Verwerping verweren t.a.v. de niet-ontvankelijkheid OM. Geen sprake van schending specialiteitsvoorbehoud. Geen bewijsuitsluiting getuigenverklaringen. Bewijsverweren verworpen. Alternatief scenario niet aannemelijk.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 14 oktober 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:8136

Verdachte wordt verdacht van het plegen van (gewoonte)witwassen.

Ontvankelijkheid OM

De verdediging heeft primair verzocht het OM niet-ontvankelijk te verklaren en heeft daartoe het volgende aangevoerd.

• Het onvolledig voorlichten door het openbaar ministerie

De officier van justitie heeft in het strafrechtelijk onderzoek naar de Opiumwetfeiten (onderzoek naam) ter zitting van 2 september 2008 aangegeven dat zij afzag van het indienen van een ontnemingsvordering en presenteerde dit als een voordeel voor verdachte. De officier van justitie liet echter na te vermelden dat reeds op 28 februari 2008 met de Zwitserse autoriteiten was afgesproken dat het Nederlandse – op de ontneming toegespitste – rechtshulpverzoek zou worden ingetrokken en dat de Nederlandse autoriteiten de vervolging wegens witwassen van Zwitserland zouden overnemen. Ontneming en verbeurdverklaring als bijkomende straf hebben echter eenzelfde effect. Daar komt bij dat dat het onderscheid tussen het onderzoek naam en deze zaak feitelijk niet bestaat. Het niet volledig inlichten van de rechter is een ernstige inbreuk op de procesorde die tot niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie moet leiden.

• Onjuist voorlichten door het openbaar ministerie

Het rechtshulpverzoek aan de Zwitserse autoriteiten is op 23 mei 2006 ondertekend door de officier van justitie in Utrecht, officier van justitie en bevat een essentiële mededeling ten aanzien van het leggen van conservatoir beslag die in strijd met de waarheid is. Op 23 mei 2006 had de rechter-commissaris namelijk in het geheel nog geen toestemming voor het leggen van conservatoir beslag gegeven. Het openbaar ministerie heeft de vordering conservatoir beslag eerst op 22 juni 2006 gedaan en hierop is op dezelfde dag beslist door de rechter-commissaris. Door de onjuiste mededeling in het rechtshulpverzoek is sprake van misleiding. Immers de Zwitserse autoriteiten mochten ervan uitgaan dat de feiten juist waren ten tijde van de datering van het rechtshulpverzoek.

• Ondeugdelijk /onprofessioneel onderzoek

Nadat het openbaar ministerie de strafvervolging van de Zwitserse autoriteiten had overgenomen, heeft het bijna een jaar geduurd voordat het openbaar ministerie aan de toenmalige raadsman kenbaar heeft gemaakt dat sprake was van een strafzaak, ondanks dat er beslag lag in die zaak. Vervolgens heeft het ruim twee jaar geduurd voordat er een dossier werd overgelegd. Eerst op dat moment was de ernst en reikwijdte van de verdenking voor verdachte duidelijk. In de tussenliggende periode is door het openbaar ministerie geen enkele onderzoekshandeling verricht. Verdachte is nimmer gehoord, terwijl hij daartoe wel bereid was. Dit talmen met de feitelijke vervolging heeft voor verdachte nadelige gevolgen gehad. Het is lastiger geworden zijn onschuld aan te tonen. Door het tijdsverloop zonder duidelijk aanwijsbare redenen is het recht van verdachte op een eerlijk proces geschonden waardoor ook om deze reden niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dient te volgen. De verdediging heeft betoogd dat, indien de voorgaande verweren op zichzelf niet reeds leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, zij in onderlinge samenhang en in onderling verband beschouwd alsnog moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd dat de verweren moeten worden verworpen en dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in zijn vervolging. De advocaat-generaal heeft daartoe in het bijzonder het volgende aangevoerd.

• Het onvolledig voorlichten door het openbaar ministerie

Eerder dan het door de Nederlandse autoriteiten ingediende rechtshulpverzoek, was sprake van een Zwitsers onderzoek naar witwassen door verdachte. Uiteindelijk is dat onderzoek door Nederland overgenomen. Lopende de procedure is ervoor gekozen dit niet met de verdachte en zijn raadsman te communiceren. Volgens het vertrouwelijkheidsbeginsel mochten de Nederlandse autoriteiten op dat moment ook niets zeggen over dat onderzoek. Het was op dat moment ook nog niet duidelijk wat de uitkomst van dat onderzoek zou zijn. Het openbaar ministerie heeft deze keuze moeten en mogen maken. Hierdoor is geen nadelige situatie voor verdachte ontstaan. Verder is een ontneming iets heel anders dan een vervolging ter zake van witwassen waarbij verbeurdverklaring wordt gevorderd. Beide procedures kunnen naast elkaar bestaan, zonder dat er een nadelige situatie voor verdachte ontstaat.

• Onjuist voorlichten door het openbaar ministerie

Er is hoogstwaarschijnlijk een fout gemaakt met betrekking tot de datum op het rechtshulpverzoek. In plaats van 23 mei 2006 had er 23 juni 2006 moeten staan. De machtiging conservatoir beslag is immers afgegeven op 22 juni 2006. Waar het echter om gaat is dat er sprake was van een machtiging op het moment dat het rechtshulpverzoek op 26 juli 2006 aan de Zwitserse autoriteiten werd verzonden. Zij zijn dus niet op het verkeerde been gezet. Daarbij komt dat het Nederlandse rechtshulpverzoek in feite overbodig was geworden door het rechtshulpverzoek van Zwitserland aan Nederland.

• Ondeugdelijk /onprofessioneel onderzoek

De raadsman hecht te veel waarde aan het verhoor van verdachte. Het is wellicht beter als de verdachte gehoord wordt, maar dat is niet altijd nodig en zeker niet als er verhoren zijn van de verdachte in een eerdere zaak die bruikbaar zijn. Het is uiteindelijk aan de rechters om te beslissen of zij vinden dat er voldoende bewijs is in een zaak. Het openbaar ministerie neemt hooguit een bewijsrisico. Er is in ieder geval in deze zaak geen sprake van het bewust schenden van de rechten van de verdediging. Ook toen al bestond de mogelijkheid van een mini-instructie. De raadsman heeft hierom niet verzocht. Daarnaast had de verdachte ter zitting van de rechtbank een verklaring kunnen afleggen, maar hij heeft zich toen beroepen op zijn zwijgrecht.

Oordeel hof

• Het onvolledig voorlichten door het openbaar ministerie

Uit het proces-verbaal opgemaakt op 28 februari 2008 blijkt dat het arrondissementsparket Utrecht zich bereid heeft verklaard om de strafzaak tegen verdachte wegens witwassen van Zwitserland over te nemen. Op 25 juni 2008 werden de beschikking tot overdracht van de strafzaak en de onderliggende stukken uit Zwitserland ontvangen. Op dat moment was er sprake van een Nederlandse strafzaak. Niet is gebleken dat van deze nieuwe vervolging melding is gemaakt in het Opiumwetonderzoek (zaak naam) ter zitting van 2 september 2008. Van een wettelijke verplichting om zowel de rechtbank als de advocaat in het onderzoek naar de Opiumwetfeiten hierover te informeren was naar het oordeel van het hof geen sprake en overigens is het hof niet gebleken dat door de gewraakte handelwijze van het openbaar ministerie doelbewust aan, dan wel met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort is gedaan.

Op de zitting van 2 september 2008 in de Opiumwetzaak heeft de officier van justitie aangegeven af te zien van het indienen van een ontnemingsvordering. Deze toezegging vormt echter geen beletsel voor het later vervolgen van verdachte ter zake van witwassen als een vorm van begunstiging. Het gaat immers naar hun juridische aard om twee verschillende procedures die naast elkaar kunnen bestaan. Dat in dit geval de witgewassen gelden afkomstig zouden zijn van misdrijven begaan in het kader van de Opiumwet doet hieraan niet af. Bij een ontneming gaat het om een gerechtelijke procedure ten aanzien van iemand die is veroordeeld wegens een strafbaar feit teneinde vast te stellen of er sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel in welk geval hemde verplichting kan worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel. Een vervolging wegens witwassen is een zelfstandige procedure waarbij in geval van veroordeling de verbeurdverklaring kan worden uitgesproken van voorwerpen (of geldbedragen) die geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van het witwassen zijn verkregen of die met betrekking tot welke het witwassen is begaan. De rechter kan bij een eventuele samenloop van voordeelsontneming en verbeurdverklaring rekening houden met reeds ontnomen dan wel verbeurdverklaarde bedragen teneinde een dubbeling te voorkomen.

• Onjuist voorlichten door het openbaar ministerie

Het hof stelt vast dat er op het moment van ondertekenen van het rechtshulpverzoek op 23 mei 2006 geen sprake was van toestemming door de rechter-commissaris voor het leggen van conservatoir beslag, terwijl dit wel is vermeld in het rechtshulpverzoek. Het hof stelt voorts vast dat op 22 juni 2006 de rechter-commissaris met het verzoek tot een machtiging conservatoir beslag heeft ingestemd Het hof acht zonder nadere onderbouwing van het tegendeel uitsluitend op grond van het voorgaande niet aannemelijk geworden dat er sprake is geweest van het doelbewust misleiden van de Zwitserse autoriteiten. Bovendien is verdachte niet in zijn belangen geschaad nu het rechtshulpverzoek pas op 11 augustus 2006 is ontvangen door Zwitserland op welke datum de rechter-commissaris in ieder geval de machtiging conservatoir beslag had verleend.

• Ondeugdelijk/onprofessioneel onderzoek

Zoals hierboven vermeldvolgt uit het strafdossier dat in februari 2008 door het openbaar ministerie is besloten tot overname van het Zwitserse witwasonderzoek en zijn de onderliggende stukken in juni 2008 ontvangen. Hoewel verdachte in de periode tot aan de zitting van de rechtbank op 25 augustus 2011 nimmer door de politie is gehoord op de verdenkingen in de witwaszaak, is verdachte eerder wel verschillende malen gehoord in de Opiumwetzaak. Hoewel het op de weg van het openbaar ministerie had gelegen om verdachte ook in de witwaszaak door de politie te laten horen op de verdenking van witwassen, is naar het oordeel van het hof door het enkele niet horen niet doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekortgedaan. Overigens is het hof wel van oordeel dat door het tijdsverloop zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, de redelijke termijn is overschreden. Hiermee zal bij het bepalen van de strafmaat rekening worden houden.

Conclusie

Concluderend is het hof van oordeel dat de verweren moeten worden verworpen en dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de strafvervolging.

Verweren bewijsuitsluiting

Subsidiair heeft de raadsman de hiernavolgende verweren gevoerd die tot bewijsuitsluiting moeten leiden.

• Schending specialiteitsvoorbehoud

Door de Zwitserse autoriteiten is bij beslissing van 6 maart 2008 definitief beschikt op de rechtshulpverzoeken. Ten gevolge van die beslissing (en de voorlopige beslissing van 13 oktober 2006) zijn de onderzoeksgegevens verstrekt aan de Nederlandse autoriteiten. Daarbij is door de Zwitserse autoriteiten het specialiteitsvoorbehoud gemaakt, kort gezegd inhoudende dat de door de hen verstrekte gegevens niet gebruikt mogen worden voor feiten die naar Zwitsers recht als fiscale delicten aangemerkt worden. De huidige vervolging wegens witwassen ziet, volgens de staatssecretaris van justitie, op feitelijke handelingen die erop gericht zijn (ook) de fiscale afdracht te beperken (TK 2008-2009, Aanhangsel van de Handelingen 959).

Nu het Zwitserse specialiteitsvoorbehoud niet de eis stelt dat de feiten enkel en alleen gericht moeten zijn op de beperking van de fiscale afdracht en overigens ook nog de lichtere toets hanteert waarbij de feiten gericht lijken te zijn op de beperking van de fiscale afdracht, is het gebruik van de verkregen gegevens in dit onderzoek in strijd met dit voorbehoud. Derhalve dient bewijsuitsluiting van de gegevens te volgen. Nu de Zwitserse gegevens de basis hebben gevormd voor het overige onderzoek, resteren geen wettige bewijsmiddelen meer waardoor vrijspraak dient te volgen.

• Bewijsuitsluiting verklaringen van de getuigen getuige 1 en getuige 2 en van verdachte

De verklaringen van getuige 1 en getuige 2 moeten worden uitgesloten van het bewijs. Immers beide getuigen hebben tegenover de rechter-commissaris een andersluidende verklaring afgelegd, waardoor het hof niet meer vrij is terug te vallen op de verklaringen zoals afgelegd bij de politie.

Ook de verklaringen van verdachte afgelegd in de Opiumwetzaak kunnen niet tegen hem gebruikt worden, nu deze in strijd met de Salduz jurisprudentie zijn afgelegd, aldus de raadsman.

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal ziet, met uitzondering van de verklaringen van verdachte op grond van strijd met de Salduz jurisprudentie, geen reden voor bewijsuitsluiting. Hij heeft daartoe in het bijzonder het volgende aangevoerd.

• Schending specialiteitsvoorbehoud

Witwassen is geen fiscaal delict. Een fiscaal delict heeft direct te maken met de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen. Daar is hier geen sprake van. Zwitserland heeft in eerste instantie een rechtshulpverzoek aan Nederland gedaan voor een Zwitserse strafbepaling vergelijkbaar met het delict witwassen. Ook daaruit kun je opmaken dat witwassen ook in de ogen van de Zwitsers iets totaal anders is dan een fiscaal delict.

• Bewijsuitsluiting verklaringen van de getuigen getuige 1 en getuige 2 en van verdachte

De verklaringen die door verdachte zijn afgelegd bij de politie in de Opiumwetzaak kunnen niet gebruikt worden voor het bewijs op grond van het Salduzcriterium. Voor wat betreft de verklaringen van de getuigen getuige 1 en getuige 2 geldt dat deze verklaringen wel kunnen worden gebruikt voor het bewijs ondanks de nuances die zijn aangebracht in hun verklaringen bij de rechter-commissaris. Er is geen sprake van intrekking van de eerder tegenover de politie afgelegde verklaringen. Bovendien staan deze niet op zichzelf maar worden deze in voldoende mate ondersteund door andere bewijsmiddelen.

Oordeel hof

• Schending specialiteitsvoorbehoud

Het expliciete specialiteitsvoorbehoud dat Zwitserland heeft gemaakt bij het verlenen van rechtshulp houdt kort gezegd in dat het directe of indirecte gebruik van de toegezonden stukken en de zich daarin bevindende gegevens niet is toegestaan voor delicten die naar Zwitsers recht als politieke, militaire of fiscale feiten worden gekwalificeerd. De vraag is of in onderhavige zaak sprake is van een fiscaal delict, zoals door de raadsman is aangevoerd. Van belang is vast te stellen wanneer sprake is van een fiscaal delict naar Zwitsers recht. Als een fiscaal delict naar Zwitsers recht moet worden aangemerkt de strafbare handeling die is gericht op het verkleinen van bedragen die aan de belastingdienst moeten worden afgedragen (vgl. artikel 3 lid 3 van het Zwitserse Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG): voor fiscale delicten wordt geen rechtshulp verleend). Urkundenfälschung bijvoorbeeld, strafbaar gesteld bij artikel 251 StGB, op zichzelf een commuun delict, wordt als fiscaal delict gezien indien het uitsluitend gericht is op een fiscaal doel. Daarbij geldt volgens vaste rechtspraak van het Zwitserse Bundesgericht (sedert 30 maart 1982, BGE 108 IV 27) de subjectieve bedoeling van de pleger als maatstaf: slechts als het diens bedoeling is het valse of vervalste stuk uitsluitend te gebruiken met een fiscaal doel moet de Urkundenfälschung worden aangemerkt als een fiscaal delict en kan de pleger niet voor het commune delict worden vervolgd. Dat betekent dat het dan evenmin mogelijk is Zwitsers bewijsmateriaal voor een in Nederland tenlastegelegd feit te gebruiken. Wanneer de pleger daarentegen met het valse of vervalste stuk naast het fiscale ook een ander gebruik voor ogen heeft, of op zijn minst met de mogelijkheid daartoe rekening houdt, is de delictsomschrijving van zowel het fiscale als van het commune delict vervuld. Vervolging voor het commune delict alsmede gebruik van Zwitsers bewijsmateriaal daarvoor is dan toegestaan.

In deze zaak gaat het om witwassen, een commuun delict, erop gericht voorwerpen of geldbedragen van criminele herkomst te verbergen of verhullen. Het hof is van oordeel dat dit ook verdachtes doel was. In ieder geval is niet gebleken dat verdachte met het witwassen uitsluitend een fiscaal doel had. Het feit dat verdachte ten aanzien van de bedragen op de Zwitserse rekening bij de Belastingdienst een beroep heeft gedaan op de inkeerregeling maakt dit niet anders maar wil alleen maar zeggen dat verdachte hiermee heeft getracht gelden afkomstig uit illegale activiteiten een legale bestemming te geven. Van belang daarbij is ook dat verdachte eerst in november 2006 een beroep heeft gedaan op de inkeerregeling terwijl er al vanaf september 2002 gelden op de Zwitserse bankrekening zijn gestort.

• Bewijsuitsluiting verklaringen van de getuigen getuige 1 en getuige 2 en van verdachte

Het hof zal de verklaringen van verdachte niet gebruiken als bewijsmiddel zodat het Salduzverweer geen bespreking behoeft.

Ten aanzien van de verklaringen van de getuigen getuige 1 en getuige 2 stelt het hof voorop dat de Hoge Raad zeer recent in het arrest van 23 september 2014, ECLI: NL:HR:2014:2753 heeft beslist dat met een ‘voortbouwend appel’ niet goed te verenigen valt dat de rechter in hoger beroep steeds ambtshalve als getuige moet oproepen de persoon wiens in het opsporingsonderzoek afgelegde belastende verklaring, welke tijdens een verhoor door de rechter-commissaris of tijdens de terechtzitting in eerste aanleg is ingetrokken, het enige bewijsmiddel is waaruit de betrokkenheid van verdachte bij het tenlastegelegde rechtstreeks kan volgen. Het ligt bij voortbouwend appel in de rede dat het aan de procespartijen en de appelrechter wordt overgelaten te beoordelen of een zorgvuldige totstandkoming van het rechterlijk bewijsoordeel eist dat die persoon op de terechtzitting als getuige wordt gehoord.

In de onderhavige zaak hebben de getuigen getuige 1 en getuige 2 in hun verklaringen zoals afgelegd bij de rechter-commissaris weliswaar op bepaalde punten ten voordele van verdachte verklaard, maar is er geen sprake van een ondubbelzinnige intrekking van hun verklaringen zoals afgelegd bij de politie. Daarnaast betreffen deze verklaringen niet de enige bewijsmiddelen waaruit verdachtes betrokkenheid bij het witwassen rechtstreeks kan volgen. Reeds hierom is het hof van oordeel dat de verklaringen van de getuigen getuige 1 en getuige 2 kunnen worden gebruikt als bewijsmiddel.

Conclusie

Concluderend is het hof van oordeel dat de verklaringen van verdachte zoals afgelegd bij de politie niet voor het bewijs zullen worden gebruikt en dat de verweren voor het overige moeten worden verworpen. De door de Zwitserse autoriteiten verstrekte gegevens en de verklaringen van de getuigen getuige 1 en getuige 2, zijn aldus bruikbaar voor het bewijs.

Bewijsverweren

Meer subsidiair heeft de raadsman de bewijsverweren gevoerd, zoals hieronder weergegeven.

• Vermogen niet afkomstig van misdrijf

Niet kan worden bewezen dat sprake is van voorwerpen die afkomstig zijn uit enig misdrijf. Er kan geen enkele directe relatie gelegd worden tussen de (onherroepelijke) Opiumwet-feiten of enig ander misdrijf en de in de tenlastelegging opgesomde voorwerpen. Het grootste gedeelte van het vermogen op de Zwitserse bankrekening is gestort vóór de periode waarop de bewezenverklaring van de Opiumwetfeiten ziet. Ook de hoogte en het verloop van de stortingen komen niet overeen met de Opiumwetfeiten. Het is ook niet zo dat het niet anders kan dan dat het vermogen van crimineel geld afkomstig moet zijn. Verdachte heeft verklaard dat hij uit een erfenis een waardevolle postzegelverzameling heeft gekregen die hij heeft verkocht. Deze verklaring over de herkomst van het vermogen is concreet, min of meer verifieerbaar en niet volslagen onwaarschijnlijk. Het had dan ook op de weg van het openbaar ministerie gelegen deze verklaring te onderzoeken. Kortom, niet met voldoende mate van zekerheid kan uitgesloten worden dat het vermogen een legale herkomst heeft, waardoor vrijspraak moet volgen.

Mocht uw hof desondanks de verklaring van verdachte terzijde willen schuiven omdat het van oordeel is dat verdachte in gebreke is gebleven een verifieerbare onderbouwing te leveren, dan verzoekt de verdediging om bijvoorbeeld bij tussenarrest aan te geven op welke punten het een verifieerbare onderbouwing had willen hebben.

• Vrijspraak voor het element “verhullen/verbergen” en voor het overige OVAR

Uit het dossier blijkt van geen enkele handeling die erop gericht was de herkomst van het vermogen te verhullen. De voertuigen en de Zwitserse bankrekening stonden immers op naam van verdachte. Resteert het blote voorhanden hebben van criminele opbrengsten die in de visie van justitie uit het door verdachte zelf gepleegde feit komen. Bij gebreke van handelingen die erop gericht zijn de criminele opbrengst veilig te stellen, kan de gedraging niet gekwalificeerd worden als witwassen. Een en ander leidt tot vrijspraak voor het element “verhullen en/of verbergen” en voor het overige tot een ontslag van alle rechtsvervolging.

Standpunt advocaat-generaal

• Vermogen niet afkomstig van misdrijf

De advocaat-generaal is kort gezegd van oordeel dat verdachte het alternatieve scenario niet aannemelijk heeft gemaakt en dat dit scenario daarom dient te worden verworpen. Het voorwaardelijk verzoek om nader onderzoek te doen moet worden afgewezen nu er niets meer te onderzoeken valt.

• Verhullen en verbergen

Er is contant geld op een Zwitserse bankrekening gezet. Dat is een handeling, die erop is gericht is om criminele opbrengsten veilig te stellen. Er is aldus sprake van verhullen. Het geld in de kluis heeft verdachte ook duidelijk buiten het zicht van de overheid willen houden. Tenslotte heeft verdachte de illegale opbrengsten uit de hennepteelt omgezet in goederen zoals auto’s en horloges. Dit valt eveneens onder verhullen.

Oordeel hof

• Vermogen niet afkomstig van misdrijf

Op 9 september 2002 opende verdachte een Zwitserse depositorekening bij de Credit Suisse bank te Zürich waarop hij van 9 september 2002 tot en met 14 februari 2006 verschillende bedragen heeft gestort. In totaal heeft verdachte vanaf het openen van de rekening €217.929,59 gestort, voornamelijk bestaande uit contante stortingen. Naar aanleiding van een bezoek van getuige 1, de ex-partner van verdachte, bij Credit Suisse op 12 mei 2006 met een machtiging om €100.000 in contanten op te nemen, ontstond bij Credit Suisse en daarna bij de Zwitserse autoriteiten de verdenking van witwassen.

Op 19 maart 2006 werd verdachte aangehouden op verdenking van, kort gezegd, hennepteelt. Op het moment van aanhouden zat hij samen met zijn ex-zwager getuige 2 in een auto in Utrecht. getuige 2 was in het bezit van €13.760. Bij verdachte werd een bedrag van €1.361,80 aangetroffen. getuige 2 heeft bij de politie verklaard dat een bedrag van €260 van hem was en de overige €13.500 was van verdachte. Hij heeft voorts verklaard dat hij met verdachte op het moment van aanhouding onderweg naar Zwitserland was. Hij was vaker met verdachte in Zwitserland geweest. Nadat ze in die gevallen de grens met Zwitserland gepasseerd waren, gaf getuige 2 het geld terug aan verdachte. De getuige heeft voorts verklaard dat hij het vermoeden had dat verdachte het geld probeerde onder te brengen bij een Zwitserse bank.

Verdachte is vervolgd en uiteindelijk ook onherroepelijk veroordeeld voor overtreding van artikel 3 onder B en C van de Opiumwet in de periode 12 oktober 2003 tot en met 18 maart 2006.

Ten aanzien van de geldbedragen op de Zwitserse bankrekening van verdachte alsmede het in de auto aangetroffen contante geld is uit onderzoek gebleken dat deze niet direct kunnen worden verklaard op basis van de legale -bij de Belastingdienst bekende- inkomsten van verdachte.

Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat ten aanzien van verdachte een ernstig vermoeden bestaat dat bovengenoemde geldbedragen uit enig misdrijf afkomstig zijn. Van verdachte mag onder deze omstandigheden dan ook worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van de gelden aangetroffen in de auto en op de Zwitserse rekening. Die verklaring dient concreet, verifieerbaar en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk te zijn (Hoge Raad 13 juli 2010, NJ 2010, 460).

Verdachte heeft in deze zaak eerst ter zitting van het hof een verklaring afgelegd over de herkomst van de gestorte geldbedragen. Deze verklaring komt erop neer dat hij, toen zijn moeder in 2000 overleed als erfenis onder andere een waardevolle postzegel- en horlogecollectie kreeg. Deze goederen heeft hij (grotendeels) verkocht. Alle keren dat er geld is gestort op de bankrekening in Zwitserland betrof het geld van de opbrengsten van verkochte postzegels en horloges.

Het hof acht de verklaring die verdachte heeft afgelegd over de herkomst van bovengenoemde geldbedragen echter niet aannemelijk gelet op de navolgende feiten en omstandigheden:

• Er zijn geen verkoopnota’s overgelegd waaruit blijkt dat verdachte de kennelijk zeer waardevolle postzegelcollectie heeft verkocht.

• Bij de afdeling successie- en schenkingsrecht van de Belastingdienst is geen aangifte gedaan van een door verdachte ontvangen erfenis .

• getuige 2 heeft verklaard dat hij op het moment van aanhouding met verdachte onderweg naar Zwitserland was in het bezit van een groot contant geldbedrag van verdachte. Dit gebeurde vaker.

• De broer van verdachte broer verdachte is ter zitting van het hof van 11 september 2012 gehoord. Opvallend in zijn verklaring is dat hij zou hebben ingestemd met het feit dat de hele erfenis naar verdachte zou gaan en dat hun moeder dit alleen met hem en verdachte zou hebben besproken terwijl ze thuis met zeven kinderen (waarvan één overleden) waren. De getuige heeft voorts verklaard samen met verdachte in september 2002 in Zwitserland te zijn geweest en ook aanwezig te zijn geweest bij de verkoop van de postzegels. Maar ook hij kan niets verklaren over verkoopnota’s en kan ook niet verklaren waarom er in een periode van meerdere jaren meerdere stortingen van contant geld hebben plaatsgevonden.

• Verdachte heeft ter zitting van het hof op kritische vragen , onder andere over de contante stortingen over verschillende jaren, de eerdere Luxemburgse bankrekening, het niet bestaan van een verklaring van erfrecht en het feit dat hij zou zijn onderhouden door een rijke vriendin in Zwitserland, geen (concrete) antwoorden gegeven.

• Verdachte zou een groot bedrag aan contanten hebben gekregen voor de postzegelverzameling maar hij heeft niets aangevoerd of deugdelijk onderbouwd ten aanzien van de bijzondere waarde daarvan en de wijze waarop hij daar achter zou zijn gekomen.

• Uit de verklaring van mevrouw getuige 3, werkzaam bij Credit Suisse blijkt dat verdachte een bankrekening in Zwitserland wilde openen wegens een nalatenschap van zijn moeder van ongeveer €60.000. Er is daartoe enkel een overlijdensakte overgelegd. In totaal is er uiteindelijk een veel hoger bedrag op die rekening gestort. Daarnaast wilde verdachte volgens getuige 3 zijn bankrekening in Luxemburg geleidelijk afbouwen en de tegenwaarde naar Credit Suisse transfereren. Het hof is van oordeel dat het in dat geval voor de hand zou hebben gelegen en veel eenvoudiger was geweest om het geld giraal over te maken. Dat is echter niet gebeurd. Verdachte heeft hiervoor geen verklaring gegeven.

Concluderend is de verklaring van verdachte in het licht van de inhoud van het strafdossier ongeloofwaardig. Bovendien wordt hetgeen hij heeft aangevoerd over de herkomst van het geld op de Zwitserse bankrekening niet onderbouwd met schriftelijke stukken of anderszins.

Gelet op bovengenoemde feiten en omstandigheden die leiden tot een vermoeden van witwassen en gelet op hetgeen het hof heeft overwogen met betrekking tot het door de verdediging geschetste alternatieve scenario, is het hof van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat de in de auto aangetroffen geldbedragen en de geldbedragen op de Zwitserse bankrekening – middellijk of onmiddellijk – afkomstig zijn uit enig misdrijf en dat de verdachte daarvan op de hoogte was.

Wat betreft het voorwaardelijke verzoek tot het doen van nader onderzoek is het hof van oordeel dat het hof in deze zaak voldoende pogingen heeft gedaan tot verificatie van het door verdachte genoemde alternatieve scenario. Verder onderzoek acht het hof niet noodzakelijk.

• Verhullen en verbergen

Gelet op de wetstekst en jurisprudentie hieromtrent kan het enkele voorhanden hebben van opbrengsten uit een eigen misdrijf zonder nadere handeling gericht op het verhullen van de illegale herkomst daarvan, niet worden gekwalificeerd als witwassen. In een dergelijk geval wordt van de witwasser in beginsel een vervolghandeling gevergd, die erop is gericht zijn criminele opbrengsten veilig te stellen.

Het hof is van oordeel dat hiervan wat betreft de auto’s, de casinomunten en het geld in de kluis niet is gebleken, zodat hiervoor geen bewezenverklaring kan volgen ter zake van het ten laste gelegde misdrijf witwassen.

Dit is anders wat betreft de bedragen die zijn aangetroffen op de Zwitserse bankrekening en de bedragen die bij verdachte en getuige 2 tijdens hun aanhouding in de auto zijn aangetroffen. De contante bedragen werden zonder objectief aanwijsbare redenen niet middels een bankrekening overgeboekt, maar door of namens verdachte naar Zwitserland – een land waar een bankgeheim geldt en waar toentertijd ook nog geen belastingverdrag gold met Nederland – gereden en op een rekening van verdachte gestort. Deze handelingen zijn verhullend van aard en daarmee kan bewezen worden verklaard dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan witwassen.

Voor de volledigheid merkt het hof tot slot nog het volgende op. Verdachte heeft zich op 1 november 2006 via zijn belastingadviseur belastingadviseur beroepen op de ‘inkeerregeling’ met betrekking tot zijn Zwitserse bankrekening. Blijkens de brief van belastingadviseur wilde verdachte over de jaren 2001-2004 alsnog een (aanvulling op de) aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen doen van –kort gezegd – een op 22 april 2000 erfrechtelijk verkregen binnenlands vermogensbestanddeel, hetgeen sedert 9 september 2002 is getransformeerd in een buitenlands vermogensbestanddeel. Er volgt vervolgens een onderbouwing waarbij verwezen wordt naar de postzegel- en horloge erfenis die verdachte zou hebben gekregen. Dat de Belastingdienst bij de beoordeling van het beroep kennelijk van de juistheid van de gegevens in de brief van 1 november 2006 is uitgegaan, maakt nog niet dat deze gegevens feitelijk ook juist zijn. Het hof is van oordeel dat de ‘afrekening’ met de Belastingdienst dan ook niet in de weg staat aan een veroordeling wegens witwassen.

Bewezenverklaring

Het primair bewezen verklaarde levert op van het plegen van witwassen een gewoonte maken.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden met een proeftijd van 2 jaar.

Lees hier de volledige uitspraak.

Schadevergoeding ex artikel 591a Sv: Kosten van rechtskundige bijstand ten behoeve van politieambtenaar in het kader van onderzoek Rijksrecherche

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 3 november 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4602

Verzoeker is als politieambtenaar verbonden aan de politie-eenheid Oost-Brabant. Op 21 februari 2013 was verzoeker met andere politieambtenaren in ’s-Hertogenbosch betrokken bij de aanhouding van een verdachte. Hierbij hebben zowel verzoeker als andere politie-ambtenaren hun dienstvuurwapen ter hand genomen en geschoten.

Naar aanleiding van dit schietincident werd door de Rijksrecherche een onderzoek ingesteld, in het kader waarvan verzoeker als verdachte werd aangemerkt. Dit onderzoek resulteerde onder meer in een brief van 4 november 2013 van mr. A.J.A.M. Nieuwenhuizen, hoofdofficier van justitie, waarin hij aan de leiding van de politie-eenheid Oost-Brabant heeft medegedeeld dat tegen verzoeker geen strafvervolging zal worden ingesteld.

In het kader van het onderzoek door de Rijksrecherche heeft mr. Wasser voornoemd aan verzoeker, door tussenkomst van diens werkgever, rechtskundige bijstand verleend. Voor die werkzaamheden heeft mr. Wasser tot een totaalbedrag van € 5.059,21 gedeclareerd bij de werkgever van verzoeker. De werkgever van verzoeker heeft het gedeclareerde aan mr. Wasser voldaan.

Het verzoek

Verzoeker verzoekt, nu de strafzaak is geëindigd zonder oplegging van straf of maatregel en zonder dat toepassing is gegeven aan artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht, om toekenning van een vergoeding uit ’s Rijks kas voor bovengenoemde kosten van rechtskundige bijstand, bijkomend te vermeerderen met een vergoeding voor de met het opstellen, indienen en behandelen van het verzoekschrift gepaard gaande kosten.

Ter onderbouwing heeft verzoeker onder meer naar voren gebracht dat hij op grond van artikel 5 lid 3 van de Regeling tegemoetkoming rechtskundige hulp politie gehouden is om over te gaan tot indiening van het onderhavige verzoek en ervoor zorg te dragen dat bij toewijzing van het verzoek de uitgekeerde tegemoetkoming toekomt aan diens werkgever.

Het standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal stelt, met de officier van justitie, dat het verzoek afgewezen dient te worden, waartoe hij heeft aangevoerd dat verzoeker geen kosten heeft gemaakt die op de voet van artikel 591a van het Wetboek van Strafvordering voor vergoeding in aanmerking komen. De kosten van de aan verzoeker verleende rechtsbijstand zijn immers ten laste gekomen van diens werkgever, de politie-eenheid Oost-Brabant. Dat uit artikel 5 lid 3 van de ‘Regeling tegemoetkoming rechtskundige hulp politie’ voor verzoeker een inspannings-verplichting voortvloeit om de door zijn werkgever gemaakte kosten te verhalen, kan niet leiden tot toewijzing van het verzoek, omdat artikel 69a, lid 1 van het Besluit Algemene Rechtspositie Politie (hierna: BARP) het recht geeft op een onvoorwaardelijke tegemoetkoming in de kosten van rechtskundige bijstand, terwijl noch uit de tekst van dat artikel noch uit de tekst van de Regeling tegemoetkoming rechtskundige hulp politie kan worden afgeleid dat sprake is van een voorschotregeling.

Beoordeling Hof

Het hof stelt vast dat het verzoekschrift tijdig is ingediend, te weten binnen drie maanden na de beëindiging van de strafzaak tegen verzoeker. Het hof stelt voorts vast dat de zaak is geëindigd zonder oplegging van een straf of maatregel en zonder dat toepassing is gegeven aan artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht. In zoverre is voldaan aan de voorwaarden voor het toekennen van een vergoeding zoals verzocht.

Gelijk de rechtbank, vaststellend dat de kosten van de verleende rechtsbijstand op de voet van artikel 69a, lid 1 BARP ten laste zijn gebracht van de werkgever van verzoeker en verzoeker in zoverre zelf geen schade heeft geleden, is het hof - met de rechtbank en anders dan de advocaat-generaal - van oordeel dat deze omstandigheid geen beletsel vormt om aan verzoeker een vergoeding voor de kosten van rechtsbijstand toe te kennen.

Uit artikel 5 lid 3 van de Regeling tegemoetkoming rechtskundige hulp politie vloeit voort dat verzoeker gehouden is om in een geval als zich in deze voordoet over te gaan tot indiening van een verzoek om vergoeding van kosten op grond van de artikelen 591 en 591a van het Wetboek van Strafvordering en ervoor zorg te dragen dat bij toewijzing van het verzoek de uitgekeerde tegemoetkoming toekomt aan diens werkgever.

Gelet hierop is het hof van oordeel dat het op de voet van artikel 69a BARP juncto artikel 2 lid 1 van de Regeling tegemoetkoming rechtskundige hulp politie door de politie-eenheid Oost-Brabant voldoen van de declaraties van de raadsman van verzoeker niet heeft te gelden als een onvoorwaardelijke betaling. In tegendeel: naar het oordeel van het hof moet de betreffende betaling beschouwd worden als de verstrekking van een voorschot ten behoeve van verzoeker, welk voorschot is verstrekt onder de voorwaarde dat, indien verzoeker de kosten op derden kan verhalen (zoals in dit geval verhaal op de Staat krachtens artikel 591a van het Wetboek van Strafvordering), het door hem ontvangen bedrag aan zijn werkgever zal worden gerestitueerd.

Weliswaar is de werkgever van verzoeker op grond van artikel 69a BARP gehouden om ‘indien de ambtenaar wegens de uitvoering van politietaken aansprakelijk wordt gesteld naar burgerlijk recht of als verdachte wordt aangemerkt naar strafrecht’ een tegemoetkoming in de kosten van rechtskundige hulp toe te kennen, maar naar het oordeel van het hof verzet de billijkheid zich er tegen dat die kosten niet door tussenkomst van verzoeker namens diens werkgever verhaald zouden kunnen worden op ’s Rijks kas.

Uit de aard van de onderwerpelijke strafzaak vloeit voor verzoeker de wenselijkheid voort om zich van rechtsbijstand te voorzien. De opgegeven kosten worden genoegzaam gestaafd door de overgelegde declaraties en het beloop daarvan valt - mede gelet op de omvang en het verloop van de strafzaak - niet als bovenmatig aan te merken. Aan de hand van deze norm komt ter zake van kosten van rechtsbijstand een bedrag van € 5.059,21 voor vergoeding in aanmerking. Het hof verenigt zich in zoverre met de beschikking waarvan beroep.

Desalniettemin zal het hof de beschikking van de rechtbank vernietigen. Uit de beschikking van de rechtbank volgt dat aan verzoeker naast de in hoofdsom toegekende vergoeding ad € 5.059,21 aan bijkomende “proceskosten” een vergoeding van € 270,00 is toegekend. Kennelijk bij vergissing zijn deze twee bedragen bij elkaar opgeteld tot een totaal van € 5.599,21.

Het hof is van oordeel dat op de voet van artikel 591a van het Wetboek van Strafvordering aan verzoeker als gewezen verdachte uit ’s Rijks kas een totaalbedrag van € 5.609,21 toekomt, waarvan

1. een bedrag van € 5.059,21 als vergoeding voor de kosten van rechtskundige bijstand;
2. een bedrag van € 270,00 als vergoeding voor de kosten van het opstellen en indienen van het verzoekschrift in eerste aanleg;
3. een bedrag van € 280,00 als vergoeding voor de kosten van de behandeling van het verzoekschrift in hoger beroep.

Lees hier de volledige uitspraak.

OM niet-ontvankelijk. Ongeldigverklaring rijbewijs B 'criminal charge'.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 5 november 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:8499

De politierechter heeft de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging. De politierechter heeft daartoe overwogen dat naar aanleiding van het strafbare feit terzake waarvan verdachte thans wordt vervolgd, het Centraal Bureau Rijvaardigheidsbewijzen het rijbewijs B van verdachte op de voet van artikel 131 Wegenverkeerswet ingaande 19 februari 2013 ongeldig heeft verklaard voor een periode van vijf jaren. Dat is gebeurd omdat verdachte niet deel kan nemen aan het alcoholslotprogramma (ASP). Verdachte is niet in het bezit van een motorrijtuig van de categorie B en hij kan voorts de kosten van het ASP niet voldoen. De beslissing van het CBR tot ongeldigverklaring van verdachtes rijbewijs B, welke beslissing inmiddels onherroepelijk is geworden, moet volgens de politierechter worden gelijkgesteld met een sanctie, opgelegd naar aanleiding van een tegen verdachte ingestelde strafvervolging. Artikel 68 Sr, waarin het ne-bis-in-idembeginsel is neergelegd en waaruit het verbod van dubbele bestraffing voortvloeit, verzet zich daarom in dit geval tegen vervolging van verdachte.

Standpunt OM

De officier van justitie heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Ter terechtzitting van 2 september 2014 heeft de advocaat-generaal betoogd dat het ne-bis-in-idembeginsel in dit geval niet van toepassing is en dat artikel 68 Sr zich niet tegen vervolging verzet, nu de eerdere beslissing van het CBR niet van strafrechtelijke aard is. Voorts is de aan verdachte opgelegde maatregel van ongeldigverklaring van het rijbewijs waarbij het ASP is opgelegd, geen criminal charge. In de appelschriftuur is er voorts nog op gewezen dat aan de aan verdachte opgelegde maatregel het vermoeden van onvoldoende geschiktheid om een auto te besturen ten grondslag ligt en het deelnemen aan het alcoholslotprogramma de verkeersveiligheid betreft, terwijl verdachte thans wordt vervolgd voor het rijden onder invloed. Er is daarmee niet sprake van hetzelfde feit. De advocaat-generaal heeft ter zitting van 22 oktober 2014 gepersisteerd bij het standpunt van 2 september 2014.

Standpunt van de verdediging

De raadvrouw heeft ter terechtzitting van 2 september 2014 aangevoerd dat toepassing van artikel 68 Sr, bezien in het licht van artikel 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, meebrengt dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van verdachte dient te worden verklaard, aangezien verdachte tweemaal voor hetzelfde feit wordt vervolgd. De ongeldigverklaring van het rijbewijs B van verdachte voor een periode van maximaal 5 jaren levert volgens de raadsvrouw een 'criminal charge' op. Zij heeft ter zitting van 22 oktober 2014 gepersisteerd bij haar standpunt van 2 september 2014.

Beoordeling door het hof

In zijn arrest van 15 mei 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW1566) heeft de Hoge Raad overwogen dat, indien het verweer wordt gevoerd dat artikel 50 EU-Handvest zich ertegen verzet dat een verdachte, nadat hij reeds eerder is gestraft, wordt vervolgd terzake een strafbaar feit, krachtens de artikelen 68 Sr en 50 EU-Handvest dient te worden onderzocht of er sprake is van een (nieuwe) vervolging, respectievelijk berechting en bestraffing, ter zake van een feit waaromtrent reeds onherroepelijk is beslist zoals in deze bepalingen omschreven.

In bedoeld arrest heeft de Hoge Raad aan de uit artikel 51, eerste lid, van het EU-Handvest voortvloeiende eis dat het gaat om de uitvoering van het recht van de Unie niet de gevolgtrekking verbonden dat artikel 50 van het EU-Handvest toepassing mist in de daar aan de orde zijnde casus (te weten een opgelegde disciplinaire straf gevolgd door een vervolging terzake van poging tot het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel). De Hoge Raad heeft daarbij verwezen naar zijn arrest van 1 februari 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BM1902) waarbij de Hoge Raad heeft vastgesteld dat het in artikel 50 van het EU-Handvest gegeven voorschrift blijkens een daarop gegeven toelichting “dezelfde inhoud en reikwijdte heeft als het overeenkomstige recht van het EVRM”.

Het hof zal gelet hierop artikel 68 Sr interpreteren in het licht van (de rechtstreeks werkende bepaling van) artikel 50 EU-Handvest, als aangegeven in genoemde arresten van de Hoge Raad.

Het hof gaat, op grond van de stukken alsmede het verhandelde ter terechtzittingen van het hof uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Aan verdachte is ten laste gelegd dat hij op 19 januari 2013 in Hilversum een personenauto heeft bestuurd na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank dat het ademalcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek als bedoeld in artikel 8, derde lid, aanhef en onder a, WVW 1994, 455 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht bleek te zijn, terwijl voor het besturen van het motorrijtuig een rijbewijs was vereist en sedert de datum waarop aan hem voor de eerste maal een rijbewijs was afgegeven nog geen vijf jaren waren verstreken.

Ter gelegenheid van de aanhouding van verdachte terzake de verdenking van dit feit is het rijbewijs B van verdachte ingevorderd en vervolgens toegezonden aan het CBR.

Het CBR heeft bij besluit van 12 februari 2013 op de voet van artikel 132b, eerste en tweede lid, WVW 1994, het aan verdachte afgegeven rijbewijs ongeldig verklaard. Voorts is verdachte bij dit besluit verplicht aan het ASP deel te nemen. Door aan het ASP mee te werken kan verdachte in het bezit komen van een rijbewijs voor de categorie B met code 103 'rijden met een alcoholslot'.

Aan het besluit ligt weliswaar ten grondslag dat het vermoeden bestaat dat verdachte, als houder van een rijbewijs, niet langer beschikt over de rijvaardigheid dan wel over de lichamelijke of geestelijke gesteldheid, vereist voor het besturen van een of meer categorieën van motorrijtuigen waarvoor dit rijbewijs is afgegeven, maar dit vermoeden is uitsluitend daarop gebaseerd dat bij verdachte, op 19 januari 2013 in Hilversum, in de hoedanigheid van beginnend bestuurder een ademalcoholgehalte is geconstateerd dat gelijk is of hoger dan 435 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht als bedoeld in artikel 130, eerste lid, WVW 1994 juncto artikel 17 van de Regeling maatregelen rijvaardigheid en geschiktheid 2011. Het feit waarvoor verdachte thans wordt vervolgd betreft hetzelfde feit in de zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht en artikel 50 van het EU-Handvest.

Het besluit van het CBR strekt tot ongeldig verklaring van het rijbewijs B van verdachte ingaande 19 februari 2013. Uit artikel 97, vijfde lid, van het Reglement rijbewijzen volgt dat verdachte niet eerder dan na het verstrijken van een periode van vijf jaren in het bezit kan komen van een rijbewijs B. Verdachte kan hieraan slechts ontkomen door het volgen van het ASP. Verdachte beschikt echter niet over een auto waarin het alcoholslot kan worden ingebouwd en beschikt ook overigens over onvoldoende financiële middelen om aan het ASP te voldoen, zodat verdachte als gevolg van het besluit van het CBR geconfronteerd is met een ongeldigverklaring van het rijbewijs B voor de duur van vijf jaren. Dit besluit is onherroepelijk.

Het hof beantwoordt de vraag of deze maatregel van ongeldigverklaring van het rijbewijs van verdachte heeft te gelden als onherroepelijke beslissing in de zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht en artikel 50 van het EU-Handvest bevestigend. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft, in zijn arrest van 26 februari 2013 (zaaknr. C-617/10, Åkerberg Fransson, LJN BZ3811) op een verzoek om een prejudiciële beslissing overwogen dat het in artikel 50 van het EU-Handvest neergelegde ne bis in idem beginsel niet eraan in de weg staat dat een lidstaat voor dezelfde feiten een combinatie van (in dat geval) fiscale (bestuurlijke) en strafrechtelijke sancties oplegt. Slechts wanneer de fiscale sanctie een strafrechtelijke sanctie is in de zin van artikel 50 EU-Handvest en definitief is geworden, staat deze bepaling eraan in de weg dat voor dezelfde feiten strafvervolging wordt ingesteld tegen dezelfde persoon. Vervolgens wordt eraan herinnerd dat drie criteria relevant zijn om te beoordelen of fiscale sancties strafrechtelijke sancties zijn. Het eerste criterium is de juridische kwalificatie van de inbreuk in het nationale recht, het tweede de aard van de inbreuk en het derde de aard en de zwaarte van de maatregel die aan de betrokkene kan worden opgelegd. Het hof van justitie van de Europese Unie verwijst in dit verband naar (punt 37 van) het arrest van 5 juni 2012, Bonda, C-489/10.

In laatstbedoeld arrest heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie, voor zover hier van belang, in punt 37, met betrekking tot het criterium van de aard en de zwaarte van de sanctie verwezen naar arresten van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, onder andere het arrest Engel en anderen tegen Nederland. In dat arrest heeft het Europese Hof voor de Rechten van de Mens criteria geformuleerd die van belang zijn om te beoordelen of een sanctie als gebaseerd op een 'criminal charge' in de zin van artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden moet worden beschouwd.

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft in het arrest van 13 december 2005, nr. 73661/01 (Nilsson) de schorsing van de geldigheid van een rijbewijs voor de duur van achttien maanden een maatregel gebaseerd op een 'criminal charge' in de zin van artikel 4, eerste lid, van het Zevende protocol bij het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden geoordeeld, reeds om reden van de zwaarte van die maatregel. Aan het begrip 'criminal charge' in deze bepaling komt dezelfde betekenis toe als aan dat begrip in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.

Gezien het voorgaande moet de hier aan verdachte opgelegde maatregel van ongeldigverklaring van het rijbewijs B, gelet op de zwaarte daarvan, worden beschouwd als te zijn gebaseerd op een 'criminal charge', en daarmee als eerdere onherroepelijke strafrechtelijke sanctie in de zin van artikel 50 van het EU-Handvest. Artikel 68 Sr, in het licht van artikel 50 van het EU-Handvest, verzet zich derhalve tegen vervolging van verdachte voor het feit dat hem is ten laste gelegd. De politierechter heeft derhalve de officier van justitie terecht niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging.

Lees hier de volledige uitspraak.

Grootschalige oplichting, verduistering, valsheid in geschrift en gewoontewitwassen, gepleegd door verzekeringstussenpersoon

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 13 oktober 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4423

Verdachte, een tussenpersoon in de assurantiebranche, is in eerste aanleg veroordeeld wegens:

• feit 1 en feit 2: oplichting, meermalen gepleegd,
• feit 3: verduistering, gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn beroep onder zich heeft, meermalen gepleegd,
• feit 4: valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, en
• feit 5: gewoontewitwassen

tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 jaar, waarvan 1 jaar voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en een ontzetting van het recht een beroep in de financiële dienstverlening uit te oefenen voor de duur van 5 jaar.

De verdachte heeft hoger beroep ingesteld.

Ook het hof komt tot een bewezenverklaring van de feiten 1 t/m 5.

Bewezenverklaring

• Feit 1 en 2: Oplichting, meermalen gepleegd.
• Feit 3: Verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn beroep onder zich heeft, meermalen gepleegd.
• Feit 4: Valsheid in geschrift, meermalen gepleegd.
• Feit 5: Van het plegen van witwassen een gewoonte maken.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 jaar en ontzet de verdachte van het recht tot uitoefening van een beroep in de financiële dienstverlening voor de duur van 5 jaar.

Lees hier de volledige uitspraak.

OM niet-ontvankelijk: Verdachte telkens niet opgeroepen op adres. Hof leidt daaruit af dat OM geen belang hecht aan vervolging.

Gerechtshof Amsterdam 29 september 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4109

Het hof constateert dat het ten laste gelegde zich heeft afgespeeld in 2006, waarop de politierechter op 30 oktober 2009 vonnis heeft gewezen. De verdachte heeft op 22 september 2010 hoger beroep ingesteld. Inmiddels heeft de zaak drie maal gediend bij dit hof en is de dagvaarding in hoger beroep twee maal nietig verklaard en is de zaak één keer aangehouden omdat het Openbaar Ministerie de verdachte iedere keer niet had opgeroepen op het bekende adres van de verdachte in Ghana. Voor de zitting van 23 september 2014 is de verdachte wederom niet opgeroepen op het betreffende adres in Ghana. Het hof leidt daaruit af dat het Openbaar Ministerie geen belang meer hecht aan de vervolging van verdachte.

Het hof vernietigt het vonnis waarvan beroep en verklaart het openbaar ministerie ter zake van het ten laste gelegde niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging.

Lees hier de volledige uitspraak.

Ontnemingsvordering: rekening houden met betaalde loon- & kansspelbelasting?

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 24 oktober 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:8037

Kosten

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de door veroordeelde betaalde loon- en kansspelbelasting geen uitgaven zijn die in directe relatie staan tot het voltooien van het bewezenverklaarde handelen van veroordeelde. Deze belastingen zijn immers verplichtingen die eerst ontstaan bij het uitkeren van de prijzen en het uitbetalen van het loon. Het strafbare feit is dan reeds voltooid.

Volgens een brief van de belastingdienst aan veroordeelde van 7 februari 2013 dient hij een bedrag van € 329.143,- te betalen. Dit bedrag vloeit voort uit de vaststellingsovereenkomst die is gesloten tussen veroordeelde en de belastingdienst. Veroordeelde heeft gesteld (en deels onderbouwd) dat hij dit bedrag aan de belastingdienst heeft betaald. Dit is verder niet weersproken, zodat het hof er van uitgaat dat veroordeelde dit bedrag inderdaad heeft betaald.

Het hof is van oordeel dat de (alsnog) betaalde bedragen aan loonheffing en kansspelbelasting uitgaven zijn die in directe relatie staan tot de door de rechtbank Utrecht in haar vonnis van 23 mei 2011 bewezenverklaarde feit(en) dan wel andere strafbare feiten waarop de ontnemingsvordering betrekking heeft. De bedoelde bedragen kunnen dus worden aangemerkt als kosten.

HR 17 februari 1998, NJ 1998, 499

De advocaat-generaal heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat gelet op het arrest HR 17 februari 1998, NJ 1998, 499, bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening mag worden gehouden met de belastingheffing.

Aanleiding voor het arrest van de Hoge Raad was een cassatiemiddel waarin naar voren was gebracht dat het arrest van het hof ontoereikend was gemotiveerd, omdat het hof niet de te verwachten inkomstenbelasting, die verzoeker over het geschatte voordeel zou moeten voldoen, in mindering had gebracht.

Bij de beoordeling van dat middel, citeerde de Hoge Raad uit de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp dat bij de Wet van 10 december 1992 leidde tot wijziging van artikel 36e Sr:

‘Zeer uitzonderlijke situaties buiten beschouwing latend, is derhalve door een Nederlandse contribuabele in eerste aanleg belasting verschuldigd over door hem wederrechtelijk verkregen voordeel. Voor zover dat voordeel hem echter weer wordt ontnomen, wordt de belastingheffing ook weer ongedaan gemaakt. (….) Dit mechanisme brengt met zich mee dat de strafrechter bij de bepaling van het voor de ontneming in aanmerking te brengen bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening zal dienen te houden met de belastingheffing.’

Het cassatiemiddel waarop de Hoge Raad reageerde, zag op de inkomstenbelasting (die verschuldigd zou zijn over het wederrechtelijk verkregen voordeel). Uit het arrest van de Hoge Raad volgt naar het oordeel van het hof niet dat bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de onderhavige zaak geen rekening mag worden gehouden met betaalde loonbelasting en kansspelbelasting. In deze zaak is er voor de door de veroordeelde verschuldigde loonbelasting (berekend over het betaalde loon aan zijn medewerkers) en kansspelbelasting (berekend over het aan derden uitgekeerde prijzengeld) geen werking van vorenbedoeld correctiemechanisme. De ontneming van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel zal niet alsnog een wijziging brengen in de heffingsgrondslag van deze belastingen. Dat de verschuldigdheid van de tussen de belastingdienst en de veroordeelde vastgestelde loonbelasting en kansspelbelasting niet zal wijzigen door een op te leggen ontnemingsmaatregel, is blijkens de tekst van de vaststellingsovereenkomst ook expliciet door de belastingdienst met de veroordeelde afgesproken.

Dubbele verrekening

De advocaat-generaal heeft zich bovendien op het standpunt gesteld dat de door veroordeelde verschuldigde loonbelasting en kansspelbelasting reeds in negatieve zin door de fiscus en de veroordeelde zijn verwerkt in de vaststelling van het belastbare inkomen van de veroordeelde uit zijn illegale lotto-activiteiten. Deze bedragen zijn derhalve al door de belastingdienst in mindering gebracht bij de bepaling van het belastbare inkomen van veroordeelde. Door thans, bij het vaststellen van de ontnemingsmaatregel, de loonbelasting en kansspelbelasting opnieuw af te trekken, worden die bedragen dubbel verrekend ten voordele van veroordeelde.

Weliswaar is gebleken dat door de fiscus op deze belastingen reeds acht is geslagen bij de berekening van het belastbare inkomen van veroordeelde, maar dat neemt naar het oordeel van het hof niet weg dat deze belastingen ook als kosten in mindering dienen te worden gebracht bij de berekening van het bedrag van de aan veroordeelde op te leggen ontnemingsmaatregel.

Door het hof wordt bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening gehouden met de eventueel door de veroordeelde verschuldigde inkomstenbelasting over zijn inkomen. Ten aanzien van deze belasting werkt vorenbedoeld correctiemechanisme immers wel.

De stelling van de advocaat-generaal dat in de vaststellingsovereenkomst, bij de berekening van de resultaten van de illegale lotto, rekening is gehouden met de later op te leggen ontnemingsmaatregel en dus de verrekening van de ontnemingsmaatregel feitelijk al heeft plaatsgevonden, wordt betwist door de verdediging. Het hof leest in de vaststellingsovereenkomst en de bijlagen niet dat bij de berekening van de door de veroordeelde verschuldigde loonbelasting (berekend over het betaalde loon aan zijn medewerkers) en kansspelbelasting (berekend over het aan derden uitgekeerde prijzengeld) reeds rekening is gehouden met de later op te leggen ontnemingsmaatregel, zodat het hof de andersluidende stelling van de advocaat-generaal verwerpt.

Het hof bevestigt het vonnis waarvan beroep.

Lees hier de volledige uitspraak.

Verdenking belasting- & faillissementsfraude

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 23 september 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4381

Bij vonnis waarvan beroep is verdachte ter zake van:

1. opzettelijk onjuist belastingaangifte doen (feit 1)
2. bedrieglijke bankbreuk (feit 3)

veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Verdachte is bij dit vonnis vrijgesproken van het onder 2 ten laste gelegde.

Zowel verdachte en als de officier van justitie hebben tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Bij akte van 6 maart 2013 heeft de officier van justitie het tegen feit 2 ingestelde hoger beroep ingetrokken.

Vrijspraak feit 1 (opzettelijk onjuist belastingaangifte doen)

De verdediging heeft betoogd dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1 ten laste gelegde opzettelijk onjuist doen van zijn aangifte inkomstenbelasting over het jaar 2001. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

Verdachte is vanaf 17 december 1993 tot 9 oktober 2001 eigenaar geweest van 50% van de aandelen in de vennootschap N.V. A Medio jaren negentig is N.V. A gefailleerd en is – na homologatie van een akkoord met schuldeisers – door N.V. A jarenlang geprocedeerd over een vordering van N.V. A op Vereniging B, welke vordering door Vereniging B werd betwist. Uiteindelijk heeft deze procedure geresulteerd in een vaststellingsovereenkomst van januari 2001 waarbij is overeengekomen betaling van een bedrag van fl. 825.000 door Vereniging B aan N.V. A ter algehele en finale kwijting van zowel N.V. A, als verdachte en de echtgenote van verdachte. Na verrekening van kosten is begin februari 2001 op bankrekeningnummer XXX ten name van N.V. A een bedrag gestort van fl. 760.000, waarna dit bedrag op 9 februari 2001 is gestort op bankrekeningnummer ZZZ ten name van verdachte en de echtgenote van verdachte.

Aan verdachte wordt thans verweten dat hij in de aangifte inkomstenbelasting over 2001 opzettelijk het door hem in dat jaar genoten gedeelte van genoemd bedrag van fl. 760.000 niet heeft aangegeven als zijnde inkomsten uit aanmerkelijk belang. Verdachte heeft met betrekking tot dit verwijt ter terechtzitting in hoger beroep het volgende verklaard:

“Ik heb de aangifte inkomstenbelasting over het jaar 2001 ondertekend. De boekhouder heeft deze aangifte ingevuld. Ik heb dat niet zelf gedaan. Ik ben alleen langs gekomen om mijn handtekening te zetten. Ik was niet in detail op de hoogte van wat er in die aangifte was opgenomen. Abusievelijk is in die aangifte niet aangekruist dat er sprake was van een buitenlands aanmerkelijk belang. (…) De aangifte is daarna door Hertogs ingediend. De gegevens in deze aangifte weken niet af van de gegevens zoals die in al de jaren daarvoor sinds 1999 waren opgegeven. Er was niets veranderd. In al die jaren is evenmin opgave gedaan van het aanmerkelijk belang. (…) Het jaar 2001 was ook het eerste jaar dat het nieuwe boxensysteem was ingevoerd. (…)

Mijn echtgenote en ik zijn sinds 1993 in het bezit van de aandelen in N.V. A Ik beschik over 50% van de aandelen. Medio jaren negentig is deze N.V. in een faillissement geraakt. Deze N.V. was op dat moment in een gerechtelijke procedure verwikkeld met Vereniging B. Na dat faillissement kon ik toen na homologatie de vordering van N.V. A op Vereniging B realiseren. Ik was toen weer heer en meester van de vordering. Ik heb daarna zelfstandig de procedure tegen Vereniging B doorgezet. Tijdens de hierop volgende jarenlange procedure hebben wij veel kosten gemaakt, ongeveer € 200.000 tot € 300.000, waaronder onder meer advieskosten. De kosten voor het overnemen van deze vordering uit het faillissement bedroegen ongeveer fl. 90.000. Jarenlang is in verband met deze vordering door ons geld betaald, omdat in N.V. A geen geldmiddelen zaten. Uiteindelijk heb ik de procedure gewonnen, waarna wij een bedrag van fl. 760.000 hebben ontvangen. Ik zag dat bedrag als terugbetaling van al onze investeringen in N.V. A (…)

Ik heb in de aangiften vermogensbelasting ook opgegeven dat er sprake was van een vordering van ongeveer fl. 800.000 à fl. 900.000. Die vordering was verder niet uitgesplitst. Daar werd in al die jaren ook niet om gevraagd door de fiscus. In de aangiften over de aan 2001 voorafgaande jaren is vanaf 1999 de vordering tegen dit bedrag ook telkens in de aangifte vermogensbelasting opgenomen. (…)

Ik had ten tijde van de aangifte veel informatie niet meer voorhanden. De hierop betrekking hebbende geldleningsovereenkomst tussen mij en N.V. A is verloren gaan. Ik heb mijn adviseur destijds niet veel informatie kunnen verstrekken. Ik beschik nu wel weer over stukken die de door mij gedane investeringen onderbouwen. Die stukken heb ik van de FIOD. Het bewijs van homologatie is nu boven water. (…)

We leefden in de veronderstelling dat met de ontvangst van het bedrag van fl. 760.000 het door ons geïnvesteerde geld terug werd betaald.”

Het hof constateert dat verdachte – zowel gedurende de gehele belastingprocedure, die is uitgemond in de uitspraak van de belastingkamer van het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 18 november 2010, 09/00655, ECLI:NL:GHSHE:2010:BP7293, als tijdens onderhavige strafprocedure – heeft gepersisteerd bij de stelling dat het door hem en de echtgenote van verdachte, op 9 februari 2001 ontvangen bedrag van fl. 760.000 de terugbetaling betrof van een vordering van hem en zijn echtgenote op N.V. A tot minstens dit bedrag. Blijkens onder meer verdachtes verklaring ter terechtzitting in hoger beroep is hij van mening dat hij en zijn echtgenote een vordering hadden op N.V. A Deze vordering is volgens verdachte ontstaan doordat hij en zijn vrouw de kosten van de overname van de vordering op Vereniging B uit het faillissement van N.V. A, alsmede de zeer kostbare jarenlange civiele procedure die N.V. A heeft moeten voeren om de vordering van N.V. A op Vereniging B tot uitbetaling te zien komen, hebben moeten financieren.

Onder deze omstandigheden acht het hof aannemelijk, dat verdachte (en zijn echtgenote) een vordering hadden op N.V. A uit hoofde van de financiering door hen van N.V. A voor de procedure tegen Vereniging B. Hierbij wordt – ten overvloede – overwogen, dat ook de belastingkamer van het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch onder 4.23 in bovenvermelde uitspraak reeds heeft geoordeeld in die zin. Het hof is dan ook van oordeel, dat verdachte op het moment van indienen van de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 2001 redelijkerwijs mocht menen dat de wijze waarop hij deze aangifte deed, toelaatbaar was, nu hij het van N.V. A. ontvangen geldbedrag van fl. 760.000 beschouwde als een terugbetaling van eerder door hem en zijn echtgenote aan de vennootschap geleend geld (Hoge Raad 6 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BQ8596, rov. 7.3).

De omstandigheid dat over de precieze omvang van de vordering van verdachte (en zijn echtgenote) op N.V. A wellicht discussie mogelijk was en het feit dat verdachte in de door hem met betrekking tot de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 2001 gevoerde belastingprocedure er niet in is geslaagd het volledige bedrag van de door hem voorgestane hoogte van de vordering op N.V. A aannemelijk te maken, doet aan het oordeel dat verdachte de aangifte heeft mogen invullen zoals hij heeft gedaan niet af.

Voorts overweegt het hof als volgt. Het feit, dat verdachte op het voorblad niet heeft aangekruist dat aangifteblad 4 zou moeten worden meegezonden strekt op zich niet ertoe dat te weinig belasting werd geheven. Immers, het feit dat verdachte wel een aanmerkelijk belang had in N.V. A brengt niet met zich dat hij inkomsten uit aanmerkelijk belang had genoten. Bovendien hecht het hof geloof aan de verklaring van verdachte dat hij zijn aandelenbezit sinds 1999 nimmer in zijn aangiften heeft vermeld en dat dat de reden is dat zijn aanmerkelijk belang abusievelijk evenmin in de aangifte over 2001 is vermeld. Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat niet bewezen is dat verdachte met (voorwaardelijk) opzet op het voorblad niet heeft aangekruist dat aangifteblad 4 moest worden meegezonden.

Gelet op het vorenoverwogene is het hof van oordeel dat verdachte niet kan worden verweten dat hij de in de tenlastelegging genoemde aangifte opzettelijk onjuist zou hebben gedaan, ook niet in voorwaardelijke zin. Evenmin acht het hof, gelet op het vorenoverwogene, bewezen dat de aangifte ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven. Mitsdien moet verdachte van het ten laste gelegde onder 1 worden vrijgesproken.

Feit 3 (bedrieglijke bankbreuk)

Vrijspraak feit 3 eerste gedachtestreepje

Met betrekking tot het ten laste gelegde onder 3, in het bijzonder de onder het eerste gedachtestreepje bedoelde vordering op BV X en BV Y van in totaal € 217.500, constateert het hof dat het dossier een drietal ‘overeenkomsten van geldlening’ aan bedoelde vennootschappen bevat. Slechts één van deze drie overeenkomsten, waarin alleen de echtgenote van verdachte als schuldeiser is vermeld, is daadwerkelijk bekrachtigd met een handtekening van de van die overeenkomst deel uitmakende partijen. In de twee overige overeenkomsten – verder niet voorzien van enige handtekening – wordt verdachte (onder meer) als schuldeiser genoemd.

Verdachte heeft dienaangaande ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat weliswaar in een e-mailbericht d.d. 5 december 2006 melding wordt gemaakt van het opstellen van een geldlening ten bedrage van € 217.500 op naam van verdachte en een concept van die overeenkomst in de bijlage van dat bericht aan hem is toegezonden, doch hij nimmer met de voorwaarden van deze lening aan BV X en BV Y akkoord is gegaan en derhalve ook nooit sprake is geweest van een vordering van verdachte op deze vennootschappen tot een bedrag € 217.500. Aldus verdachtes verklaring in hoger beroep betrof het hier een geldlening van NV S en niet van verdachte aan bedoelde vennootschappen. Het hof stelt vast dat uit het dossier blijkt dat uit een rechtshulpverzoek is gebleken dat op 2 juni 2006 van de Dexiabankrekening van NV S en/of NV T een bedrag van € 200.000 is overgemaakt naar de bankrekening van BV Y.

Onder de hiervoor genoemde omstandigheden is sprake van zodanige twijfel over het daadwerkelijk bestaan van een geldvordering op bedoelde vennootschappen op naam van verdachte tot een bedrag zoals ten laste gelegd, dat het hof het bestaan van een zodanige vordering niet bewezen acht. Mitsdien dient verdachte van hetgeen hem in dit verband onder 3 is tenlastegelegd te worden vrijgesproken.

Onderdeel A.

Verdachte is op 19 september 2006 in staat van faillissement verklaard. Op 17 oktober 2007 heeft mr. H in de hoedanigheid van curator in het faillissement van verdachte aangifte gedaan bij de FIOD/ECD ter zake van onder meer bedrieglijke bankbreuk door verdachte. In bedoelde aangifte maakte de curator melding van de volgende zaken, te weten:

• verdachte heeft in strijd met de waarheid van het begin af aan stellig beweerd over geen enkel actief te beschikken;
• verdachte blijkt voor 50% eigenaar te zijn van een woning in Kaprun die hij kort voor het faillissement samen met zijn echtgenote heeft gekocht voor € 900.000. De aankoopprijs is voldaan door betaling van € 280.000 terwijl voor € 620.000 een bestaande hypotheek is overgenomen.
• Voorts heeft verdachte voor en na het faillissement bij voortduring gebruik gemaakt van een rekening bij de Raiffeisenbank in Kaprun. Van deze rekening zijn met name € 250.000 op een Nederlandse rekening van de echtgenote van verdachte betaald, alsmede € 250.000 op naam van betrokkene 1, de partner van de zoon van verdachte;
• (…)
• verdachte heeft het bestaan van een overeenkomst verzwegen op basis waarvan zijn echtgenote aan hem € 235.000 verschuldigd is, zij het dat deze vordering eerst opeisbaar is op het moment dat verdachte 65 jaar wordt.

Blijkens een concept crediteurenlijst d.d. 30 maart 2007 afkomstig van curator mr. H bedroeg het totaal van de vorderingen in het faillissement van verdachte € 5.085.367,68.

Bij brief d.d. 9 mei 2007 heeft de curator mr. H melding gemaakt van het feit dat verdachte zich in het eerste gesprek met de curator van 21 september 2006 heeft laten ontvallen dat niemand zijn vermogen dan wel zijn vermogensbestanddelen zou kunnen achterhalen. Blijkens de inhoud van een op dit gesprek volgende aan verdachte gerichte brief d.d. 28 september 2006 heeft de curator verdachte erop gewezen dat hij omtrent de activa en passiva van zijn privé-vermogen volledige openheid van zaken dient te geven en heeft de curator verdachte alsnog in de gelegenheid gesteld om aan de curator zijn bezittingen op gedetailleerde wijze kenbaar te maken.

Verdachte heeft bij brief d.d. 19 oktober 2006 aan de curator kenbaar gemaakt als bezitting niets meer op zijn naam te hebben staan.

Met betrekking tot de in de aangifte d.d. 17 oktober 2007 genoemde rekening bij de Raiffeisenbank wijst curator mr. H in genoemde brief d.d. 9 mei 2007 er onder meer op – voor zover hier van belang – dat deze rekening op naam van verdachte staat en op deze rekening op 19 oktober 2006 een bedrag van € 500.000 is bijgeschreven, hetgeen wordt bevestigd door een van het dossier deel uitmakend rekeningoverzicht van genoemde rekening bij de Raiffeisenbank lopend van 8 september 2006 tot 12 maart 2007, waarin de naam van de echtgenote van verdachte niet als mederekeninghouder wordt genoemd en melding wordt gemaakt van het bijschrijven van genoemd bedrag op 19 oktober 2006.

In het uittreksel uit het Kadaster van Kaprun (Oostenrijk) d.d. 7 februari 2007 worden verdachte en de echtgenote van verdachte vermeld als zijnde de eigenaren van het onroerend goed aan de adres in Kaprun. Genoemd pand is blijkens de door zowel verdachte als de echtgenote van verdachte ondertekende koopovereenkomst d.d. 8 september 2006 gekocht voor een bedrag van € 900.000. Verdachte heeft zowel ter terechtzitting in eerste aanleg als ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 9 september 2014 erkend mede-eigenaar te zijn van genoemde woning.

Bij overeenkomst “Akte schuldigerkenning, tevens akte van cessie, alsmede verplichting tot medewerking aan zekerheidstelling” d.d. 29 april 2005, met als ondergetekenden

BV B, verdachte en de echtgenote van verdachte, is vastgesteld dat verdachte en de echtgenote van verdachte op B.R. Bedding B.V. een vordering hebben van in totaal € 469.700. Blijkens de inhoud van deze overeenkomst hebben verdachte en de echtgenote van verdachte voorts overeenstemming bereikt over de verkoop door verdachte aan de echtgenote van verdachte van verdachtes deel in deze in onverdeelde eigendom aan beiden toebehorende vordering op BV B ad € 469.700, waarbij de echtgenote van verdachte de koopsom van dit gedeelte van de vordering, te weten € 235.000, schuldig blijft aan verdachte tot de eerste werkdag van de maand waarin verdachte de 65-jarige leeftijd bereikt. Verdachte heeft zowel ter terechtzitting in eerste aanleg, als ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 9 september 2014 het bestaan van deze vordering op zijn echtgenote de echtgenote van verdachte niet ontkend.

Onderdeel B.

Ten aanzien van hetgeen de verdediging heeft aangevoerd met betrekking tot de rekening bij de Raiffeisenbank in Kaprun overweegt het hof dat dit verweer feitelijke grondslag ontbeert en mitsdien reeds om deze reden wordt verworpen.

Ten aanzien van verdachtes aandeel in het eigendomsrecht van de woning in Kaprun heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat niet kan worden bewezen dat verdachte opzettelijk dit aandeel niet aan de boedel heeft verantwoord c.q. aan de boedel heeft onttrokken en verdachte mitsdien van dit onderdeel van de tenlastelegging dient te worden vrijgesproken.

Dienaangaande is door de verdediging aangevoerd dat verdachte zich niet ervan bewust is geweest dat het op zijn weg lag om de curator van dit aandeel in het eigendomsrecht op de hoogte te stellen, nu deze woning in zijn geheel was gefinancierd door de echtgenote van verdachte en verdachte om die reden meende dat zij zich bij voorrang op deze woning zou kunnen en mogen verhalen en deze woning aldus niet in de boedel terecht zou komen.

Het hof overweegt dienaangaande dat verdachte, na op 28 september 2006 door de curator uitdrukkelijk te zijn gewezen op het geven van volledige openheid van zaken omtrent zijn privé-vermogen, per brief van 19 oktober 2006 aan de curator heeft kenbaar gemaakt geen enkele bezitting op zijn naam te hebben staan. Ondanks het feit dat de koopovereenkomst van de woning in Kaprun nog nauwelijks een maand eerder was gesloten heeft verdachte toch geen aanleiding gezien om van zijn aandeel in het eigendomsrecht van deze woning melding te maken bij de curator.

Het hof wijst in dit verband er voorts op dat de schulden in het faillissement zeer omvangrijk waren, volgens opgaaf van de curator meer dan € 5.000.000.

In de gegeven omstandigheden had het op zijn minst op de weg van verdachte gelegen om van dit aandeel in het eigendomsrecht van de woning in Kaprun melding te maken bij de curator en te verifiëren of de reden waarom hij van mening was dat dit aandeel niet aan de boedel toebehoorde juridisch juist was.

Nu verdachte, ondanks de op hem rustende verplichting om een volledig inzicht te geven in zijn privévermogen, bewust ervoor heeft gekozen de curator niet in te lichten over zijn eigendomsrecht in de woning in Kaprun en verdachte voorts ook geen navraag heeft gedaan of de door hem gestelde beweegredenen om zulks niet te doen juist waren, heeft verdachte welbewust de aanmerkelijk kans aanvaard dat door het niet opgeven van zijn aandeel in het eigendomsrecht van de woning in Kaprun ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers, baten niet werden verantwoord en/of goederen aan de boedel werden onttrokken.

Het hof verwerpt het verweer.

Ten aanzien van de vordering van verdachte op de echtgenote van verdachte ten bedrage van € 235.000 heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat deze vordering kort vóór het faillissement is verrekend met een vordering van de echtgenote van verdachte en derhalve – zo begrijpt het hof – niet (meer) tot de boedel behoorde.

Het hof overweegt dienaangaande dat verdachte eerst in hoger beroep, zonder nadere onderbouwing, heeft verklaard dat onderhavige vordering op de echtgenote van verdachte zou zijn verrekend met een vordering van de echtgenote van verdachte op verdachte. Die verrekening zou bovendien – aldus de verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep – ruimschoots vóór aanvang van het faillissement hebben plaatsgevonden.

Genoemde omstandigheden in aanmerking genomen acht het hof niet aannemelijk dat sprake zou zijn geweest van een verrekening van vorderingen zoals door de verdediging bepleit.

Voor wat betreft het door de verdediging in verband met onderhavige vordering gevoerde opzetverweer overweegt het hof dat verdachte hoewel hij door de curator uitdrukkelijk is gewezen op het geven van volledige openheid van zaken omtrent zijn privévermogen, verdachte desondanks per brief van 19 oktober 2006 aan de curator heeft kenbaar gemaakt geen enkele bezitting op zijn naam te hebben staan.

Het hof wijst in dit verband er voorts op dat de schulden in het faillissement zeer omvangrijk waren, volgens opgaaf van de curator meer dan € 5.000.000.

In de gegeven omstandigheden had het op zijn minst op de weg van verdachte gelegen van onderhavige vordering melding te maken bij de curator en te verifiëren of aan deze ten tijde van het faillissement nog niet opeisbare doch verder in de toekomst wél opeisbare vordering, enige betekenis respectievelijk waarde toekwam.

Nu verdachte, ondanks de op hem rustende verplichting om een volledig inzicht te geven in zijn privévermogen, bewust ervoor heeft gekozen bij de curator van bedoelde omvangrijke vordering op de echtgenote van verdachte geen melding te maken en verdachte voorts ook geen navraag heeft gedaan of door hem gestelde beweegredenen om deze vordering niet te verantwoorden juist waren, heeft verdachte welbewust de aanmerkelijk kans aanvaard dat hierdoor ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers baten niet werden verantwoord en/of goederen aan de boedel werden onttrokken.

Het hof verwerpt het verweer in al zijn onderdelen.

Bewezenverklaring

Feit 3: Bedrieglijke bankbreuk, meermalen gepleegd.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden, waarvan 10 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar.

Lees hier de volledige uitspraak.

Verzoek tot wraking in WAHV-zaak toegewezen: vertegenwoordiger OM was tezamen met raadsheer & griffier in de zittingszaal aanwezig voordat zaak werd uitgeroepen. Hierdoor gelegenheid geweest tot vooroverleg, voldoende om de schijn van vooringenomenheid te wekken.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 26 augustus 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:6715 

Standpunt gemachtigde

Gemachtigde van verzoeker constateert dat voor aanvang van de behandeling van de WAHV-zaak de gemachtigde van het openbaar ministerie reeds plaats had genomen in de zittingszaal. De deuren van de zittingszaal waren gesloten en hij, de gemachtigde van de verzoekster, bevond zich nog op de gang. Deze gang van zaken wekt de schijn van partijdigheid. Bij een correcte gang van zaken zou de gemachtigde van het openbaar ministerie zich ook op de gang bevinden en zouden zij gezamenlijk tot de zittingszaal worden toegelaten. Nu bestaat de mogelijkheid dat buiten de aanwezigheid van de gemachtigde van de verzoekster over de zaak inhoudelijk tussen de raadsheer en de gemachtigde van het openbaar ministerie overleg wordt gepleegd. Dit is in strijd met het uitgangspunt dat een rechter onpartijdig dient te zijn.

Dat het zich inderdaad voordoet dat een rechter vooraf overlegt met de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie blijkt uit een eerder wrakingszaak bij de rechtbank Oost-Brabant d.d. 11 juli 2014. In die zaak is het verzoek tot wraking toegewezen omdat voorafgaand overleg was geweest op het moment dat de rechter en de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie in de zittingszaal aanwezig waren en andere partij niet.

Beoordeling wrakingskamer

De Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften kent eigen procesregels die worden aangevuld door procesregels uit het bestuursrecht.

Om elke schijn van partijdigheid van de rechter te voorkomen is het in bestuursrechtelijke procedures gebruikelijk dat geen van de betrokken partijen in de zittingszaal plaatsneemt voordat de zaak wordt uitgeroepen, ook als een van de partijen een zogenaamde repeat-player betreft, een partij die veelal in meerdere zaken op één zitting betrokken is. Hierbij valt te denken aan de belastinginspecteur in belastingzaken en de vertegenwoordiger van het UWV in uitkeringszaken. De wrakingskamer is er mee bekend dat beide genoemde betrokkenen niet plaatsnemen in de zittingszaal voordat de zaak is uitgeroepen en tussentijds de zaal verlaten indien de behandeling van één zaak tot een einde is gekomen. Ook in het civiele recht is zulks gebruikelijk, waarbij de wrakingskamer refereert aan de vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming die ook na de afronding van de behandeling in iedere afzonderlijke zaak de zaal verlaat en eerst samen met de overige partijen de zittingszaal weer binnenkomt. De ratio van dit gebruik is dat de schijn vermeden wordt dat de rechter mogelijk buiten tegenwoordigheid van één der (wel verschenen) partijen de zaak voorbespreekt met desbetreffende procespartij.

In de onderhavige WAHV-zaak was de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie tezamen met de raadsheer en de griffier in de zittingszaal aanwezig voordat de zaak werd uitgeroepen. De deuren van de zittingszaal waren gesloten. De gemachtigde van verzoekster wachtte buiten de zittingszaal tot de zaak tegen verzoekster werd uitgeroepen.

In deze zaak is er, anders dan in de door de gemachtigde aangehaalde wrakingszaak bij de rechtbank Oost-Brabant, geen concrete aanwijzing dat er vooraf overleg is geweest tussen de raadsheer en de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie, doch nu noch de betreffende raadsheer, noch de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie zich daarover hebben uitgelaten, kan de wrakingskamer evenmin vaststellen dat daarvan geen sprake is geweest. Nu de gelegenheid tot vooroverleg er wel degelijk is geweest is dat voldoende om de schijn van vooringenomenheid te wekken. Bij verzoekster kon de objectief gerechtvaardigde vrees ontstaan dat de raadsheer jegens haar een vooringenomenheid koestert.

Dit leidt tot het oordeel, mede uit oogpunt van helderheid voor de rechtspraktijk, dat het verzoek tot wrakingvan de raadsheer dient te worden toegewezen.

Het gerechtshof (wrakingskamer) wijst het verzoek tot wraking toe.

Lees hier de volledige uitspraak.

Zie ook:

• Wrakingsverzoek afgewezen: enkele feit dat de rechter & vertegenwoordiger van de OvJ (enige tijd) buiten aanwezigheid van verzoeker samen in de zittingszaal waren, is onvoldoende grond voor wraking 

Toeslagfraude

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 17 oktober 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:7912

Verdachte heeft gedurende een periode van 2,5 jaar de Belastingdienst op onrechtmatige wijze bewogen ruim 1,8 miljoen kinderopvangtoeslag (KOT) uit te keren, waarvan een deel ten onrechte. Verdachte heeft hiertoe 103 valse aanvragen KOT opgemaakt en ingediend bij de Belastingdienst. Daarnaast heeft hij valse contracten tussen het gastouderbureau en gastouders en valse jaaroverzichten gastouderopvang opgemaakt. Tenslotte heeft verdachte een gewoonte gemaakt van het witwassen van de uitgekeerde toeslagen. Het hof rekent het verdachte in hoge mate aan dat hij door middel van zijn gastouderbureau, dat niet geregistreerd was en niet voldeed aan de wettelijke voorschriften, als intermediair naar buiten trad als een persoon met kennis van zaken om vervolgens misbruik te maken van het vertrouwen van de bij hem ingeschreven vraag- en gastouders. Uit het dossier blijkt dat verdachte met enige regelmaat actief bij vraagouders aanstuurde op het aanvragen van kinderopvangtoeslag met terugwerkende kracht, zonder hen daarbij op de hoogte te stellen van de daaraan verbonden voorwaarden en de mogelijke financiële risico’s die het doen van onjuiste aanvragen zouden kunnen hebben.

Het hof bevestigt het vonnis van de rechtbank met uitzondering van de strafoplegging.

Het hof ziet aanleiding om de door de rechtbank opgelegde straf te matigen en veroordeelt verdachte tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden en een werkstraf van 240 uren.

Lees hier de volledige uitspraak.

Belastingfraude begaan door een rechtspersoon & valsheid in geschrifte

Gerechtshof Amsterdam 10 september 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:3996

Omvang van het hoger beroep en grondslag van de tenlastelegging

De raadsman heeft voor alles aangevoerd dat de rechtbank in eerste aanleg ten onrechte wijzigingen van de tenlastelegging heeft toegestaan, hetgeen, zo begrijpt het hof, in hoger beroep geredresseerd zou moeten worden.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het hoger beroep zich blijkens de appelakte richt tegen het eindvonnis en niet tegen de tussenbeslissingen van de rechtbank ter zake van de vorderingen tot wijziging van de tenlastelegging van de officier van justitie in eerste aanleg, zodat deze, zo begrijpt het hof, thans onherroepelijk zijn.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

In de appèlakte is slechts opgenomen dat de verdediging hoger beroep heeft ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank Amsterdam van 27 augustus 2012. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad echter dient voor het oordeel of het hoger beroep mede is ingesteld tegen tussenbeslissingen niet slechts acht te worden geslagen op de inhoud van de akte van hoger beroep, maar is tevens van belang of door of namens de verdachte in hoger beroep over die beslissingen is geklaagd.

Het hoger beroep richt zich, blijkens de appelschriftuur die namens de verdachte is ingediend en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, mede tegen de beslissingen van de rechtbank ten aanzien van de vorderingen tot wijziging van de tenlastelegging. Gelet hierop liggen in hoger beroep deze beslissingen mede ter toetsing voor. Nu de zogenoemde voorvragen van artikel 348 Sv moeten worden onderzocht en beslist op de grondslag van de tenlastelegging, dient als eerste vastgesteld te worden of de door het Openbaar Ministerie gevorderde wijzigingen van de tenlastelegging al dan niet ten onrechte zijn toegewezen.

De wijzigingen van de tenlastelegging in eerste aanleg

Ter terechtzitting in eerste aanleg van 13 augustus 2012 heeft de rechtbank de door de officier van justitie ingediende vorderingen tot wijziging van de tenlastelegging toegewezen. De tenlastelegging is daardoor gewijzigd door kort gezegd toevoeging van:

1.) de zinsnede dat rechtspersoon 1 als rechtsopvolger van de rechtspersoon 2 en/of als zichzelf zou hebben opgetreden (1 primair en 2 primair en subsidiair, alsmede opgenomen in het toegevoegde feit onder 1 subsidiair);

2.1) 1 subsidiair, waarbij ten laste wordt gelegd het door een of meer rechtspersonen in vereniging en/of alleen valselijk gebruiken en/of doen afleveren en/of voorhanden hebben van een of meer valse en/of vervalste geschriften;

3.) het door rechtspersoon 1 in vereniging met een of meer anderen valselijk (doen) opmaken of vervalsen van facturen uit 2006 respectievelijk 2005, met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken (1 subsidiair en 2 primair en subsidiair);

4.) de zinsnede dat rechtspersoon 1 niet een juiste administratie heeft laten en/of doen voeren (2 subsidiair).

Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep primair op het standpunt gesteld, dat de vorderingen tot wijziging van de tenlastelegging in eerste aanleg afgewezen hadden moeten worden, omdat deze zouden leiden tot partiële niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.

Het hof zal dit deel van het verweer hierna onder “Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie” bespreken, nu het door de raadsman genoemde bezwaar op zichzelf niet tot afwijzing van een vordering tot wijziging van de tenlastelegging behoeft te leiden. Hetzelfde geldt voor de stelling van de raadsman dat er na wijziging van de tenlastelegging sprake is van eendaadse samenloop tussen het opstellen van valse facturen en het niet op een juiste wijze voeren van een administratie.

De raadsman heeft voorts gesteld dat in eerste aanleg onjuiste beslissingen zijn genomen door de wijzigingen van de tenlastelegging toe te wijzen, en wel, zo begrijpt het hof, om de volgende redenen:

1. door in de tenlastelegging rechtspersoon 1 als zelfstandig pleger van het niet voldoen aan de fiscale verplichtingen van de rechtspersoon 2 op te voeren, worden twee verschillende feiten gecreëerd ten aanzien van twee verschillende rechtssubjecten. De rechtspersoon 2 en rechtspersoon 1 zijn immers twee afzonderlijke entiteiten;
2. het ter raadpleging beschikbaar stellen van valse of vervalste bescheiden aan de Belastingdienst (feit 1 subsidiair) is niet hetzelfde feit als het gebruikmaken, afleveren en voorhanden hebben van deze stukken (feit 1 primair). Er is sprake van een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en in de gedragingen van de verdachte. Ook is er geen sprake van gelijktijdigheid nu naast het moment van het ter raadpleging beschikbaar stellen ook het verwerken van de facturen in de administratie en het voorhanden hebben van die facturen in die administratie ten laste wordt gelegd;
3. het ‘zelfstandig vervalsen’ (feit 1 meer subsidiair en feit 2 subsidiair) betreft een ander feit dan ‘het als feitelijk leidinggever betrokken zijn bij het vervalsen door een rechtspersoon’ (1 subsidiair en 2 primair).

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich dienaangaande op het standpunt gesteld dat

1.) rechtspersoon 1 als rechtsopvolger van de rechtspersoon 2 dient te worden aangemerkt. Bepalend is de maatschappelijke realiteit, te weten de onveranderde activiteiten van de rechtspersoon 2, na wijziging van de rechtsvorm en het aanblijven van de verdachte als feitelijk leidinggever;

2. en 3.) er geen sprake is van een ander feit ten opzichte van de eerdere tenlastelegging na doorvoering van de gevorderde wijzigingen. Het gaat (nog) steeds om hetzelfde feitelijk handelen.

Oordeel van het hof

Artikel 313, tweede lid, Sv, staat geen wijzigingen van de tenlastelegging toe wanneer als gevolg daarvan niet langer sprake is van tenlastelegging van hetzelfde feit als bedoeld in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht (Sr). Als door de Hoge Raad verduidelijkt (HR 1 februari 2011, LJN BM9102, HR 6 maart 2012, NJ 2012/448), dient ter beantwoording van de vraag of er na wijziging al dan niet nog sprake is van ‘hetzelfde feit’ in de zin als hiervoor bedoeld, de mate van verwantschap tussen de verschillende delictsomschrijvingen te worden onderzocht en het verband tussen de verweten gedragingen, waarbij relevant is de juridische aard van de feiten en de gedraging van de verdachte. Van belang is vooral of de wijziging al dan niet leidt tot hetzelfde feitencomplex dat de officier van justitie voor ogen stond bij het opstellen van de tenlastelegging.

Het hof constateert dat de gevorderde wijzigingen enerzijds betrekking hebben op de rol en/of de hoedanigheid van de daarin genoemde (rechts)personen in het vervolgde feitencomplex. Wat daarvan verder ook zij – en het hof komt in dit arrest nog terug op de rol van eigenaar rechtspersoon 1, rechtspersoon 1 en de rechtspersoon 2 in deze en hoe deze (rechts)personen en hun rollen ieder voor zich en ten opzichte van elkaar moeten worden geduid – bezien in het hiervoor weergegeven toetsingskader is er naar het oordeel van het hof geen sprake van dat de desbetreffende wijzigingen tenlastelegging van een ander feit in de zin van artikel 68 Sr tot gevolg hebben.

Wat de overige wijzigingen betreft, deze leiden weliswaar tot het mede ten laste leggen van andere strafbare feiten in die zin dat het te vervolgen feitencomplex mede onder één of meer andere delictsomschrijvingen wordt gebracht, maar dit leidt niet tot tenlastelegging van een ander feit in de zin van artikel 68 Sr. Zoals overigens ook door de raadsman zelf – terecht – is betoogd in een ander verband, is hier steeds sprake van tenlastelegging ter zake van eenzelfde feitencomplex en dezelfde gedragingen als aanvankelijk door de steller van de tenlastelegging bedoeld. Er is voorts geen sprake van in dit kader relevante verschillen in de door de verschillende delictsomschrijvingen te beschermen rechtsgoederen en de strafbedreigingen die aan die delictsomschrijvingen zijn gekoppeld, zodat het bepaalde in artikel 313, tweede lid, Sv aan toewijzing van de gevorderde wijzigingen niet in de weg staat.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen in eerste aanleg terecht zijn toegewezen en dat de tenlastelegging zoals die door de rechtbank is vastgesteld ook in hoger beroep de grondslag van deze zaak vormt.

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

• Eerste ontvankelijkheidsverweer (het onder 1 subsidiair ten laste gelegde)

De raadsman heeft bepleit dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van de verdachte ten aanzien van het (na wijziging van de tenlastelegging in eerste aanleg) onder 1. subsidiair ten laste gelegde. Hetgeen daar, kort gezegd, als handelen in strijd met het bepaalde in artikel 225, tweede lid, Sr ten laste is gelegd, valt ook onder de fiscale strafbepalingen die zijn opgenomen in artikel 69, eerste en tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR). In een dergelijk geval staat artikel 69, vierde lid, AWR vervolging (ook) ter zake van artikel 225, tweede lid, Sr niet toe, aldus de raadsman.

Het hof stelt op grond van de tenlastelegging en de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting vast dat de verdachte – teruggebracht tot de essentie en voor zover van belang voor de bespreking van dit verweer – wordt verweten in enigerlei vorm betrokken te zijn geweest bij het al dan niet opzettelijk aan de Belastingdienst ter beschikking stellen van valse facturen.

Dit is strafbaar gesteld bij artikel 68, eerste lid, aanhef en onder c., juncto artikel 69, tweede lid, van de AWR en kan derhalve op grond van deze bepalingen strafrechtelijk worden vervolgd. Artikel 69, vierde lid, van de AWR bepaalt dat in dat geval strafvervolging op grond van artikel 225, tweede lid, Sr, is uitgesloten. De strekking van deze bepaling is – kort samengevat – dat de wetgever niet heeft gewild dat fiscaal strafrechtelijke waarborgen kunnen worden omzeild door fiscaal strafbare feiten ten laste te leggen als commune delicten. Daarvan is in dit geval echter geen sprake. Integendeel, primair is juist het fiscaal strafbare feit ten laste gelegd. Alleen voor het geval dat zou blijken dat er geen sprake is geweest van een fiscaal strafbaar feit is subsidiair het commune strafbare feit ten laste gelegd. Het hof zag en ziet niet in – anders dan de raadsman in het door hem aangehaalde arrest van dit hof van 7 juli 2011 meent te lezen, welke lezing op een verkeerde interpretatie van dat arrest berust – dat dit in strijd zou zijn met de wet of anderszins niet door de beugel zou kunnen.

Het verweer wordt daarom verworpen.

• Tweede ontvankelijkheidsverweer (het onder 2 primair ten laste gelegde)

De raadsman heeft bepleit dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard in de vervolging van de verdachte ten aanzien van het onder 2 primair ten laste gelegde. Het feitencomplex dat daar als handelen in strijd met het bepaalde in artikel 225, eerste lid, Sr, is ten laste gelegd, is ook strafbaar gesteld bij de hier aan de orde zijnde fiscaal strafrechtelijke bepalingen, zodat ook hier het ten laste leggen van – tevens – de commune strafbepalingen strijdig is met aard en strekking van het verbod van artikel 69, vierde lid, AWR, aldus, zo begrijpt het hof, de raadsman.

Naar het oordeel van het hof biedt de tekst van artikel 69, vierde lid, AWR, geen ruimte voor een uitbreiding van de daar geformuleerde uitsluiting naar vervolging op grond van artikel 225, eerste lid, Sr.

Het verweer wordt daarom verworpen.

Bespreking van diverse gevoerde verweren

• De vereenzelviging van rechtspersoon 1 en de rechtspersoon 2

De raadsman voert, zakelijk weergegeven, aan dat, nu er geen sprake is van vereenzelviging tussen rechtspersoon 1 en de vennootschap onder firma eigenaar rechtspersoon 1 (verder te noemen: de rechtspersoon 2 of uitsluitend: de rechtspersoon 2) – rechtspersoon 1 heeft de rechtspersoon 2 niet opgevolgd, noch op andere wijze rechten en/of verplichtingen van de rechtspersoon 2 overgenomen – het vrijwillig beschikbaar stellen van de boekhouding door rechtspersoon 1 niet zijn grondslag vindt in artikel 47 AWR (dat zich richt tot de direct belastingplichtige). Ook is er geen sprake van een maatschappelijke identiteit tussen rechtspersoon 1 en de rechtspersoon 2.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Ter beoordeling van de vraag of er in de strafrechtelijke context gesproken kan worden van de voortzetting van de niet meer bestaande vennootschap onder firma door de thans gedagvaarde vennootschap – en meer in het bijzonder of rechtspersoon 1 vervolgd en veroordeeld kan worden ter zake van strafbare feiten die mogelijk zijn gepleegd door de rechtspersoon 2 – is bepalend de maatschappelijke realiteit (HR 28 oktober 1980, NJ 1981, 123 en HR 22 februari 2011, NJ 2011/124). Niet doorslaggevend in deze beoordeling is derhalve de (gekozen) civielrechtelijke constructie(s), noch of er formeel (civielrechtelijk) sprake is geweest van rechtsopvolging en/of overdracht van rechten en/of verplichtingen.

Het hof stelt vast dat de bedrijfsactiviteiten van de beide entiteiten, de rechtspersoon 2 (vanaf 2004) en rechtspersoon 1 (vanaf 2008), identiek zijn (geweest) (zakelijk weergegeven betrof het (aanneming van) stukadoorswerkzaamheden) en tevens dat eigenaar rechtspersoon 1 in zijn hoedanigheid van directeur van respectievelijk de rechtspersoon 2 en rechtspersoon 1 aan deze primaire bedrijfsactiviteiten feitelijk leiding heeft gegeven. Ter zitting in eerste aanleg heeft eigenaar rechtspersoon 1 in dit kader verklaard dat hij sinds 2003 een stukadoorsonderneming dreef.

Het hof concludeert op grond van deze feiten dat er in werkelijkheid in ieder geval sinds omstreeks 2004 sprake is geweest van continuering van voornoemde stukadoorsonderneming en dat daarmee vast staat, gelet op deze maatschappelijke realiteit, dat de in 2008 opgerichte nieuwe civielrechtelijke entiteit (rechtspersoon 1) als normadressaat dient te worden gezien van het bepaalde in artikel 47 AWR, ook waar het de niet meer bestaande rechtspersoon 2 betreft. Het enkele feit dat de partner van eigenaar rechtspersoon 1, mevrouw vennoot, medevennoot van de rechtspersoon 2 is geweest en in die hoedanigheid de administratie van de rechtspersoon 2 heeft verzorgd, is onvoldoende om tot een andere conclusie te komen.

Het hof concludeert voorts dat uit het feit dat rechtspersoon 1 aan het verzoek van de Belastingdienst om de litigieuze facturen van de rechtspersoon 2 te verstrekken heeft voldaan, tevens redelijkerwijs kan en dient te worden afgeleid dat de feitelijke gang van zaken (het in 2008 beschikbaar stellen door de zwager van eigenaar rechtspersoon 1, zwager) door rechtspersoon 1. is aanvaard. Dat de ter beschikking gestelde facturen gedateerd zijn voor dat rechtspersoon 1 werd opgericht, doet hieraan niets af.

• Alternatief scenario

De verdediging heeft ten titel van ‘alternatief scenario’ gesteld dat er aanwijzingen te vinden zijn in het dossier op grond waarvan aangenomen zou kunnen worden dat de in de tenlastelegging genoemde facturen door eigenaar rechtspersoon 3 zelf zijn opgesteld op een manier waardoor het zou lijken dat deze door een derde waren vervalst, voor wel door eigenaar rechtspersoon 3 uitgeleend maar niet – naar het hof begrijpt: fiscaal – verantwoord personeel dat ook niet noodzakelijkerwijs bestaan hoeft te hebben uit de personen die in de mandagenregisters van rechtspersoon 4 voorkomen. Gelet hierop zou niet met zekerheid zijn vast te stellen dat de facturen vals zijn.

Het hof begrijpt de door de raadsman in dit verband geschetste gang van zaken aldus dat de verdachte zwart personeel van eigenaar rechtspersoon 3 zou hebben ingeleend dat kennelijk ook nog onder valse namen opereerde, en dat eigenaar rechtspersoon 3 de verdachte hiervoor opzettelijk facturen zou hebben gezonden die op een aantal punten verschillen van de door hem bij regulier ingeleend personeel verstuurde facturen. Dit laatste met de vooropgezette bedoeling om, wanneer de Belastingdienst en/of de FIOD ooit via deze facturen bij eigenaar rechtspersoon 3 terecht zou komen en ter zake om opheldering zou vragen, te kunnen ontkennen dat de facturen van hem afkomstig waren en dat hij zwart personeel in dienst zou hebben en zou uitlenen.

Het hof acht het geschetste scenario, met hetgeen door de raadsman ter zake in zijn pleitnotities is aangevoerd, onvoldoende onderbouwd en ook overigens niet aannemelijk geworden, nu ook in dat geval van rechtspersoon 1 dan wel van eigenaar rechtspersoon 1 als feitelijk leidinggever toch wel verwacht had mogen worden dat namens rechtspersoon 1 iets substantieels aangevoerd had kunnen worden ter zake van de projecten waar deze ingeleende personen dan voor zouden zijn ingeleend en de inkomsten die zij daaruit heeft gegenereerd, hetgeen niet is gebeurd. Voorts blijft onbegrijpelijk waarom rechtspersoon 1 dan wel eigenaar rechtspersoon 1 die stukadoorswerkzaamheden verricht, personeel van een niet-stukadoorsbedrijf zou inlenen. Ook in hoger beroep is hier geen verklaring voor gekomen. Namens rechtspersoon 1 is niemand in hoger beroep verschenen om ter zake wellicht nog enige mondelinge reactie te geven.

De mogelijkheid van het bestaan van het door de raadsman geschetste alternatieve scenario wordt derhalve door het hof verworpen.

• Het opstellen van valse facturen

Het door de raadsman gevoerde verweer dat er geen aanwijzingen zijn dat de valse facturen feitelijk door de verdachte en/of eigenaar rechtspersoon 1 zelf zijn opgesteld, behoeft geen verdere bespreking, nu het hof het plegen van valsheid in geschrift in die zin bewezen acht dat deze stukken in het kader van de bedrijfsvoering van de onderneming waaraan voornoemde eigenaar rechtspersoon 1 feitelijk leiding gaf valselijk zijn opgemaakt.

• Het strekkingsvereiste

De raadsman heeft voorts betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van feit 1 primair dan wel feit 2 subsidiair, nu – kort samengevat – het strekkingsvereiste ontbreekt. Ter onderbouwing en berekening van het nadeel dat de Belastingdienst zou hebben geleden, stellen de FIOD en het Openbaar Ministerie dat de valse facturen dienden om betalingen aan anonieme werknemers te verhullen. Deze aanname vormt de basis voor de berekening van de door de Belastingdienst misgelopen premies werknemersverzekeringen en loonheffing. Uit het dossier, zo stelt de raadsman, komt onvoldoende naar voren dat er (anonieme) werknemers hebben gewerkt voor wie geen premies zijn afgedragen en loonheffing is ingehouden om tot een bewezenverklaring te komen van het strekkingsbestanddeel.

Het hof verwerpt dit verweer, omdat naar het oordeel van het hof sprake is van een onjuiste interpretatie van het “strekkingsvereiste”. De zinsnede "indien het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven" is – blijkens de wetsgeschiedenis – bedoeld om “het niet of te laat doen van de belastingaangifte als misdrijf strafbaar te stellen, indien door die gedraging de te geringe heffing naar redelijke, uit de objectieve omstandigheden af te leiden, verwachting waarschijnlijk is”. Bedoelde strekking kan worden aangenomen "op grond van ervaringsgegevens die tot het oordeel leiden dat het niet (tijdig) doen van aangifte, gezien de effecten die daarvan in het algemeen uitgaan, geschikt is om te bereiken dat onvoldoende belasting wordt geheven".

Het hof is van oordeel dat de bewezenverklaarde feiten – het opzettelijk verstrekken van valse facturen aan de Belastingdienst – bij uitstek geschikt zijn om te bereiken dat onvoldoende belasting wordt geheven. De (geschatte) hoogte van dat nadeel dat in de berekening in document D-88 in het FIOD proces-verbaal is opgenomen, maakt geen deel uit van de bewezenverklaring; het is bedoeld als een handreiking om op basis van de ATV-Richtlijn te beslissen of een zaak al dan niet strafrechtelijk dient te worden vervolgd. In de Richtlijn wordt onder fiscaal nadeel immers verstaan het bedrag aan belasting dat in de onderzoeksperiode vermoedelijk te weinig is of zou zijn geheven, dan wel is of zou zijn betaald indien de inspecteur de aangifte van belanghebbende had gevolgd. Indien op grond van onjuiste gegevens (in de aangifte) een te hoge teruggaaf is verleend, telt die te hoge teruggaaf mee voor het vaststellen van het bedrag van het fiscaal nadeel.

Bewezenverklaring

Feit 1 primair: als degene die verplicht is tot het voor raadpleging beschikbaar stellen van boeken, bescheiden, andere gegevensdragers of de inhoud daarvan, opzettelijk deze in valse vorm voor dit doel beschikbaar stellen, begaan door een rechtspersoon.

Feit 2 primair: valsheid in geschrift, meermalen gepleegd.

Strafoplegging

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het onder 1 primair en onder 2 primair ten laste gelegde veroordeeld tot een geldboete ter hoogte van €20.000.

Het hof veroordeelt de verdachte tot een geldboete van €18.000.

Lees hier de volledige uitspraak.