HR herhaalt overwegingen m.b.t. het gebruik van een niet ttz. afgelegde en voor verdachte belastende verklaring indien de verdediging niet de gelegenheid heeft gehad deze op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten

Hoge Raad 24 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:774

Feiten

Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam schuldig verklaard zonder toepassing van straf.

Namens verdachte heeft mr. Th.J. Kelder, advocaat te ‘s-Gravenhage, drie middelen van cassatie voorgesteld.

Middel

Het middel bevat in de eerste plaats de klacht dat het Hof ten onrechte, in strijd met art. 6 EVRM, de verklaring van betrokkene tot het bewijs heeft gebezigd zonder dat de verdediging betrokkene als getuige heeft kunnen (doen) horen.

Beoordeling Hoge Raad

Het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig proces-verbaal voor zover inhoudende een niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring is niet onverenigbaar met art. 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder d, EVRM indien de verdediging in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen. Het gebruik van die verklaring is ook niet ongeoorloofd indien genoemde gelegenheid heeft ontbroken, doch die verklaring in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen. Dit steunbewijs zal dan betrekking moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist (vgl. HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539, NJ 2013/145).

De bewezenverklaring steunt in overwegende mate op het proces-verbaal inhoudende de niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring van betrokkene. Het Hof heeft dat proces-verbaal voor het bewijs gebezigd zonder dat de verdediging in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad om die betrokkene als getuige te (doen) ondervragen. Die verklaring houdt onder meer in, kort samengevat, dat betrokkene heeft gezien dat de verdachte de fiets van betrokkene vastpakte, met meer dan geringe kracht en kennelijk opzettelijk een ruk aan de fiets gaf alsmede een trap tegen de voorzijde van de fiets gaf. Voor dit door de verdachte betwiste onderdeel van de verklaring van betrokkene is geen steun te vinden in andere door het Hof gebezigde bewijsmiddelen.

Het voorgaande brengt mee dat het Hof in strijd met art. 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder d, EVRM het hiervoor bedoelde proces-verbaal voor het bewijs heeft gebezigd. De klacht is gegrond.

Het middel klaagt in de tweede plaats dat de afwijzing van het verzoek tot het horen van betrokkene als getuige onbegrijpelijk is, althans niet naar behoren is gemotiveerd.

In het licht van hetgeen aan het verzoek van de raadsman betrokkene op te roepen teneinde hem als getuige te (doen) horen, ten grondslag is gelegd, is het oordeel van het Hof dat de noodzaak tot het oproepen van betrokkene als getuige niet is gebleken, niet zonder meer begrijpelijk. Ook deze klacht is gegrond.

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak en wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Lees hier de volledige uitspraak.

Kan verdachte op een na de aanvang van de ttz. gedane intrekking terugkomen door cassatie in te stellen tegen de door het Hof gehonoreerde intrekking?

Hoge Raad 18 juni 2013, ECLI:NL:PHR:2013:818

Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 15 juni 2011 verdachte niet ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen een vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 23 juni 2009 waarbij (i) verdachte wegens onder 1, 2, 3, 5, 6 en 8 oplichting, meermalen gepleegd, onder 4 verduistering, gepleegd tegen hem die het goed uit hoofde van zijn beroep onder zich heeft, onder 7 verduistering, meermalen gepleegd, onder 9 valsheid in geschrift, meermalen gepleegd en onder 10 een gewoonte maken van witwassen is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tweeënveertig maanden, (ii) een drietal in het vonnis nader omschreven inbeslaggenomen voorwerpen zijn verbeurdverklaard en ten aanzien van andere in het vonnis nader omschreven goederen de teruggave is gelast en (iii) de vordering van benadeelde partij benadeelde 1 is toegewezen tot een bedrag van € 15.152,- en de vordering van benadeelde partij benadeelde 2 is toegewezen tot een bedrag van € 705.550,65.

Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

Het bestreden arrest houdt het volgende in:

"Ter terechtzitting in hoger beroep van 15 juni 2011 heeft de verdachte medegedeeld dat hij het ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 23 juni 2009 wenst in te trekken. De advocaat-generaal heeft te kennen gegeven dat hij - alles afwegende - geen belang ziet in de voortzetting van de zaak.

Het hof heeft bij het maken van de afweging of er belangen zijn die zich tegen het staken van de behandeling in hoger beroep verzetten met name de positie van de benadeelde partijen in acht genomen en voorts die van slachtoffer.

Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat, nu ook overigens niet is gebleken van enig rechtens te beschermen belang dat is gediend met de voortgezette behandeling van de zaak, de verdachte niet ontvangen dient te worden in het door hem ingestelde hoger beroep."

Noch uit het verhandelde op de terechtzittingen van het Hof noch uit hetgeen in de cassatieschriftuur namens de verdachte is aangevoerd kan blijken van enig in rechte te respecteren belang van de verdachte bij het onderhavige cassatieberoep.

De verdachte wordt daarom niet ontvangen in zijn beroep.

Lees hier de volledige uitspraak.

Maatstaf voor aansprakelijkheid voor strafvorderlijk optreden jegens derden

Hoge Raad 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7396 (Civiel)

Feiten

Op 26 juli 2004 hebben twee wachtmeesters van de Koninklijke Marechaussee, werkzaam bij de Brigade Speciale Beveiligingsopdrachten, de man als bestuurder van een auto zien rijden op het Buitenhof te Den Haag, nabij de gebouwen van de Eerste en Tweede Kamer, en gezien dat de bijrijder video-opnamen aan het maken was. De verbalisanten hebben de auto doen stoppen en de videobeelden bekeken. Zij hebben videobeelden aangetroffen van onder meer de Amerikaanse ambassade, de witte observatiecabine daarbij en de parlementsgebouwen. In hun rapport van bevindingen hebben de wachtmeesters genoteerd dat de bijrijder de videocamera gericht heeft gehad in de richting van de aan het Buitenhof gelegen Israëlische ambassade.

Twee dagen later is een opsporingsonderzoek begonnen wegens verdenking van voorbereidingshandelingen ter zake van een terroristische aanslag. In het kader daarvan is de woning van de man geobserveerd, zijn telefoontaps geplaatst en is een ander adres in Rotterdam, aan de [a-straat], waar de bijrijder en twee andere mannen bleken te verblijven, onder verdenking gekomen.

Op 30 juli 2004 zijn (onder meer) de man en de bijrijder in Rotterdam aangehouden. Diezelfde dag hebben doorzoekingen plaatsgevonden in de woning van de man en in het pand aan de [a-straat]. De doorzoeking van de woning van de man werd voorafgegaan door het binnentreden van een arrestatieteam. Dit arrestatieteam, voorzien van bivakmutsen, is zonder voorafgaande legitimatie binnengetreden tegen de wil van de bewoner, ter aanhouding van een met ‘NN’ aangeduide verdachte. In de woning bevonden zich op dat moment de zwangere echtgenote van de man (hierna: de vrouw), en hun toen één jaar oude zoon (hierna: de minderjarige). Kort na de inval heeft de vrouw een miskraam gekregen.

In de woning van de man is onder meer een videoband in beslag genomen. Op deze band bevond zich propagandamateriaal tegen het Saoedisch-Arabische koningshuis en de Verenigde Staten, alsmede (fragmenten van) gesprekken met personen die een zelfmoordaanslag gaan plegen en met Osama Bin Laden. Verder is in de woning een groen identificatiedocument van de man aangetroffen met personalia die afweken van de personalia in zijn Nederlandse paspoort. In het pand aan de [a-straat] zijn onder meer een machinepistool met geluiddemper, patroonhouders, munitie, een luchtdrukpistool en een kogelvrij vest aangetroffen.

De man heeft van 30 juli 2004 tot 3 november 2004 in voorarrest gezeten. De vervolging van de man wegens het bezit van een vals reisdocument heeft uiteindelijk tot vrijspraak geleid. De man is niet vervolgd ter zake van voorbereidingshandelingen voor een terroristische aanslag.

Het gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft aan de man vergoedingen toegekend, te weten een bedrag van € 14.400,-- op grond van art. 89 Sv (ondergane detentie) en een bedrag van € 540,-- op grond van art. 591a Sv (kosten van rechtsbijstand).

De vrouw en de minderjarige zijn in het strafrechtelijk onderzoek nimmer als verdachten aangemerkt.

De man (voor zichzelf en tevens als wettelijke vertegenwoordiger van de minderjarige) en de vrouw hebben een verklaring voor recht gevorderd dat (een orgaan van) de Staat onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. Daarnaast vorderden zij veroordeling van de Staat tot vergoeding van hun materiële en immateriële schade, op te maken bij staat. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen.

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

In cassatie zijn uitsluitend de vordering van de vrouw en de door de man namens de minderjarige ingestelde vordering aan de orde.

De afwijzing door het hof van de vorderingen van de vrouw en de minderjarige berust op de volgende gronden.

Bij de beoordeling of de Staat aansprakelijk is voor schade die voortvloeit uit strafvorderlijk optreden en de toepassing van dwangmiddelen ten aanzien van derden die nimmer verdachte zijn geweest, is het door de Hoge Raad ontwikkelde toetsingskader uitgangspunt (zie onder meer HR 30 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0801, NJ 2003/615; rov. 12 in verbinding met rov. 4 en 6).

De huiszoeking en de inzet van het arrestatieteam – hoe belastend ook voor de in de woning aanwezige personen – zijn rechtmatig, terwijl van veronachtzaming van fundamentele beginselen geen sprake is. Evenmin is sprake van onevenredig nadelige – dat wil zeggen: buiten het normale maatschappelijk risico of het normale bedrijfsrisico vallende, en op een beperkte groep burgers of instellingen drukkende – gevolgen van een overheidshandeling of overheidsbesluit, die niet ten laste van een beperkte groep medebewoners behoren te komen, aldus het hof.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat in dit geval de gevorderde schade voor risico van de vrouw en de minderjarige dient te blijven, gelet op de intieme band met de destijds verdachte man. De vrouw en de minderjarige kunnen niet worden aangemerkt als willekeurige derden, die onevenredige gevolgen van het overheidshandelen moeten dragen.

Middel

Onderdeel I.1 strekt ten betoge dat het hof heeft verzuimd toepassing te geven aan de maatstaven die volgens de rechtspraak van de Hoge Raad moeten worden gehanteerd, waartoe het onderdeel verwijst naar HR 30 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0801, NJ 2003/615, en HR 17 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7887, NJ 2005/392.

Beoordeling Hoge Raad

In zijn arrest van 17 september 2004 heeft de Hoge Raad overwogen dat indien in een bepaald geval de gevolgen van strafvorderlijk optreden een ander dan de verdachte treffen, de vraag of zulks tot aansprakelijkheid van de overheid jegens de benadeelde leidt - op de grond dat deze gevolgen buiten het normale maatschappelijk risico of het normale bedrijfsrisico van de benadeelde vallen - dient te worden beantwoord met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval. In dit verband kunnen onder meer van belang zijn

1. de aard van de overheidshandeling,
2. het gewicht van het daarmee gediende belang,
3. de voorzienbaarheid van die handeling en de gevolgen daarvan voor de benadeelde, en
4. de aard en de omvang van de toegebrachte schade.

Voorts heeft de Hoge Raad overwogen dat bij bevestigende beantwoording van de vraag of de overheid op de hiervoor vermelde grond in beginsel aansprakelijk is, vervolgens dient te worden onderzocht of de op de overheid rustende vergoedingsplicht op de voet van art. 6:101 BW moet worden verminderd of geheel moet vervallen, op de grond dat de schade mede een gevolg is van omstandigheden die aan de benadeelde kunnen worden toegerekend.

Onderdeel I.1 klaagt terecht dat het hof heeft miskend dat de enkele omstandigheid dat de benadeelden de levenspartner respectievelijk het inwonende kind van de verdachte zijn, niet rechtvaardigt dat op het vorenstaande een uitzondering wordt gemaakt; hetzelfde geldt voor het enkele bestaan van een ‘intieme band’ tussen de benadeelden en de verdachte. Ook ten aanzien van de levenspartner en het inwonende kind van een verdachte moet aan de hand van de hiervoor in 3.5.1 weergegeven maatstaven worden beoordeeld of en, zo ja, in hoeverre op de overheid een vergoedingsplicht rust voor de schadelijke gevolgen van strafvorderlijk optreden.

De overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling.

Beslissing

De Hoge Raad vernietigt het arrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 8 november 2011, verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing en veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de vrouw en de minderjarige begroot op € 473,82 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Lees hier de volledige uitspraak.

Hoge Raad handhaaft beslissing: OM niet-ontvankelijk in vervolging gemeente Amsterdam i.v.m. Probo Koala/Trafigura

Hoge Raad 24 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:765

Feiten

De economische kamer van het gerechtshof Amsterdam heeft op 23 december 2011 bevestigd, met verbetering en aanvulling van gronden, het vonnis van de economische kamer van de rechtbank Amsterdam van 23 juli 2010 waarbij het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is verklaard in de vervolging van verdachte.

Mr. S. de Vries, advocaat-generaal bij het hof, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. M. van der Horst, eveneens advocaat-generaal bij het hof, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie. De cassatieschriftuur is schriftelijk tegengesproken door mrs. R.A. Fibbe en R. van der Hoeven, advocaten te Rotterdam.

Aan verdachte was ten laste gelegd dat:

“primair:

zij op of omstreeks 5 juli 2006 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, al dan niet opzettelijk, zich door afgifte aan Trafigura Beheer B.V. en/of (de kapitein van) het schip Probo Koala, in elk geval aan een ander, heeft ontdaan van met het schip Main VII ingezamelde gevaarlijke afvalstoffen of bedrijfsafvalstoffen;

subsidiair:

Amsterdam Port Services B.V. op of omstreeks 5 juli 2006 te Amsterdam al dan niet opzettelijk, zich door afgifte aan Trafigura Beheer B.V. en/of (de kapitein van) het schip Probo Koala, in elk geval aan een ander, heeft ontdaan van met het schip Main VII ingezamelde gevaarlijke afvalstoffen of bedrijfsafvalstoffen, bij het plegen van welk misdrijf zij, verdachte, op of omstreeks 3 en/of 4 juli 2006 te Amsterdam opzettelijk behulpzaam is geweest, althans tot het plegen van welk misdrijf zij, verdachte, op of omstreeks 3 en/of 4 juli 2006 te Amsterdam opzettelijk gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft verschaft door toen en daar

Amsterdam Port Services B.V. toestemming te verlenen tot het afgeven van die gevaarlijke afvalstoffen of bedrijfsafvalstoffen aan het schip Probo Koala.”

Eerste Aanleg & Hoger beroep

Het hof heeft ten aanzien van deze tenlastelegging overwogen:

“Het hof stelt vast op grond van de gehele tenlastelegging (het primaire en het subsidiaire in onderling verband bezien) en hetgeen zich daaromtrent bevindt in het dossier en besproken is ter terechtzitting dat de kern van het verwijt behelst het door de verdachte verlenen van toestemming aan Amsterdam Port Services B.V. (hierna: APS) tot het terugpompen van de afvalstoffen (slops) of bedrijfsafvalstoffen naar het schip Probo Koala althans dat zij daartoe niet handhavend is opgetreden en mogelijk een overtreding van artikel 10.37 Wet milieubeheer (hierna: Wm) heeft gedoogd.”

De niet-ontvankelijkverklaring van het OM is in het vonnis van de rechtbank als volgt gemotiveerd:

“7.3.1. De Gemeente is een openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 van de Grondwet, daarover bestaat geen discussie.

7.3.2. Uit het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 1998, NJ 1998, 819 (LJN ZD1196) volgt dat voor de beantwoording van de vraag of een openbaar lichaam strafrechtelijke immuniteit geniet slechts van belang is of de ten laste gelegde gedraging voldoet aan de eisen zoals neergelegd in zijn arrest van 6 januari 1998, NJ 1998, 367 m.nt. JdH (LJN AA9342), het zogeheten Pikmeer II-arrest.

7.3.3. Strafrechtelijke immuniteit dient, aldus de Hoge Raad in voornoemd arrest, slechts dan te worden aangenomen als de desbetreffende gedraging(en) naar haar (hun) aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kan (kunnen) worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden op gelijke voet met het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen.

7.3.4. Hoewel in de tekst van hetgeen primair is ten laste gelegd geen gewag wordt gemaakt van het geven van toestemming tot het terugpompen van slops, is uit het onderzoek ter terechtzitting gebleken, mede in het licht van hetgeen subsidiair is ten laste gelegd, dat de kern van het verwijt hierin is gelegen dat de Gemeente toestemming heeft verleend tot het terugpompen van afvalstoffen naar de Probo Koala, althans dat zij tegen dat terugpompen niet handhavend is opgetreden.

7.3.5. Het OM heeft in zijn requisitoir naar voren gebracht dat de door de Gemeente verleende toestemming de basis vormt voor de beschuldiging. Het OM verwijt de Gemeente met andere woorden dat zij niet heeft opgetreden tegen (een mogelijke) overtreding van de Wm terwijl zij daartoe juridisch bevoegd was en feitelijk in staat, kortom dat de Gemeente door te gedogen dat de slops zouden worden teruggegeven aan de Probo Koala het overtreden van artikel 10.37 Wm heeft medegepleegd subsidiair daaraan medeplichtig is geweest. De Gemeente heeft overigens aangevoerd dat zij de desbetreffende toestemming alleen maar heeft verleend omdat zij van mening was dat APS, die de slops aan de Probo Koala heeft afgegeven, hierdoor artikel 10.37 Wm niet zou overtreden.

7.3.6. Bij het beoordelen van de vraag of de Gemeente zich kan beroepen op strafrechtelijke immuniteit is dus van belang of de Gemeente heeft gehandeld in het kader van een exclusieve bestuurstaak of - preciezer geformuleerd - of het handelen van de Gemeente kan worden aangemerkt als een gedraging die is voorbehouden aan haar bestuursfunctionarissen in het uitoefenen van een haar opgedragen taak. Als dat

laatste het geval is dan heeft zij uit de aard der zaak immers gehandeld in het kader van een exclusieve bestuurstaak.

7.3.7. De rechtbank stelt allereerst vast dat uit de tekst van de wet volgt dat de bestuursrechtelijke handhaving van artikel 10.37 Wm aan B&W en daarmee aan de gemeente is opgedragen.

7.3.8. Artikel 18.2d lid 2 Wm luidt, voor zover van belang:

"Burgemeester en wethouders hebben tevens tot taak zorg te dragen voor de bestuursrechtelijke handhaving buiten een inrichting van de bij of krachtens hoofdstuk 10 gestelde verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op:

a. [...]

b. het zich ontdoen van bedrijfsafvalstoffen of gevaarlijke afvalstoffen als bedoeld in artikel 10.37;

c. [...]."

7.3.9. B&W is ingevolge dit artikel belast met de bestuursrechtelijke handhaving van de verboden om zich te ontdoen van bedrijfs- en/of gevaarlijke afvalstoffen.

7.3.10. De vraag is dus in de onderhavige zaak of het geven van toestemming in het kader van deze handhavingstaak (om in strijd met de voorschriften te handelen) een gedraging is die naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kan worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak waardoor uitgesloten is dat derden op gelijke voet met het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen.

7.3.11. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. Het gedogen dat een regel wordt overtreden, is naar het oordeel van de rechtbank een bevoegdheid die zich bezwaarlijk laat uitoefenen door een ander dan door een bestuursfunctionaris die met handhaving van de regel is belast. De overige door het OM genoemde feitelijkheden, zoals het voeren van overleg en het communiceren per telefoon en e-mail, kunnen bezwaarlijk anders worden aangemerkt dan als handelingen die voortkomen uit of ten dienste stonden aan het geven van toestemming door de Gemeente zodat ook deze handelingen vallen onder de exclusieve bestuurstaak.

7.3.12. Gedogen is een discretionaire bevoegdheid die het resultaat behoort te zijn van een zorgvuldige belangenafweging op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat strikte naleving van de (milieu)voorschriften in redelijkheid niet van de betrokkene kan worden gevergd. Een dergelijke belangenafweging kan alleen door het bestuur worden gemaakt. Er is daarmee sprake van een gedraging die naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem alleen door een bestuursfunctionaris kan worden verricht.

7.3.13. De rechtbank is van oordeel dat zó deze taak zich al leent voor mandatering of delegatie, daarmee nog niet is gezegd dat daardoor het exclusieve overheidskarakter van deze toezichthoudende taken daaraan komt te ontvallen.

7.3.14. Het standpunt van het OM dat ten onrechte gedogen niet valt binnen de uitoefening van een exclusieve bestuurstaak kan in zijn algemeenheid niet worden gevolgd. Bijzondere omstandigheden op grond waarvan dat in deze zaak anders zou liggen, zijn de rechtbank niet gebleken.

7.3.15. Gelet op het voorgaande is de conclusie dat de Gemeente zich kan beroepen op strafrechtelijke immuniteit en dat het OM mitsdien niet kan worden ontvangen in de vervolging.”

Het arrest van het hof houdt in dat het hof zich verenigt met het vonnis van de rechtbank en dit bevestigt, met aanvulling en verbetering van gronden zoals hieronder aangegeven:

“5.3.1. Bij de beantwoording van de vraag of de Gemeente strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld, is het volgende van belang. De strafvervolging van overheden is naar Nederlands recht niet specifiek bij wet geregeld. De criteria aan de hand waarvan moet worden bepaald welke overheden in welke gevallen moeten worden vervolgd zijn in de jurisprudentie vormgegeven. Hierbij is een onderscheid gemaakt tussen de strafbaarheid van de Staat en de strafbaarheid van lagere overheden. De HR heeft geoordeeld dat de Staat voor zijn handelen onder geen enkele omstandigheid aansprakelijk kan worden gesteld. Strafrechtelijke vervolging van lagere overheden is onder omstandigheden mogelijk.

5.3.2. De HR heeft in het arrest Pikmeer II van 6 januari 1998 [HR 6 januari 1998, LJN AA9342] het criterium voor strafrechtelijke immuniteit van decentrale overheden nader vormgegeven en heeft bepaald dat de strafrechtelijke immuniteit van een openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 Gw slechts dan dient te worden aangenomen als de desbetreffende (verweten) gedragingen naar hun aard en gelet op het wettelijke systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen. In andere gevallen is er wegens de te betrachten gelijkheid tussen overheidslichamen en natuurlijke personen geen aanleiding immuniteit aan het openbaar lichaam te verlenen.

5.3.3. Het OM heeft met verwijzing naar het (…) arrest van het EHRM in de zaak Öneryildiz vs Turkije [EHRM 30 november 2004, NJ 2005, 210] gesteld dat de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de Gemeente primair dient te worden getoetst aan het ruimere criterium dat in de Europese jurisprudentie is ontwikkeld.

5.3.4. Het hof is van oordeel dat de vergelijking met de onderhavige zaak mank gaat, nu de beslissing van het EHRM ziet op het handelen van de centrale overheid (de Turkse Staat) en het voorts een schending van artikel 2 EVRM betreft. Reeds om die redenen gaat de stelling van het openbaar ministerie in de thans aan het hof voorliggende zaak niet op.

5.3.5. Het hof zal de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de Gemeente derhalve dienen te toetsen aan de hand van het hiervoor weergegeven Pikmeer Il-criterium.

5.3.6. Het hof stelt vast dat de Gemeente een openbaar lichaam is in de zin van hoofdstuk 7 Gw. Hierover bestaat tussen het openbaar ministerie en de verdediging geen discussie.

5.3.7. Het in de onderhavige strafzaak aan de Gemeente ten laste gelegde vindt zijn grondslag in de toestemming die [de Dienst Milieu en Bouwtoezicht] aan APS heeft verleend tot het terugpompen van de afvalstoffen (slops) naar het schip Probo Koala, althans in de omstandigheid dat zij tegen dat terugpompen niet handhavend is opgetreden en daarmee een mogelijke overtreding van artikel 10.37 Wm heeft gedoogd.

5.3.8. Bij de beantwoording van de vraag of de Gemeente strafrechtelijke immuniteit toekomt dient ten eerste te worden beoordeeld of dit handelen van de Gemeente kan worden aangemerkt als een gedraging die is voorbehouden aan haar bestuursfunctionarissen in het kader van de uitvoering van een haar opgedragen taak.

5.3.9. Het hof stelt allereerst vast dat de Gemeente bevoegd was de aan (de voorganger van) APS verleende inrichtingsvergunning te handhaven. Op de voet van artikel 18.2, eerste lid, Wm heeft het bestuursorgaan dat bevoegd is een vergunning krachtens artikel 8.1 Wm te verlenen, immers tot taak zorg te dragen voor de bestuursrechtelijke handhaving van die vergunning. De bevoegdheid tot vergunningverlening - en daarmee de bevoegdheid tot handhaving - is op 30 november 1999 door Gedeputeerde Staten van Noord-Holland gedelegeerd aan het College van Burgemeester en Wethouders (hierna: B&W) van de Gemeente. De Gemeente (en namens de gemeente DMB aan wie deze bevoegdheid was gemandateerd) was destijds dus bevoegd tot handhaving van de inrichtingsvergunning van APS.

5.3.10. Daarnaast stelt het hof vast dat op grond van artikel 18.2d lid, tweede lid, Wm, B&W tot taak hebben zorg te dragen voor de bestuursrechtelijke handhaving buiten een inrichting van de bij of krachtens hoofdstuk 10 van de Wm gestelde verplichtingen, voor zover zij onder meer betrekking hebben op het zich ontdoen van bedrijfsafvalstoffen of gevaarlijke afvalstoffen als bedoeld in artikel 10.37 Wm.

5.3.11. Het hof komt op grond van het voorgaande tot het oordeel dat het verlenen van toestemming door DMB tot het terugpompen van de afvalstoffen heeft te gelden als een gedraging die is verricht in het kader van de uitvoering van een aan de Gemeente opgedragen bestuurstaak. Het standpunt van het OM dat het onder deze omstandigheden (ten onrechte) gedogen van een mogelijke overtreding van artikel 10.37 Wm buiten de opgedragen wettelijke bestuurstaak valt, doet aan het voorgaande niet af nu de inhoudelijke juistheid van de uitvoering van deze taak door de Gemeente in de aard van de gedraging geen wijziging brengt.

5.3.12. De tweede vraag die in dit verband dient te worden beantwoord is of de Gemeente heeft gehandeld ter uitvoering van haar exclusieve bestuurstaak, anders gezegd: een bestuurstaak die rechtens alleen door bestuursfunctionarissen kan worden verricht. Daarbij is naar het oordeel van het hof beslissend of de ten laste gelegde gedraging exclusief is in die zin, dat zij niet anders dan in het kader van een overheidstaak kan worden verricht. Alleen dan kan uitgesloten worden geacht dat derden ten aanzien van het verrichten van die ten laste gelegde gedragingen op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen.

5.3.13. Het hof is van oordeel dat deze tweede vraag bevestigend moet worden beantwoord. De aan het strafrechtelijke verwijt ten grondslag liggende gedraging - het verlenen van toestemming tot het terugpompen van de afvalstoffen, dan wel het gedogen van een mogelijke overtreding van artikel 10.37 Wm - laat zich immers bezwaarlijk uitvoeren door een ander dan door een bestuursfunctionaris die met handhaving van de regelgeving is belast.

5.3.14. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen komt het hof tot het oordeel dat de Gemeente strafrechtelijke immuniteit toekomt en dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk in de vervolging dient te worden verklaard.”

Middelen

De middelen keren zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het Hof dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging, kort gezegd omdat de verdachte als gemeente niet strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld voor hetgeen haar wordt verweten, nu de verweten gedraging is verricht in het kader van de uitvoering van een haar opgedragen, exclusieve bestuurstaak.

De middelen worden gezamenlijke besproken.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 6 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA9342, NJ 1998/367 met betrekking tot de vervolgbaarheid van decentrale overheden het volgende overwogen:

"Enerzijds dient de immuniteit van een openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 Gw slechts dan te worden aangenomen als de desbetreffende gedragingen naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen.

In andere gevallen is er wegens de hier te betrachten gelijkheid geen aanleiding immuniteit aan het openbaar lichaam te verlenen en geldt deze evenmin voor de in art. 51, tweede lid onder 2, Sr bedoelde personen.

Anderzijds dient aansluiting te worden gezocht bij het in het strafrecht ontwikkelde stelsel van rechtvaardigingsgronden."

Het eerste middel berust op de opvatting dat de hierboven vermelde jurisprudentiële regel in het onderhavige geval buiten toepassing moet blijven. Daartoe wordt met een beroep op rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, in het bijzonder EHRM 30 november 2004, LJN AS2641, NJ 2005/210 (Öneryildiz tegen Turkije), aangevoerd dat art. 2 EVRM dwingt tot het openstellen van de mogelijkheid van strafrechtelijke vervolging en bestraffing van een overheidsorgaan ingeval dit zijn positieve verplichting om (preventieve) maatregelen te treffen ter bescherming van het recht op leven heeft verzaakt.

Het middel faalt reeds omdat in de feitelijke instanties niet is vastgesteld noch is aangevoerd dat door de in de tenlastelegging omschreven gedragingen van de verdachte inbreuk is gemaakt op het recht op leven, zoals bedoeld in art. 2 EVRM in de zin die het EHRM daaraan in zijn rechtspraak heeft gegeven, terwijl de mogelijkheid van een dergelijke inbreuk ook geenszins voortvloeit uit (de omschrijving van) die gedragingen.

Het tweede middel kan evenmin tot cassatie leiden omdat het Hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat de gedragingen van de verdachte voldeden aan de hiervoor genoemde vereisten. Dat is niet anders voor zover de overwegingen van het Hof betrekking hebben op gedragingen van de verdachte die begrepen zouden moeten worden als "het gedogen van een mogelijke overtreding van art. 10.37 Wm" in de specifieke vorm zoals die is tenlastegelegd.

Conclusie

De middelen falen.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR herhaalt overwegingen m.b.t. ambtshalve ingrijpen

Hoge Raad 17 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:704

Het gerechtshof ‘s-Gravenhage heeft verdachte op 31 mei 2011 ter zake van

1. mishandeling ontslagen van alle rechtsvervolging en hem wegens
2. eenvoudige belediging, terwijl de belediging wordt aangedaan aan een ambtenaar gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening
3. opzettelijk niet voldoen aan een vordering, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast
4. mishandeling en
5. medeplichtigheid aan diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak.

veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 90 dagen, waarvan 33 dagen voorwaardelijk met daaraan verbonden een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in diens vordering tot schadevergoeding.

Mr. H.G.A.M. Halfers, advocaat te Rotterdam, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld en heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.

Het middel klaagt over de verwerping door het hof van het beroep op noodweer ten aanzien van feit 4.

HR: Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Advocaat-Generaal heeft in zijn conclusie onder 4.1 tot en met 4.5 aandacht gevraagd voor de omstandigheid dat aan de veroordeling wegens het onder 3 bewezenverklaarde "opzettelijk niet voldoen aan een vordering krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast" een in de Algemeen Plaatselijke Verordening (APV) Rotterdam 2008 opgenomen bepaling ten grondslag ligt die niet kan worden aangemerkt als een wettelijk voorschrift op basis waarvan vorderingen of bevelen kunnen worden gegeven waaraan op straffe van overtreding van art. 184, eerste lid, Sr moet worden voldaan.

Op grond van art. 440, eerste lid, Sv is de Hoge Raad op zichzelf bevoegd de bestreden beslissing op andere dan de aangevoerde gronden te vernietigen. Die zogenoemde ambtshalve cassatie wordt door de Hoge Raad tegenwoordig bijzonder spaarzaam toegepast. Omdat door een raadsman of door het openbaar ministerie steeds cassatieklachten moeten worden ingediend, moet de Hoge Raad in beginsel ervan kunnen uitgaan dat misslagen in de bestreden uitspraak of fouten in de aan die uitspraak voorafgegane procedure zijn opgemerkt en dat het achterwege blijven van een daarop toegespitste klacht berust op een weloverwogen keuze. Dan ligt het bij een beperkte capaciteit om cassatieberoepen te behandelen en gelet op de noodzaak zaken binnen een aanvaardbare termijn af te doen, in de rede de behandeling in cassatie te concentreren op de door rechtsgeleerde tussenkomst ingediende klachten (vgl. HR 11 september 2012, ECLI:NL:HR:BX0129, NJ 2012/324).

De Hoge Raad acht geen grond aanwezig om de bestreden uitspraak te vernietigen. De verdachte is immers strafbaar ter zake van overtreding van de betrokken APV-bepaling, op welke overtreding bovendien wat betreft duur en hoogte hetzelfde strafmaximum is gesteld als in art. 184 Sr, zodat aannemelijk is dat na verwijzing of terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad de tenlastelegging zal worden gewijzigd en dat vervolgens ter zake een vergelijkbare straf zal worden opgelegd. In zo een geval is niet voldoende evident dat de verdachte zwaarwegend belang heeft bij ambtshalve cassatie en ligt het in de rede de behandeling in cassatie te concentreren op de door rechtsgeleerde tussenkomst ingediende klachten.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Lees hier de volledige uitspraak.

Economische zaak: wederspannigheid?

Hoge Raad 3 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:577

Feiten

Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 21 december 2010

voor parketnummer 01/875054-05:

• feit 1: Medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 8.1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan
• feit 2: Medeplegen van opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, lid 1, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd
• feit 3: Medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd
• feit 4: Medeplegen van zich gedragen in strijd met het voorschrift vastgesteld bij artikel 37 van de Gezondheids- en Welzijnswet voor dieren, meermalen gepleegd

en voor parketnummer 016995641-07:

• feit 1: Overtreding van een voorschrift gesteld krachtens artikel 45, eerste lid, van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren
• feit 2: Zich gedragen in strijd met het voorschrift gesteld bij artikel 37 van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren, meermalen gepleegd,
• feit 3: wederspannigheid

ten aanzien van het onder parketnummer 01/875054-05 feit 1, feit 2, feit 3 en feit 4 en onder parketnummer 01/995641-07 feit 2 en feit 3 bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 240 dagen, waarvan 161 dagen voorwaardelijk, tot een werkstraf voor de duur van 120 uren en tot een voorwaardelijke geldboete van € 4500, en voor feit 1 van parketnummer 01/995641-07 tot een werkstraf van 50 uren. Voorts heeft het hof de verbeurdverklaring uitgesproken van een beslag genomen voorwerpen zoals in het arrest nader omschreven.

Mr. P.J.A. van de Laar, advocaat te Eindhoven, heeft cassatie ingesteld. Mrs. G.G.J. Knoops en S.C. Post, advocaten te Amsterdam, hebben een schriftuur ingezonden houdende acht middelen van cassatie.

Vierde middel

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het in de zaak met parketnummer 01/995641-07 onder 3 tenlastegelegde feit het misdrijf van wederspannigheid oplevert.

Het middel stelt de vraag aan de orde of de opsporingsambtenaren werkzaam waren in de rechtmatige uitoefening van hun bediening toen de verdachte zich verzette tegen haar wegvoering van de plaats der ambtsverrichtingen.

Beoordeling Hoge Raad: wederspannigheid

Ter handhaving van de orde zijn de in art. 124 Sv genoemde personen, onder wie opsporingsambtenaren, bevoegd de nodige maatregelen te treffen opdat hun ambtsverrichtingen ongestoord kunnen verlopen. Tot die maatregelen behoort - binnen de door de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit getrokken grenzen - dat degene die bij de ambtsverrichtingen de orde verstoort of anderszins op enigerlei wijze hinderlijk is en, zo nodig na te zijn gewaarschuwd, weigert gevolg te geven aan een bevel te vertrekken, kan worden verwijderd en tot de afloop van de ambtsverrichtingen in verzekering kan worden gesteld. Alsdan kan het op het treffen van de nodige maatregelen gerichte optreden van een opsporingsambtenaar worden aangemerkt als te zijn verricht in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening. Dat brengt mee dat verzet tegen zodanig optreden kan worden aangemerkt als wederspannigheid in de zin van art. 180 Sr.

Uit de door het Hof gebezigde bewijsvoering kan worden afgeleid dat de verdachte - ondanks waarschuwingen - tijdens de ambtsverrichtingen de opsporingsambtenaren heeft uitgescholden, hen voor de voeten is gaan lopen en bij de controle van een hondenhok de stekker van de verlichting uit het stopcontact heeft getrokken. Het oordeel van het Hof dat door deze gedragingen van de verdachte de orde werd verstoord dan wel dat zij anderszins hinderlijk waren - een en ander in de zin van art. 124 Sv - getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Gelet hierop getuigt het oordeel van het Hof dat de in de bewezenverklaring omschreven gedragingen van de verdachte wederspannigheid in de zin van art. 180 Sr opleveren, evenmin van een onjuiste rechtsopvatting.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Niet-ontvankelijk verklaring in hoger beroep: ingediende appelschriftuur kan niet als een appelschriftuur worden aangemerkt

Hoge Raad 3 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:585

Feiten

Verdachte is door het Gerechtshof te ’s-Gravenhage niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen het vonnis van de Rechtbank te Rotterdam van 22 juli 2011 waarbij verdachte wegens misdrijven is veroordeeld tot straf als in dat vonnis vermeld.

De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"Ontvankelijkheid van het hoger beroep

Op 26 juli 2011 is door de verdachte tijdig appel ingesteld. De verdachte heeft echter pas op 8 maart 2012 een brief ingediend, waarin hij zijn grieven tegen het vonnis kenbaar gemaakt. Het hof acht de indiening van voornoemde brief met grieven zo zeer buiten de termijn, zoals bepaald in artikel 410, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, dat deze niet als appelschriftuur wordt aangemerkt. Evenmin zijn door of namens de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep mondeling bezwaren tegen het vonnis opgegeven. Het hof ziet ook ambtshalve geen redenen voor een inhoudelijke behandeling van de zaak in hoger beroep, nu naar het oordeel van het hof geen termen aanwezig zijn om tot inhoudelijke behandeling van de zaak over te gaan. Daarom zal de verdachte, gelet op het bepaalde in artikel 416, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep."

Bij de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad gezonden stukken bevindt zich een brief van 12 maart 2012 van het Arrondissementsparket te Rotterdam, gericht aan het Ressortsparket te 's-Gravenhage, die inhoudt:

"Hierbij doe ik u toekomen het appèlschriftuur inzake [verdachte]. (...)."

Bij deze brief is gevoegd een brief van 8 maart 2012 van de verdachte, gericht aan de Rechtbank te Den Haag, die onder meer inhoudt:

"Het OM doet wel heel erg d'r best om mij belaging ten laste te brengen. (...) Diverse malen heb ik de rechtbank, zo ook de raadsleden [betrokkene 1] & [betrokkene 2], op de hoogte gebracht van de 'onmenselijke' behandeling die mij ten dele valt. De term 'onmenselijk' heb ik van wijkagent brigadier [verbalisant] van politie Rotterdam-West. Hij is ook van mening dat mij de mogelijkheid om een bestaan op te bouwen onmogelijk wordt gemaakt.

Ik eis dan ook dat de eerder genoemde personen onder ede worden gehoord. (...)

Motivering hoger beroep;

• De door [betrokkene 1] opgevoerde emailadres is mij volkomen vreemd. Bij mijn verhoor door de RC heb ik steeds volhard dat ik [betrokkene 1] enkel c.c. en/of b.c.c. heb gestuurd. In eerste aanleg is dat juist het discussiepunt geweest. Na onderzoek mijnerzijds is gebleken dat de opgevoerde emails gephoto-shopt zijn. Het e-mailadres: […]@hotmail.com is mij onbekend. Ik heb hier dan ook nooit een mailtje naar toegestuurd. [zie bijlage 3]
• Raadslid [betrokkene 1] ontvangt vaker en graag e-mails van burgers.
• Ik meen mij te herinneren dat ik op bepaalde tenlasteleggingen ben vrijgesproken, echter vind ik hierin niets terug in het vonnis. Waarom er direkt vonnis is uitgesproken, is mij nog steeds een raadsel. Daar was geen reden toe. Ik heb de aangevers nooit uitgescholden met het woord kanker erin.
• (...)

Vrijspraak;

• (...)
• Ik heb nooit [betrokkene 1] opzettelijk 'opgezocht'. Ook niet op andere marktplaatsen. (...) [betrokkene 1] heb ik enkel mailtjes gestuurd in de vorm van c.c. en/of b.c.c.. [betrokkene 1] heeft mij nooit medegedeeld dat hij geen mail meer wilde ontvangen. (...)
• Daarom is en kan er geen sprake zijn van het stelselmatig inbreuk plegen van zijn persoonlijke levenssfeer. Daar ik daar nooit de intentie heb getoond."

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 april 2012 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in:

"De verdachte (...) is niet ter terechtzitting verschenen.

Als raadsvrouw van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. H.M.G. Peters, advocaat te Rotterdam, die mededeelt niet door de verdachte uitdrukkelijk te zijn gemachtigd de verdediging te voeren.

(...)

De raadsvrouw deelt mede dat zij gisteren een e-mail heeft ontvangen van haar cliënt en draagt - na daarvoor toestemming te hebben gekregen van de voorzitter - de inhoud daarvan voor.

De voorzitter vat hetgeen de raadsvrouw heeft voorgedragen als volgt samen:

Cliënt is heden niet ter terechtzitting verschenen omdat het de eerste sterfdag van zijn moeder is en het onverwachte overlijden van zijn moeder hem destijds heeft overdonderd, alsmede uit protest, omdat hij het niet eens is met de wijze waarop het Openbaar Ministerie hem de afgelopen zes jaar heeft behandeld."

Middel

Het middel komt op tegen de niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in het hoger beroep.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft klaarblijkelijk toepassing gegeven aan art. 416, tweede lid, Sv en daaraan ten grondslag gelegd dat de eerst op 8 maart 2012 ingediende appelschriftuur, gelet op art. 410, eerste lid, Sv niet als een appelschriftuur kan worden aangemerkt. Dat oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 410, eerste lid, Sv, in verbinding met art. 416, tweede lid, Sv.

Het middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Promis en aanvulling met bewijsmiddelen, art. 359 en 365a Sv

Hoge Raad 10 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:684

Feiten

Op 14 juni 2009 heeft een overval plaatsgevonden in Domino's Pizza, gevestigd aan de Groenestraat 243 in Nijmegen. De overval werd gepleegd door twee mannen met bivakmutsen op. De overvallers hebben onder bedreiging van op vuurwapens gelijkende voorwerpen het aanwezige personeel gedwongen om geld af te staan. Het geld is in een plastic zak gestopt. De overvallers zijn vervolgens met medeneming van het geld via de achterdeur de pizzeria uitgevlucht.

Het hof is van oordeel dat het aan verdachte onder 1 primair tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezenverklaard kan worden en dat het namens verdachte door zijn raadsman gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Verzoeker is bij arrest van 15 maart 2011 door het Gerechtshof te Arnhem wegens afpersing, gepleegd door twee of meer verenigde personen, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 21 maanden. Voorts heeft het Hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van een Colt 9mm pistool alsmede de teruggave aan de rechthebbende gelast van een scooter en de teruggave aan de verdachte gelast van een geldbedrag. Verder heeft het Hof verzoeker veroordeeld tot betaling van een bedrag aan de benadeelde partij (slachtoffer 4) en aan verzoeker de schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

Middel

Het middel klaagt dat de bestreden uitspraak niet aan de in art. 359 Sv gestelde eisen voldoet omdat die uitspraak een volgens de zogenoemde Promiswerkwijze uitgewerkt arrest is, doch tevens moet worden aangemerkt als een verkort arrest als bedoeld in art. 365a Sv.

Beoordeling Hoge Raad

Bij beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat een klacht die uitsluitend inhoudt dat ten onrechte een aanvulling met bewijsmiddelen als bedoeld in art. 365a Sv is opgesteld en bij de gedingstukken is gevoegd, niet tot cassatie kan leiden omdat de verdachte bij die klacht onvoldoende in rechte te respecteren belang heeft (vgl. HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0863, NJ 2013/144).

Klaarblijkelijk heeft het Hof de bewezenverklaring doen steunen op de inhoud van de bewijsmiddelen die zijn vermeld in de aanvulling als bedoeld in art. 365a Sv, en heeft het gewaardeerd in samenhang met de feiten en omstandigheden die het Hof in zijn arrest heeft genoemd, met vindplaatsen in de processtukken. Daarop stuit het middel af.

Conclusie AG: anders

Het proces-verbaal van die bewuste terechtzitting houdt onder meer het volgende in: “Op verzoek van de voorzitter gaat verdachte staan. Verdachte verklaart desgevraagd "ik ben 1.90 meter lang". De voorzitter verklaart, zakelijk weergegeven: Ik neem waar dat verdachte ongeveer 1.90 meter lang is en hoor verdachte zeggen dat hij 1.90 meter lang is. (…) De voorzitter laat de tweede getuige voor het hof verschijnen. (…). De getuige, [medeverdachte 2], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992, 17 jaar, schoolgaand, legt vervolgens op de bij de wet voorgeschreven wijze de belofte af de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zeggen. (…) Hoelang ik ben? Ik ben ongeveer 1.70 meter lang.”

AG: Gezien het bovenstaande citaat uit het zittingsverbaal en in ogenschouw nemend dat de medeverdachte [medeverdachte 3] ter ’s Hofs terechtzitting van 1 maart 2011 in het geheel geen verklaring omtrent zijn lengte heeft afgelegd, kan het er in cassatie voor worden gehouden dat in de bewijsredenering van het Hof per abuis “medeverdachte [medeverdachte 3]“ is komen te staan in plaats van “verdachte”. Deze uitleg wordt versterkt door de aan de alinea 11 voorafgaande overwegingen van het Hof, waaruit volgt dat het vaststellen van de lengte van de overvallers die de pizzatent zijn binnengegaan een punt van belang is, terwijl het Hof heeft vastgesteld dat medeverdachte [medeverdachte 3] niet één van die overvaller is geweest nu hij in de geparkeerd staande auto aan het begin van de Dobbelmanweg is blijven wachten. Kortom, er is hier evident sprake van een misslag die op zichzelf niet tot cassatie hoeft te leiden.

Wat overblijft is de deelklacht dat een verwijzing naar de verklaring van getuige [medeverdachte 2] ontbreekt. Deze deelklacht is juist en tevens terecht voorgesteld nu een verwijzing naar de wettige bewijsmiddelen waaraan de rechter de feiten en omstandigheden ontleent waarop het zijn gevolgtrekkingen baseert, in een Promisoverweging niet kan ontbreken.

Lees hier de volledige uitspraak.

Verzuim niet nazenden originele exemplaar schriftuur wordt voor gedekt gehouden, nu de raadsman bij brief heeft verklaard dat hij door verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd ‘teneinde voor hem in te dienen de middelen van cassatie’

Hoge Raad 10 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:667

Feiten

Het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, heeft bij arrest van 20 mei 2011 verdachte wegens overtreding van artikel 107, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994 veroordeeld tot een hechtenis voor de duur van twee weken.

Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

Namens verdachte heeft mr. B.J. Driessen, advocaat te Nijmegen, per fax een schriftuur houdende een middel ingediend. Een origineel exemplaar van de schriftuur is bij de Hoge Raad niet binnengekomen.

Beoordeling Hoge Raad: Ontvankelijkheid van het beroep

Art. VI lid 5 van het Procesreglement Strafkamer Hoge Raad 2008 luidt als volgt: "De indiening van de schriftuur is (...) vormvrij; zij kan worden ingediend hetzij door inlevering op de griffie van de Hoge Raad, hetzij door verzending per post of koeriersdienst, hetzij door verzending via de fax (mits gevolgd door inlevering of verzending van het originele exemplaar). Volstaan kan worden met de indiening van één exemplaar."

De raadsman heeft na verzending van de cassatieschriftuur per fax op 28 november 2011 niet het originele exemplaar van de schriftuur nagezonden. Vervolgens heeft de strafadministratie van de Hoge Raad de raadsman bij brief van 30 november 2011 erop gewezen dat deze schriftuur niet inhoudt de verklaring dat hij door de verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd tot de indiening, en is hem gelegenheid geboden dit verzuim te herstellen. Bij door hem ondertekende brief van 7 december 2011 heeft de raadsman verklaard dat hij door de verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd "teneinde voor hem in te dienen de middelen van cassatie", hetgeen bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als door hem met zijn handgeschreven handtekening bekrachtigde verklaring dat de verdachte hem bepaaldelijk heeft gevolmachtigd tot het indienen van de per fax ingezonden cassatieschriftuur. Gelet hierop gaat de Hoge Raad voorbij aan het verzuim betreffende de nazending van de originele schriftuur.

Voor onderzoek door de cassatierechter komen alleen in aanmerking middelen van cassatie als in de wet bedoeld. Als een zodanig middel kan slechts gelden een stellige en duidelijke klacht over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen. De schriftuur voldoet niet aan dit vereiste, zodat zij onbesproken moet blijven.

Nu de verdachte niet binnen de bij de wet gestelde termijn bij de Hoge Raad door een raadsman een schriftuur houdende middelen van cassatie heeft doen indienen, is niet in acht genomen het voorschrift van art. 437, tweede lid, Sv, zodat de verdachte in het beroep niet kan worden ontvangen.

De Hoge Raad verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het beroep.

Lees hier de volledige uitspraak.

Middel tegen verwerping verweer dat het op het terrein van verdachte opgeslagen non-ferro metaal geen afvalstof was, omdat het de bedoeling was dit materiaal te recyclen, faalt

Hoge Raad 10 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:680

Feiten

Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 8 februari 2011 voor opzettelijke overtreding van voorschrift gesteld bij artikel 8.1, eerste lid Wet milieubeheer, begaan door een rechtspersoon, veroordeeld tot een geldboete van € 2500.

Mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann, advocaat te 's-Hertogenbosch, heeft cassatie ingesteld. Mr. R.F. Ronday, advocaat te Mijdrecht, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.

Eerste middel

Het eerste middel klaagt dat het hof heeft verzuimd het verkort arrest aan te vullen met de bewijsmiddelen.

AG Machielse: Het middel mist feitelijke grondslag. Aan het verkort arrest, dat zich bevindt onder de stukken die naar de Hoge Raad zijn gezonden, is een bijdrage gehecht bevattende de bewijsmiddelen.

Tweede middel

Het tweede middel komt op tegen de beslissing van het hof dat het op het terrein van verdachte opgeslagen non-ferro metaal afvalstof was. Het was van begin af aan de bedoeling dit materiaal te recyclen. Dan is er geen sprake van afvalstof.

Uit bijlage I van Richtlijn 75/442/EEG respectievelijk Richtlijn 2006/12/EG blijkt dat vele stoffen en voorwerpen als afvalstof kunnen worden aangemerkt. De door de Commissie opgestelde lijst, de zogenaamde Europese afvalcatalogus (laatste versie: PB L 226 van 6.9.2000, blz. 3-24) biedt enige houvast, in die zin dat bepaalde stoffen en voorwerpen concreet als afvalstof worden aangemerkt, mits de houder van die stoffen of voorwerpen zich daarvan ontdoet, voornemens is te ontdoen of zich moet ontdoen. Onder meer worden de volgende stoffen genoemd.

• 12 01 03 non-ferrometaalvijlsel en -krullen
• 12 01 04 non-ferrometaalstof en -deeltjes
• 17 04 metaal (inclusief legeringen)
• 17 04 02 aluminium
• 19 10 afval van de shredding van metaalhoudend afval
• 19 10 02 non-ferroafval
• 19 12 03 non-ferrometalen

Of stoffen ook daadwerkelijk gekwalificeerd kunnen worden als afvalstoffen hangt vervolgens af van de intentie van de houder, namelijk of deze zich van de betreffende stoffen wil ontdoen.

Bij de beantwoording van de vraag of de houder de intentie had zich te ontdoen van de afvalstoffen moet rekening worden gehouden met de doelstelling van de richtlijn en moet ervoor worden gewaakt dat aan de doeltreffendheid van de richtlijn geen afbreuk wordt gedaan.

Ten aanzien van de doelstelling bepaalt de considerans van de richtlijn dat iedere regeling op het gebied van de verwijdering van afvalstoffen als voornaamste doelstelling moet hebben, de gezondheid van de mens en het milieu te beschermen tegen de schadelijke invloeden veroorzaakt door het ophalen, het transport, de behandeling, de opslag en het storten van afvalstoffen. Het begrip afvalstof dient bijgevolg niet restrictief te worden uitgelegd. Het hof bekijkt daarom - meer algemeen - ook of de door verdachte opgeslagen en overgeslagen materialen door haarzelf en door het bedrijf dat de materialen bij haar afleverde als afvalstof werden beschouwd.

Het hof leidt uit het dossier het volgende af.

Gevraagd naar de bedrijfsmatige activiteiten aan de [a-straat] te Mijdrecht - welke activiteiten in grotere omvang zijn voortgezet aan de [c-straat 1-2] te Mijdrecht – verklaarde de vertegenwoordiger van verdachte bij de politie op 2 juli 2007 (p. 5763 e.v.):

"Wij deden daar evenals nu sorteerwerkzaamheden in non-ferro afvalmetalen."

Dat de inrichting van verdachte zich bezighield met afvalstoffen, blijkt ook uit de bedrijfsomschrijving in de akte van oprichting, namelijk: 'Groothandel in non-ferro metaal en metaalafval.'

De Milieudienst hanteerde in haar communicatie met verdachte telkens het begrip 'afvalstoffen' als zij refereerde aan de bij verdachte opgeslagen stoffen. Verdachte heeft niet weersproken dat het om afvalstoffen ging.

De brief van 11 augustus 2005 van de Milieudienst aan verdachte houdt onder meer in (p. 6077 e.v.): "Hierbij bevestig ik de ontvangst van een melding op grond van het Besluit opslag- en transportbedrijven milieubeheer. Tevens merk ik hierbij op dat indien een melding Besluit opslag- en transportbedrijven milieubeheer is ingediend en bijvoorbeeld meer dan 35m3 afvalstoffen die van buiten de inrichting afkomstig zijn, binnen de inrichting worden opgeslagen of meer dan 1.000 m3 per jaar aan afvalstoffen worden overgeslagen, dit strafbare feiten zijn waarvoor een proces verbaal kan worden opgemaakt."

De brief van 12 maart 2007 van de Milieudienst aan verdachte houdt onder meer in (p. 6072 e.v.): "Tijdens de controle is tevens een inventarisatie gemaakt van de aanwezige afvalmaterialen. Het formaat containers die [verdachte] gebruikt zijn 24m3. Dit om te bepalen of er meer dan 35m3 opslag aanwezig is. Geconstateerd is dat er:

• 3 containers geheel gevuld waren met afval zoals aluminium, e.d.;
• 3 containers niet geheel gevuld;
• Op het buitenterrein een berg draad, ongeveer 6m3 (losse opslag, niet massief);
• Onder een afdak aan de andere zijde van het terrein opslag van diverse metalen.

Er is gebleken dat de opslag van afvalstoffen afkomstig van buiten de inrichting groter is dan de hoeveelheid, welke is toegestaan voor bedrijven die onder het Besluit opslag- en transportbedrijven vallen."

Verdachte ontving het non-ferrometaal van medeverdachte 2 Dit bedrijf handelt in recyclebare non-ferrometalen, zoals aluminium(shredder) en magnesium. Medeverdachte 2 importeert het materiaal en slaat het op om het vervolgens weer te verkopen ten behoeve van recycling Dit is de standaardwerkwijze van dat bedrijf.

Gelet op die werkwijze was het bij verdachte opgeslagen non-ferrometaal derhalve 'in afwachting van recycling'. Uit die omstandigheid leidt het hof reeds af dat het materiaal, op het moment dat het door verdachte werd opgeslagen (nog) een afvalstof was.

Op de transportdocumenten is het materiaal dat door medeverdachte 2 bij verdachte werd geleverd meermaals aangemerkt als 'shredder'. Naar het oordeel van het hof kan uit de term 'shredder' worden afgeleid dat het om afval gaat. Materiaal dat door een shredder gaat, wordt immers verpulverd of versnipperd en derhalve ten opzichte van de oorspronkelijke staat vernietigd.

Uit het voorgaande blijkt dat het materiaal dat bij verdachte werd opgeslagen, zowel door verdachte als door het bedrijf dat het materiaal bij verdachte aanleverde, als afval werd beschouwd. Naar het oordeel van het hof is het materiaal reeds daarom te duiden als afvalstof in de zin van de Wet milieubeheer en de Richtlijn.

Het hof overweegt dat afvalstoffen nuttig kunnen worden toegepast, zoals bij recycling waardoor de stoffen het karakter van afvalstof kunnen verliezen.

Het hof is echter van oordeel dat afvalstoffen als zodanig gekwalificeerd blijven tot zij daadwerkelijk zijn gerecycled, met name tot zij in het bewerkingsproces waarvoor zij zijn bestemd afgewerkte producten vormen en het bewerkingsproces aldus is voltooid. Voorts is het hof van oordeel dat een afvalstof slechts als gerecycled kan worden aangemerkt indien zij (opnieuw) is verwerkt ter verkrijging van nieuw materiaal of van een nieuw product met eigenschappen die vergelijkbaar zijn met die van het materiaal waaruit het afval bestond voor het oorspronkelijk doel of voor andere doeleinden.

Gelet op de omstandigheid dat het metaal bij verdachte werd op- en overgeslagen en gesorteerd om vervolgens elders gerecycled te worden, had het metaal in de periode dat het m de inrichting van verdachte lag het karakter van afvalstof nog niet verloren Deze conclusie wordt voorts nog gestaafd door het feit dat de eigenaar van de opgeslagen stoffen zich daarvan (ten behoeve van recycling) nog steeds wil ontdoen.

Bijgevolg verwerpt het hof het verweer in al zijn onderdelen.

AG Machielse: Het hof heeft uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden dat er sprake is geweest van afvalstoffen. Het hof heeft immers uit deze aanduidingen kunnen opmaken dat het gaat om stoffen waarvan de leveranciers van verdachte zich wilden ontdoen.

Beslissing inzake Seatti en Frediani: "33 (...) Het bij richtlijn 75/442 ingevoerde stelsel van toezicht en beheer, beoogt immers alle voorwerpen en stoffen te omvatten waarvan de eigenaar zich ontdoet, zelfs al hebben zij een commerciële waarde en worden zij voor handelsdoeleinden opgehaald met het oog op recycling, terugwinning of hergebruik.

Bepaalde omstandigheden kunnen een aanwijzing zijn voor een handeling, een voornemen of een verplichting om zich van een stof of een voorwerp te ontdoen in de zin van artikel 1, sub a, van richtlijn 75/442. Dat is met name het geval wanneer de gebruikte stof een productieresidu is, dat wil zeggen een product dat niet als zodanig was beoogd (arrest van 15 juni 2000, ARCO Chemie Nederland e.a., C-418/97 en C-419/97, Jurispr. blz. I-4475, punt 84). Het Hof heeft dan ook verduidelijkt dat bij winning vrijgekomen ganggesteente van een granietgroeve, dat niet het in eerste instantie door de exploitant beoogde product vormt, in beginsel een afvalstof vormt (arrest Palin Granit, punten 32 en 33).

Niettemin is een analyse aanvaardbaar volgens welke goederen, materialen of grondstoffen die vrijkomen bij productieprocessen of delvingen die niet in de eerste plaats op de winning daarvan zijn gericht, mogelijk geen residu vormen, maar een bijproduct waarvan de onderneming zich [niet] wil ontdoen" in de zin van artikel 1, sub a, eerste alinea, van richtlijn 75/442, maar dat zij in een later stadium, in voor haar gunstige omstandigheden, wil exploiteren of op de markt brengen zonder voorafgaande bewerking. Een dergelijke analyse is immers niet in strijd met de doelstellingen van richtlijn 75/442 omdat er geen enkele rechtvaardigingsgrond is om de bepalingen daarvan, die zijn bedoeld om verwijdering of nuttige toepassing van afvalstoffen te verzekeren, toe te passen op goederen, materialen of grondstoffen die, los van enige bewerking, economisch gezien de waarde van producten hebben en als zodanig zijn onderworpen aan de wettelijke regeling die op deze producten van toepassing is (arrest Palin Granit, punten 34 en 35).

Gelet echter op de verplichting om het begrip afvalstoffen ruim uit te leggen teneinde de nadelen en de schadelijke gevolgen die deze stoffen naar hun aard met zich brengen, te beperken, moet deze redenering met betrekking tot bijproducten alleen worden gevolgd voor situaties waarin hergebruik van een goed, materiaal of grondstof niet slechts mogelijk, maar zeker is, zonder voorafgaande bewerking en als voortzetting van het productieproces (arrest Palin Granit, punt 36).

Naast de hoedanigheid van productieresidu van een stof vormt dus de mate waarin het waarschijnlijk is dat deze stof zonder voorafgaande bewerking wordt hergebruikt, een tweede criterium dat relevant is om te beoordelen of het om een afvalstof in de zin van richtlijn 75/442 gaat. Wanneer er, naast de mogelijkheid om de stof te hergebruiken, voor de houder een economisch voordeel is om dit ook te doen, is de waarschijnlijkheid van een dergelijk hergebruik groot. In een dergelijk geval kan de betrokken stof niet meer worden beschouwd als een last waarvan de houder zich wil ontdoen", maar is zij een echt product (arrest Palin Granit, punt 37).”

AG Machielse: Uit de aanduidingen van het materiaal als afval, shred en het feit dat het bedrijf van verdachte op recycling is gericht, heeft het hof kunnen afleiden dat deze stoffen niet zonder voorafgaande bewerking konden worden hergebruikt of aangewend. Dat dit materiaal zeker en zonder voorafgaande bewerking zou worden hergebruikt als voortzetting van dezelfde productie- of consumptieproces is niet aangevoerd en heeft het hof begrijpelijkerwijs ook uitgesloten geacht.

Het middel faalt.

Derde middel

Het derde middel borduurt voort op een in feitelijke aanleg gevoerd verweer, erop neerkomende dat verdachte niet strafbaar is omdat hij op de mededeling van zijn adviseur dat hij kon volstaan met een melding bij het bevoegd gezag mocht vertrouwen. Dit is ook door de Milieudienst zelf aan verdachte medegedeeld. Aan verdachte kan niet worden tegengeworpen dat de eerdere inrichting wel vergunningsplichtig was. Uit de brief van de Milieudienst waarnaar het hof in zijn arrest verwijst, blijkt ook duidelijk dat de milieudienst niet tot actie zou overgaan en dat de situatie vooralsnog zou worden gedoogd.

AG Machielse: Verdachte heeft met een melding kunnen volstaan mits er niet meer dan 35 m³ afvalstoffen, van buiten de inrichting afkomstig zouden worden opgeslagen. Dat heeft de Milieudienst in een brief van 11 augustus 2005 aan verdachte medegedeeld. Die brief houdt ook in dat het opslaan van meer dan 35 m³ afvalstoffen een strafbaar feit oplevert waarvoor proces-verbaal kan worden opgemaakt. Op 12 maart 2007 heeft de Milieudienst per brief aan verdachte bericht dat aan de voorwaarden waaraan voldaan moet zijn wil met een melding kunnen worden volstaan, niet is voldaan omdat er veel meer dan 35 m³ aan afvalstoffen op het terrein van de inrichting aanwezig waren. Verdachte kan zich niet op verontschuldigbare rechtsdwaling beroepen wanneer zij zelf eenvoudig kan constateren dat niet is voldaan aan zo een voorwaarde. Een eventuele veronderstelling van verdachte dat hij niet wederrechtelijk handelde mist dus de daarvoor dragende grondslag. Tot slot wijst de AG erop dat de enkele omstandigheid dat niet wordt gehandhaafd nog niet het vertrouwen kan rechtvaardigen dat het handelen dus niet wederrechtelijk is.

Het middel faalt.

Beoordeling Hoge Raad

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde geldboete; vermindert de geldboete in die zin dat deze € 2.250,- bedraagt en verwerpt het beroep voor het overige.

Lees hier het arrest van de Hoge Raad & conclusie van AG Machielse.