank is aangevoerd, was de Rechtbank niet tot een nadere motivering gehouden. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat, mede gelet op het Verdrag inzake de voorkoming en de bestraffing van genocide, dat door Rwanda in 1975 is geratificeerd, genocide ook in 1994 naar internationaal recht onmiskenbaar verboden was en dat het voor een ieder duidelijk moet zijn geweest dat genocide een misdaad is waarvoor degene die zich daaraan schuldig maakt strafrechtelijk verantwoordelijk kan worden gehouden. Aldus was de strafbaarheid van genocide in 1994 voldoende "accessible" en "foreseeable" als vereist door art. 7 EVRM.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR en AG denken verschillend over toelaatbaarheid wijziging tll

Hoge Raad 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3636

Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding tenlastegelegd dat:

“hij op of omstreeks 23 oktober 2009 te Rotterdam opzettelijk een persoon genaamd [slachtoffer 1] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte opzettelijk met een vuurwapen één of meer kogel(s) op het lichaam van [slachtoffer 1] afgeschoten, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer 1] is overleden;

subsidiair, voor zover het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij op of omstreeks 23 oktober 2009 te Rotterdam, roekeloos, in elk geval zeer, althans aanmerkelijk, onvoorzichtig en/of onoplettend,

• met een doorgeladen vuurwapen een of meer perso(o)n(en) in een woning, gelegen aan de [a-straat], heeft bedreigd, en/of
• (vervolgens) in een worsteling is geraakt met een of meerdere van die perso(o)n(en), waarbij een of meerdere van die perso(o)n(en) heeft/hebben getracht dat vuurwapen van hem, verdachte af te pakken en/of
• dat vuurwapen in die worsteling af heeft laten gaan,

waardoor het aan zijn schuld te wijten is geweest dat [slachtoffer 1] zodanig letsel, te weten een schotwond in het hoofd (en/of dientengevolge een) hoge dwarslaesie en/of spinale shock heeft bekomen, dat deze Sucuoglu aan de gevolgen daarvan is overleden.”

Ter terechtzitting in hoger beroep van 29 maart 2013 heeft de Advocaat-Generaal op de voet van art. 313 Sv gevorderd dat de tenlastelegging wordt gewijzigd, in die zin dat vóór het primair ten laste gelegde wordt toegevoegd:

“dat hij op of omstreeks 23 oktober 2009 te Rotterdam ter uitvoering van het door hem voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening in of uit een woning aldaar aan de [a-straat] weg te nemen een geldbedrag van 15.000 Euro, althans een geldbedrag, toebehorende aan [slachtoffer 2], althans aan een ander dan aan hem, verdachte, en daarbij die voorgenomen diefstal te doen voorafgaan en/of te doen vergezellen en/of te doen volgen van geweld en/of bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 2], te plegen met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, deze [slachtoffer 2] - voor of nadat hij, verdachte, het geld in handen heeft gekregen - heeft bedreigd met een vuurwapen en/of met dat vuurwapen meerdere malen heeft geschoten, zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid, zulks terwijl dit feit de dood van [slachtoffer 1] - die zich tussen [slachtoffer 2] en verdachte heeft begeven - tot gevolg heeft gehad;

of”

en dat de zinsnede die begint met “subsidiair” zal luiden als volgt:

“subsidiair, indien een van de onderdelen van het primair ten laste gelegde niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:”

Het Hof heeft de vordering tot wijziging van de tenlastelegging afgewezen. Het Hof heeft die beslissing als volgt gemotiveerd:

“nu toewijzing van de vordering een ander feit zou opleveren in de zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht, nu het in de vordering omschreven feit onder een delictsomschrijving valt ter bescherming van het vermogen en het onderhavige ten laste gelegde feit onder een delictsomschrijving valt ter bescherming van het leven. Voorts merkt het hof op dat in de vordering wijziging tenlastelegging ook een ander slachtoffer genoemd wordt.”

In de onderhavige zaak heeft de Advocaat-Generaal ter terechtzitting in hoger beroep aldus de oorspronkelijke tenlastelegging, behelzende de verwijten primair doodslag (art. 287 Sr) en subsidiair dood door schuld (art. 307 Sr) willen uitbreiden met een aanvullend primair feit, te weten een poging diefstal met geweld de dood ten gevolge hebbend (art. 312, derde lid, Sr).

Het Gerechtshof Den Haag heeft verdachte bij arrest van 12 april 2013 vrijgesproken van het hem tenlastegelegde. 

Tegen deze uitspraak heeft de Advocaat-Generaal bij het Hof, M. van der Horst, beroep in cassatie ingesteld.

Middel

Het middel klaagt onder meer over de afwijzing door het Hof van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging.

Hiermee wordt de volgende rechtsvraag opgeworpen: zijn diefstal met geweld de dood ten gevolge hebbend en doodslag, mede gelet op de onderscheiden delictsomschrijvingen, als “hetzelfde feit” in de zin van art. 313 Sv in verbinding met art. 68 Sr aan te merken?

Beoordeling Hoge Raad

Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van 'hetzelfde feit', dient de rechter in de situatie waarop art. 68 Sr ziet de in beide tenlasteleggingen omschreven verwijten, en in de situatie waarop art. 313 Sv ziet de in de tenlastelegging en de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven verwijten te vergelijken. Bij die toets dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken.

(A) De juridische aard van de feiten. Indien de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft (i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en (ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.

(B) De gedraging van de verdachte. Indien de tenlasteleggingen respectievelijk de tenlastelegging en de vordering tot wijziging daarvan niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.

Uit de bewoordingen van het begrip 'hetzelfde feit' vloeit reeds voort dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is nochtans dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van 'hetzelfde feit' in de zin van art. 68 Sr.

Bij de toepassing van art. 68 Sr en art. 313 Sv moet aan de hand van dezelfde maatstaf worden beoordeeld of sprake is van 'hetzelfde feit' (vgl. HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102, NJ 2011/394).

De aan de verdachte primair verweten gedraging is in de tenlastelegging omschreven als - kort gezegd - doodslag, en in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging als - kort gezegd - diefstal met geweld, de dood ten gevolge hebbend. De tenlastelegging is toegesneden op art. 287 Sr en de vordering tot wijziging van de tenlastelegging op art. 312, derde lid, Sr.

Zowel het verschil in de juridische aard van de aan de verdachte verweten feiten als het verschil tussen de omschreven gedragingen loopt niet zodanig uiteen dat geen sprake kan zijn van "hetzelfde feit" in de zin van art. 68 Sr. Hoewel de strafbaarstelling van diefstal met geweld in het bijzonder strekt ter bescherming van het vermogen van de rechthebbende, strekt die strafbaarstelling, mede bezien in samenhang met de in art. 312, derde lid Sr opgenomen strafverzwarende omstandigheid 'de dood ten gevolge hebbend', evenals de strafbaarstelling van doodslag tevens ter bescherming van het leven, terwijl de strafmaxima die op doodslag en op diefstal met geweld, de dood ten gevolge hebbend, zijn gesteld, niet uiteenlopen. De gedragingen van de verdachte verschillen niet wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zouden zijn verricht, terwijl de aard en kennelijke strekking van het tijdens een worsteling opzettelijk afschieten van kogels met een vuurwapen op een lichaam (zoals omschreven in de op art. 287 Sr toegesneden tenlastelegging) in de kern genomen slechts in beperkte mate afwijkt van het schieten met een vuurwapen terwijl dit de dood van een ander tot gevolg heeft (zoals omschreven in de op art. 312, derde lid, Sr toegesneden vordering tot wijziging van de tenlastelegging).

Gelet hierop geeft het oordeel van het Hof dat toewijzing van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging een ander feit oplevert, blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het middel slaagt in zoverre.

Conclusie AG: contrair

Gelet op hetgeen het Hof als motivering voor de afwijzing van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging heeft gegeven, zoals hierboven weergegeven, heeft het Hof de juiste maatstaf aangelegd.

De vervolgvraag is of het Hof blijk heeft gegeven van miskenning van die maatstaf.

In de toelichting op het middel wordt betoogd dat van een aanzienlijk verschil in juridische aard van de feiten en gedragingen uit de oorspronkelijke tenlastelegging en de voorgestelde wijziging geen sprake is, gelet op de beschermde rechtsbelangen bij diefstal met geweld, de dood ten gevolge hebbend en doodslag, en de overlap van de gedragingen. Voorts wordt gewezen op de maximum strafbedreiging van vijftien jaren op beide strafbepalingen.

Bij de beoordeling van de verwantschap tussen de delictsomschrijvingen, moet onder meer worden gekeken naar het beschermde rechtsgoed en erop worden gelet dat de strekking van de delictsomschrijvingen ten opzichte van elkaar niet wezenlijk uiteenloopt. Niet is vereist dat de strekking van de desbetreffende delictsomschrijvingen geheel dezelfde is. Zolang deze strekking niet wezenlijk uiteenloopt, is uiteraard enige rek daarbinnen toelaatbaar.

Wat betreft de rechtsgoederen die de bescherming in de delictsomschrijvingen van deze misdrijven genieten kan het volgende worden opgemerkt. De door art. 312, derde lid, Sr beoogde beschermde belangen zijn, naast bescherming van het vermogen - in het bijzonder de eigendom en het bezit van roerende zaken - tevens de integriteit van het menselijk lichaam inclusief het leven. Het verschil met een doorsnee-diefstal is dat op gewelddadige wijze wordt gehandeld jegens het slachtoffer, de dood ten gevolge hebbend. Art. 312 Sr bevindt zich daarmee op het grensgebied van een geweldsdelict en een vermogensdelict. Het geweld vormt bij deze strafbepaling het middel om de diefstal mogelijk te maken. Art. 312, derde lid, Sr betreft zo beschouwd een diefstal onder verzwarende omstandigheden, die een strafmaximum verhogend effect hebben.

De strafbaarstelling van doodslag in art. 287 Sr beoogt het menselijk leven als zodanig te beschermen. Het opzettelijk iemand van het leven beroven is in wezen het uitsluitende kenmerk van alle misdrijven tegen het leven gericht. Mishandeling met niet bedoeld dodelijk gevolg is geen misdrijf tegen het leven. In de Code Pénal viel het indertijd wel onder doodslag, maar in het Wetboek van Strafrecht is het naar de titel van mishandeling verwezen. Het gaat derhalve dus bij doodslag als vervat in Titel XIX "Misdrijven tegen het leven gericht" primair om bescherming van menselijk leven, terwijl er buiten die titel delicten zijn met een dodelijk gevolg die primair een ander rechtsgoed beschermen.

Aldus beschouwd loopt de strekking van de delictsomschrijvingen uiteen.

Voor de strafmaxima die op diefstal met geweld de dood ten gevolge hebbend en doodslag zijn gesteld geldt dat op beide misdrijven een gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren of een geldboete van de vijfde categorie staat. Dit is verklaarbaar, gelet op het gegeven dat bij beide strafbepalingen het feit de dood ten gevolge heeft. De strafmaxima lopen aldus niet uiteen.

Verder dient ter beoordeling van het middel de feitelijke kant van de voorgestelde wijziging van de tenlastelegging ten opzichte van de inleidende dagvaarding in ogenschouw te worden genomen. De in de inleidende dagvaarding tenlastegelegde doodslag en in de voorgestelde wijziging van de tenlastelegging daar aan het primaire feit toegevoegde diefstal met geweld, de dood ten gevolge hebbend beschrijven niet dezelfde gedraging. In welke mate verschillen nu de gedragingen van elkaar, zowel naar haar aard en strekking als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht?

Wat betreft de aard en strekking van de gedragingen bij diefstal met geweld, de dood ten gevolge hebbend en doodslag geldt dat ze hierin overeenkomen dat het slachtoffer komt te overlijden. Beide strafbepalingen betreffen misdrijven die gekenmerkt worden door het intreden van een gevolg. Alleen bij art. 312, derde lid, Sr gaat het om een niet beoogd gevolg van handelingen, terwijl bij art. 287 Sr het wel degelijk een beoogd gevolg betreft. In dat kader zij opgemerkt dat de dood bij art. 312, derde lid, Sr een geobjectiveerd gevolg inhoudt - het causaal verband tussen het gedrag en het gevolg is toereikend voor de strafbaarheid – en bij art. 287 Sr is het opzet op de dood gericht en wordt causaal verband aangenomen aan de hand van de leer van de redelijke toerekening.

Ten aanzien van de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder de in de in de inleidende dagvaarding tenlastegelegde doodslag en de gevorderde wijziging van de tenlastelegging daaraan primair toegevoegde diefstal met geweld, de dood ten gevolge hebbend zijn beschreven, merk ik het volgende op. In beide ten laste gelegde feiten is de tijd en plaats dezelfde: 23 oktober 2009 te Rotterdam. Bij de omstandigheden ligt dat anders. De aan de verdachte verweten primaire gedraging is in de inleidende dagvaarding omschreven als - kort gezegd - met een vuurwapen een of meer kogels op het lichaam van slachtoffer 1 afschieten. In de vordering tot wijziging van de tenlastelegging wordt de verdachte verweten een poging diefstal van een geldbedrag van € 15.000,- toebehorende aan slachtoffer 2, het bedreigen van deze slachtoffer 2 met een vuurwapen en/of met dat vuurwapen meerdere malen schieten, zulks terwijl dit de dood van slachtoffer 1 – die zich tussen slachtoffer 2 en verdachte begeeft – tot gevolg heeft. Het door wijziging van de tenlastelegging toegevoegde verwijt is gericht op een ander slachtoffer, namelijk slachtoffer 2. Bovendien is de verweten handeling niet zozeer gericht op de dood van slachtoffer 1, maar op het beroven van slachtoffer 2. Volgens de steller van het middel bestaat er een overlap in de feitelijke aan de verdachte verweten gedragingen, nu ook in de tekst van de voorgestelde wijziging van de tenlastelegging de bedreiging met een vuurwapen en een daarmee gelost schot is opgenomen. Echter, de dreiging met het vuurwapen wordt niet vermeld in het primaire feit op de oorspronkelijke tenlastelegging. Wel in het subsidiaire feit, maar de voorgestelde wijziging zag juist op het primaire feit. Naar mijn oordeel zijn de omstandigheden van de verweten gedragingen verschillend te achten.

Hoewel de strafmaxima overeenkomen, is zowel het verschil in de juridische aard van de aan de verdachte verweten feiten als het verschil tussen de omschreven gedragingen dermate groot dat geen sprake kan zijn van "hetzelfde" feit in de zin van art. 68 Sr. Het Hof heeft de vordering tot wijziging van de tenlastelegging dus terecht afgewezen.

Voor zover het middel hierover klaagt, faalt het.

Lees hier de volledige uitspraak.