Verzoek tot wraking in WAHV-zaak toegewezen: vertegenwoordiger OM was tezamen met raadsheer & griffier in de zittingszaal aanwezig voordat zaak werd uitgeroepen. Hierdoor gelegenheid geweest tot vooroverleg, voldoende om de schijn van vooringenomenheid te wekken.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 26 augustus 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:6715 

Standpunt gemachtigde

Gemachtigde van verzoeker constateert dat voor aanvang van de behandeling van de WAHV-zaak de gemachtigde van het openbaar ministerie reeds plaats had genomen in de zittingszaal. De deuren van de zittingszaal waren gesloten en hij, de gemachtigde van de verzoekster, bevond zich nog op de gang. Deze gang van zaken wekt de schijn van partijdigheid. Bij een correcte gang van zaken zou de gemachtigde van het openbaar ministerie zich ook op de gang bevinden en zouden zij gezamenlijk tot de zittingszaal worden toegelaten. Nu bestaat de mogelijkheid dat buiten de aanwezigheid van de gemachtigde van de verzoekster over de zaak inhoudelijk tussen de raadsheer en de gemachtigde van het openbaar ministerie overleg wordt gepleegd. Dit is in strijd met het uitgangspunt dat een rechter onpartijdig dient te zijn.

Dat het zich inderdaad voordoet dat een rechter vooraf overlegt met de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie blijkt uit een eerder wrakingszaak bij de rechtbank Oost-Brabant d.d. 11 juli 2014. In die zaak is het verzoek tot wraking toegewezen omdat voorafgaand overleg was geweest op het moment dat de rechter en de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie in de zittingszaal aanwezig waren en andere partij niet.

Beoordeling wrakingskamer

De Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften kent eigen procesregels die worden aangevuld door procesregels uit het bestuursrecht.

Om elke schijn van partijdigheid van de rechter te voorkomen is het in bestuursrechtelijke procedures gebruikelijk dat geen van de betrokken partijen in de zittingszaal plaatsneemt voordat de zaak wordt uitgeroepen, ook als een van de partijen een zogenaamde repeat-player betreft, een partij die veelal in meerdere zaken op één zitting betrokken is. Hierbij valt te denken aan de belastinginspecteur in belastingzaken en de vertegenwoordiger van het UWV in uitkeringszaken. De wrakingskamer is er mee bekend dat beide genoemde betrokkenen niet plaatsnemen in de zittingszaal voordat de zaak is uitgeroepen en tussentijds de zaal verlaten indien de behandeling van één zaak tot een einde is gekomen. Ook in het civiele recht is zulks gebruikelijk, waarbij de wrakingskamer refereert aan de vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming die ook na de afronding van de behandeling in iedere afzonderlijke zaak de zaal verlaat en eerst samen met de overige partijen de zittingszaal weer binnenkomt. De ratio van dit gebruik is dat de schijn vermeden wordt dat de rechter mogelijk buiten tegenwoordigheid van één der (wel verschenen) partijen de zaak voorbespreekt met desbetreffende procespartij.

In de onderhavige WAHV-zaak was de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie tezamen met de raadsheer en de griffier in de zittingszaal aanwezig voordat de zaak werd uitgeroepen. De deuren van de zittingszaal waren gesloten. De gemachtigde van verzoekster wachtte buiten de zittingszaal tot de zaak tegen verzoekster werd uitgeroepen.

In deze zaak is er, anders dan in de door de gemachtigde aangehaalde wrakingszaak bij de rechtbank Oost-Brabant, geen concrete aanwijzing dat er vooraf overleg is geweest tussen de raadsheer en de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie, doch nu noch de betreffende raadsheer, noch de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie zich daarover hebben uitgelaten, kan de wrakingskamer evenmin vaststellen dat daarvan geen sprake is geweest. Nu de gelegenheid tot vooroverleg er wel degelijk is geweest is dat voldoende om de schijn van vooringenomenheid te wekken. Bij verzoekster kon de objectief gerechtvaardigde vrees ontstaan dat de raadsheer jegens haar een vooringenomenheid koestert.

Dit leidt tot het oordeel, mede uit oogpunt van helderheid voor de rechtspraktijk, dat het verzoek tot wrakingvan de raadsheer dient te worden toegewezen.

Het gerechtshof (wrakingskamer) wijst het verzoek tot wraking toe.

Lees hier de volledige uitspraak.

Zie ook:

• Wrakingsverzoek afgewezen: enkele feit dat de rechter & vertegenwoordiger van de OvJ (enige tijd) buiten aanwezigheid van verzoeker samen in de zittingszaal waren, is onvoldoende grond voor wraking 

Toeslagfraude

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 17 oktober 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:7912

Verdachte heeft gedurende een periode van 2,5 jaar de Belastingdienst op onrechtmatige wijze bewogen ruim 1,8 miljoen kinderopvangtoeslag (KOT) uit te keren, waarvan een deel ten onrechte. Verdachte heeft hiertoe 103 valse aanvragen KOT opgemaakt en ingediend bij de Belastingdienst. Daarnaast heeft hij valse contracten tussen het gastouderbureau en gastouders en valse jaaroverzichten gastouderopvang opgemaakt. Tenslotte heeft verdachte een gewoonte gemaakt van het witwassen van de uitgekeerde toeslagen. Het hof rekent het verdachte in hoge mate aan dat hij door middel van zijn gastouderbureau, dat niet geregistreerd was en niet voldeed aan de wettelijke voorschriften, als intermediair naar buiten trad als een persoon met kennis van zaken om vervolgens misbruik te maken van het vertrouwen van de bij hem ingeschreven vraag- en gastouders. Uit het dossier blijkt dat verdachte met enige regelmaat actief bij vraagouders aanstuurde op het aanvragen van kinderopvangtoeslag met terugwerkende kracht, zonder hen daarbij op de hoogte te stellen van de daaraan verbonden voorwaarden en de mogelijke financiële risico’s die het doen van onjuiste aanvragen zouden kunnen hebben.

Het hof bevestigt het vonnis van de rechtbank met uitzondering van de strafoplegging.

Het hof ziet aanleiding om de door de rechtbank opgelegde straf te matigen en veroordeelt verdachte tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden en een werkstraf van 240 uren.

Lees hier de volledige uitspraak.

Belastingfraude begaan door een rechtspersoon & valsheid in geschrifte

Gerechtshof Amsterdam 10 september 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:3996

Omvang van het hoger beroep en grondslag van de tenlastelegging

De raadsman heeft voor alles aangevoerd dat de rechtbank in eerste aanleg ten onrechte wijzigingen van de tenlastelegging heeft toegestaan, hetgeen, zo begrijpt het hof, in hoger beroep geredresseerd zou moeten worden.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het hoger beroep zich blijkens de appelakte richt tegen het eindvonnis en niet tegen de tussenbeslissingen van de rechtbank ter zake van de vorderingen tot wijziging van de tenlastelegging van de officier van justitie in eerste aanleg, zodat deze, zo begrijpt het hof, thans onherroepelijk zijn.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

In de appèlakte is slechts opgenomen dat de verdediging hoger beroep heeft ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank Amsterdam van 27 augustus 2012. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad echter dient voor het oordeel of het hoger beroep mede is ingesteld tegen tussenbeslissingen niet slechts acht te worden geslagen op de inhoud van de akte van hoger beroep, maar is tevens van belang of door of namens de verdachte in hoger beroep over die beslissingen is geklaagd.

Het hoger beroep richt zich, blijkens de appelschriftuur die namens de verdachte is ingediend en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, mede tegen de beslissingen van de rechtbank ten aanzien van de vorderingen tot wijziging van de tenlastelegging. Gelet hierop liggen in hoger beroep deze beslissingen mede ter toetsing voor. Nu de zogenoemde voorvragen van artikel 348 Sv moeten worden onderzocht en beslist op de grondslag van de tenlastelegging, dient als eerste vastgesteld te worden of de door het Openbaar Ministerie gevorderde wijzigingen van de tenlastelegging al dan niet ten onrechte zijn toegewezen.

De wijzigingen van de tenlastelegging in eerste aanleg

Ter terechtzitting in eerste aanleg van 13 augustus 2012 heeft de rechtbank de door de officier van justitie ingediende vorderingen tot wijziging van de tenlastelegging toegewezen. De tenlastelegging is daardoor gewijzigd door kort gezegd toevoeging van:

1.) de zinsnede dat rechtspersoon 1 als rechtsopvolger van de rechtspersoon 2 en/of als zichzelf zou hebben opgetreden (1 primair en 2 primair en subsidiair, alsmede opgenomen in het toegevoegde feit onder 1 subsidiair);

2.1) 1 subsidiair, waarbij ten laste wordt gelegd het door een of meer rechtspersonen in vereniging en/of alleen valselijk gebruiken en/of doen afleveren en/of voorhanden hebben van een of meer valse en/of vervalste geschriften;

3.) het door rechtspersoon 1 in vereniging met een of meer anderen valselijk (doen) opmaken of vervalsen van facturen uit 2006 respectievelijk 2005, met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken (1 subsidiair en 2 primair en subsidiair);

4.) de zinsnede dat rechtspersoon 1 niet een juiste administratie heeft laten en/of doen voeren (2 subsidiair).

Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep primair op het standpunt gesteld, dat de vorderingen tot wijziging van de tenlastelegging in eerste aanleg afgewezen hadden moeten worden, omdat deze zouden leiden tot partiële niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.

Het hof zal dit deel van het verweer hierna onder “Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie” bespreken, nu het door de raadsman genoemde bezwaar op zichzelf niet tot afwijzing van een vordering tot wijziging van de tenlastelegging behoeft te leiden. Hetzelfde geldt voor de stelling van de raadsman dat er na wijziging van de tenlastelegging sprake is van eendaadse samenloop tussen het opstellen van valse facturen en het niet op een juiste wijze voeren van een administratie.

De raadsman heeft voorts gesteld dat in eerste aanleg onjuiste beslissingen zijn genomen door de wijzigingen van de tenlastelegging toe te wijzen, en wel, zo begrijpt het hof, om de volgende redenen:

1. door in de tenlastelegging rechtspersoon 1 als zelfstandig pleger van het niet voldoen aan de fiscale verplichtingen van de rechtspersoon 2 op te voeren, worden twee verschillende feiten gecreëerd ten aanzien van twee verschillende rechtssubjecten. De rechtspersoon 2 en rechtspersoon 1 zijn immers twee afzonderlijke entiteiten;
2. het ter raadpleging beschikbaar stellen van valse of vervalste bescheiden aan de Belastingdienst (feit 1 subsidiair) is niet hetzelfde feit als het gebruikmaken, afleveren en voorhanden hebben van deze stukken (feit 1 primair). Er is sprake van een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en in de gedragingen van de verdachte. Ook is er geen sprake van gelijktijdigheid nu naast het moment van het ter raadpleging beschikbaar stellen ook het verwerken van de facturen in de administratie en het voorhanden hebben van die facturen in die administratie ten laste wordt gelegd;
3. het ‘zelfstandig vervalsen’ (feit 1 meer subsidiair en feit 2 subsidiair) betreft een ander feit dan ‘het als feitelijk leidinggever betrokken zijn bij het vervalsen door een rechtspersoon’ (1 subsidiair en 2 primair).

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich dienaangaande op het standpunt gesteld dat

1.) rechtspersoon 1 als rechtsopvolger van de rechtspersoon 2 dient te worden aangemerkt. Bepalend is de maatschappelijke realiteit, te weten de onveranderde activiteiten van de rechtspersoon 2, na wijziging van de rechtsvorm en het aanblijven van de verdachte als feitelijk leidinggever;

2. en 3.) er geen sprake is van een ander feit ten opzichte van de eerdere tenlastelegging na doorvoering van de gevorderde wijzigingen. Het gaat (nog) steeds om hetzelfde feitelijk handelen.

Oordeel van het hof

Artikel 313, tweede lid, Sv, staat geen wijzigingen van de tenlastelegging toe wanneer als gevolg daarvan niet langer sprake is van tenlastelegging van hetzelfde feit als bedoeld in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht (Sr). Als door de Hoge Raad verduidelijkt (HR 1 februari 2011, LJN BM9102, HR 6 maart 2012, NJ 2012/448), dient ter beantwoording van de vraag of er na wijziging al dan niet nog sprake is van ‘hetzelfde feit’ in de zin als hiervoor bedoeld, de mate van verwantschap tussen de verschillende delictsomschrijvingen te worden onderzocht en het verband tussen de verweten gedragingen, waarbij relevant is de juridische aard van de feiten en de gedraging van de verdachte. Van belang is vooral of de wijziging al dan niet leidt tot hetzelfde feitencomplex dat de officier van justitie voor ogen stond bij het opstellen van de tenlastelegging.

Het hof constateert dat de gevorderde wijzigingen enerzijds betrekking hebben op de rol en/of de hoedanigheid van de daarin genoemde (rechts)personen in het vervolgde feitencomplex. Wat daarvan verder ook zij – en het hof komt in dit arrest nog terug op de rol van eigenaar rechtspersoon 1, rechtspersoon 1 en de rechtspersoon 2 in deze en hoe deze (rechts)personen en hun rollen ieder voor zich en ten opzichte van elkaar moeten worden geduid – bezien in het hiervoor weergegeven toetsingskader is er naar het oordeel van het hof geen sprake van dat de desbetreffende wijzigingen tenlastelegging van een ander feit in de zin van artikel 68 Sr tot gevolg hebben.

Wat de overige wijzigingen betreft, deze leiden weliswaar tot het mede ten laste leggen van andere strafbare feiten in die zin dat het te vervolgen feitencomplex mede onder één of meer andere delictsomschrijvingen wordt gebracht, maar dit leidt niet tot tenlastelegging van een ander feit in de zin van artikel 68 Sr. Zoals overigens ook door de raadsman zelf – terecht – is betoogd in een ander verband, is hier steeds sprake van tenlastelegging ter zake van eenzelfde feitencomplex en dezelfde gedragingen als aanvankelijk door de steller van de tenlastelegging bedoeld. Er is voorts geen sprake van in dit kader relevante verschillen in de door de verschillende delictsomschrijvingen te beschermen rechtsgoederen en de strafbedreigingen die aan die delictsomschrijvingen zijn gekoppeld, zodat het bepaalde in artikel 313, tweede lid, Sv aan toewijzing van de gevorderde wijzigingen niet in de weg staat.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen in eerste aanleg terecht zijn toegewezen en dat de tenlastelegging zoals die door de rechtbank is vastgesteld ook in hoger beroep de grondslag van deze zaak vormt.

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

• Eerste ontvankelijkheidsverweer (het onder 1 subsidiair ten laste gelegde)

De raadsman heeft bepleit dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van de verdachte ten aanzien van het (na wijziging van de tenlastelegging in eerste aanleg) onder 1. subsidiair ten laste gelegde. Hetgeen daar, kort gezegd, als handelen in strijd met het bepaalde in artikel 225, tweede lid, Sr ten laste is gelegd, valt ook onder de fiscale strafbepalingen die zijn opgenomen in artikel 69, eerste en tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR). In een dergelijk geval staat artikel 69, vierde lid, AWR vervolging (ook) ter zake van artikel 225, tweede lid, Sr niet toe, aldus de raadsman.

Het hof stelt op grond van de tenlastelegging en de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting vast dat de verdachte – teruggebracht tot de essentie en voor zover van belang voor de bespreking van dit verweer – wordt verweten in enigerlei vorm betrokken te zijn geweest bij het al dan niet opzettelijk aan de Belastingdienst ter beschikking stellen van valse facturen.

Dit is strafbaar gesteld bij artikel 68, eerste lid, aanhef en onder c., juncto artikel 69, tweede lid, van de AWR en kan derhalve op grond van deze bepalingen strafrechtelijk worden vervolgd. Artikel 69, vierde lid, van de AWR bepaalt dat in dat geval strafvervolging op grond van artikel 225, tweede lid, Sr, is uitgesloten. De strekking van deze bepaling is – kort samengevat – dat de wetgever niet heeft gewild dat fiscaal strafrechtelijke waarborgen kunnen worden omzeild door fiscaal strafbare feiten ten laste te leggen als commune delicten. Daarvan is in dit geval echter geen sprake. Integendeel, primair is juist het fiscaal strafbare feit ten laste gelegd. Alleen voor het geval dat zou blijken dat er geen sprake is geweest van een fiscaal strafbaar feit is subsidiair het commune strafbare feit ten laste gelegd. Het hof zag en ziet niet in – anders dan de raadsman in het door hem aangehaalde arrest van dit hof van 7 juli 2011 meent te lezen, welke lezing op een verkeerde interpretatie van dat arrest berust – dat dit in strijd zou zijn met de wet of anderszins niet door de beugel zou kunnen.

Het verweer wordt daarom verworpen.

• Tweede ontvankelijkheidsverweer (het onder 2 primair ten laste gelegde)

De raadsman heeft bepleit dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard in de vervolging van de verdachte ten aanzien van het onder 2 primair ten laste gelegde. Het feitencomplex dat daar als handelen in strijd met het bepaalde in artikel 225, eerste lid, Sr, is ten laste gelegd, is ook strafbaar gesteld bij de hier aan de orde zijnde fiscaal strafrechtelijke bepalingen, zodat ook hier het ten laste leggen van – tevens – de commune strafbepalingen strijdig is met aard en strekking van het verbod van artikel 69, vierde lid, AWR, aldus, zo begrijpt het hof, de raadsman.

Naar het oordeel van het hof biedt de tekst van artikel 69, vierde lid, AWR, geen ruimte voor een uitbreiding van de daar geformuleerde uitsluiting naar vervolging op grond van artikel 225, eerste lid, Sr.

Het verweer wordt daarom verworpen.

Bespreking van diverse gevoerde verweren

• De vereenzelviging van rechtspersoon 1 en de rechtspersoon 2

De raadsman voert, zakelijk weergegeven, aan dat, nu er geen sprake is van vereenzelviging tussen rechtspersoon 1 en de vennootschap onder firma eigenaar rechtspersoon 1 (verder te noemen: de rechtspersoon 2 of uitsluitend: de rechtspersoon 2) – rechtspersoon 1 heeft de rechtspersoon 2 niet opgevolgd, noch op andere wijze rechten en/of verplichtingen van de rechtspersoon 2 overgenomen – het vrijwillig beschikbaar stellen van de boekhouding door rechtspersoon 1 niet zijn grondslag vindt in artikel 47 AWR (dat zich richt tot de direct belastingplichtige). Ook is er geen sprake van een maatschappelijke identiteit tussen rechtspersoon 1 en de rechtspersoon 2.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Ter beoordeling van de vraag of er in de strafrechtelijke context gesproken kan worden van de voortzetting van de niet meer bestaande vennootschap onder firma door de thans gedagvaarde vennootschap – en meer in het bijzonder of rechtspersoon 1 vervolgd en veroordeeld kan worden ter zake van strafbare feiten die mogelijk zijn gepleegd door de rechtspersoon 2 – is bepalend de maatschappelijke realiteit (HR 28 oktober 1980, NJ 1981, 123 en HR 22 februari 2011, NJ 2011/124). Niet doorslaggevend in deze beoordeling is derhalve de (gekozen) civielrechtelijke constructie(s), noch of er formeel (civielrechtelijk) sprake is geweest van rechtsopvolging en/of overdracht van rechten en/of verplichtingen.

Het hof stelt vast dat de bedrijfsactiviteiten van de beide entiteiten, de rechtspersoon 2 (vanaf 2004) en rechtspersoon 1 (vanaf 2008), identiek zijn (geweest) (zakelijk weergegeven betrof het (aanneming van) stukadoorswerkzaamheden) en tevens dat eigenaar rechtspersoon 1 in zijn hoedanigheid van directeur van respectievelijk de rechtspersoon 2 en rechtspersoon 1 aan deze primaire bedrijfsactiviteiten feitelijk leiding heeft gegeven. Ter zitting in eerste aanleg heeft eigenaar rechtspersoon 1 in dit kader verklaard dat hij sinds 2003 een stukadoorsonderneming dreef.

Het hof concludeert op grond van deze feiten dat er in werkelijkheid in ieder geval sinds omstreeks 2004 sprake is geweest van continuering van voornoemde stukadoorsonderneming en dat daarmee vast staat, gelet op deze maatschappelijke realiteit, dat de in 2008 opgerichte nieuwe civielrechtelijke entiteit (rechtspersoon 1) als normadressaat dient te worden gezien van het bepaalde in artikel 47 AWR, ook waar het de niet meer bestaande rechtspersoon 2 betreft. Het enkele feit dat de partner van eigenaar rechtspersoon 1, mevrouw vennoot, medevennoot van de rechtspersoon 2 is geweest en in die hoedanigheid de administratie van de rechtspersoon 2 heeft verzorgd, is onvoldoende om tot een andere conclusie te komen.

Het hof concludeert voorts dat uit het feit dat rechtspersoon 1 aan het verzoek van de Belastingdienst om de litigieuze facturen van de rechtspersoon 2 te verstrekken heeft voldaan, tevens redelijkerwijs kan en dient te worden afgeleid dat de feitelijke gang van zaken (het in 2008 beschikbaar stellen door de zwager van eigenaar rechtspersoon 1, zwager) door rechtspersoon 1. is aanvaard. Dat de ter beschikking gestelde facturen gedateerd zijn voor dat rechtspersoon 1 werd opgericht, doet hieraan niets af.

• Alternatief scenario

De verdediging heeft ten titel van ‘alternatief scenario’ gesteld dat er aanwijzingen te vinden zijn in het dossier op grond waarvan aangenomen zou kunnen worden dat de in de tenlastelegging genoemde facturen door eigenaar rechtspersoon 3 zelf zijn opgesteld op een manier waardoor het zou lijken dat deze door een derde waren vervalst, voor wel door eigenaar rechtspersoon 3 uitgeleend maar niet – naar het hof begrijpt: fiscaal – verantwoord personeel dat ook niet noodzakelijkerwijs bestaan hoeft te hebben uit de personen die in de mandagenregisters van rechtspersoon 4 voorkomen. Gelet hierop zou niet met zekerheid zijn vast te stellen dat de facturen vals zijn.

Het hof begrijpt de door de raadsman in dit verband geschetste gang van zaken aldus dat de verdachte zwart personeel van eigenaar rechtspersoon 3 zou hebben ingeleend dat kennelijk ook nog onder valse namen opereerde, en dat eigenaar rechtspersoon 3 de verdachte hiervoor opzettelijk facturen zou hebben gezonden die op een aantal punten verschillen van de door hem bij regulier ingeleend personeel verstuurde facturen. Dit laatste met de vooropgezette bedoeling om, wanneer de Belastingdienst en/of de FIOD ooit via deze facturen bij eigenaar rechtspersoon 3 terecht zou komen en ter zake om opheldering zou vragen, te kunnen ontkennen dat de facturen van hem afkomstig waren en dat hij zwart personeel in dienst zou hebben en zou uitlenen.

Het hof acht het geschetste scenario, met hetgeen door de raadsman ter zake in zijn pleitnotities is aangevoerd, onvoldoende onderbouwd en ook overigens niet aannemelijk geworden, nu ook in dat geval van rechtspersoon 1 dan wel van eigenaar rechtspersoon 1 als feitelijk leidinggever toch wel verwacht had mogen worden dat namens rechtspersoon 1 iets substantieels aangevoerd had kunnen worden ter zake van de projecten waar deze ingeleende personen dan voor zouden zijn ingeleend en de inkomsten die zij daaruit heeft gegenereerd, hetgeen niet is gebeurd. Voorts blijft onbegrijpelijk waarom rechtspersoon 1 dan wel eigenaar rechtspersoon 1 die stukadoorswerkzaamheden verricht, personeel van een niet-stukadoorsbedrijf zou inlenen. Ook in hoger beroep is hier geen verklaring voor gekomen. Namens rechtspersoon 1 is niemand in hoger beroep verschenen om ter zake wellicht nog enige mondelinge reactie te geven.

De mogelijkheid van het bestaan van het door de raadsman geschetste alternatieve scenario wordt derhalve door het hof verworpen.

• Het opstellen van valse facturen

Het door de raadsman gevoerde verweer dat er geen aanwijzingen zijn dat de valse facturen feitelijk door de verdachte en/of eigenaar rechtspersoon 1 zelf zijn opgesteld, behoeft geen verdere bespreking, nu het hof het plegen van valsheid in geschrift in die zin bewezen acht dat deze stukken in het kader van de bedrijfsvoering van de onderneming waaraan voornoemde eigenaar rechtspersoon 1 feitelijk leiding gaf valselijk zijn opgemaakt.

• Het strekkingsvereiste

De raadsman heeft voorts betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van feit 1 primair dan wel feit 2 subsidiair, nu – kort samengevat – het strekkingsvereiste ontbreekt. Ter onderbouwing en berekening van het nadeel dat de Belastingdienst zou hebben geleden, stellen de FIOD en het Openbaar Ministerie dat de valse facturen dienden om betalingen aan anonieme werknemers te verhullen. Deze aanname vormt de basis voor de berekening van de door de Belastingdienst misgelopen premies werknemersverzekeringen en loonheffing. Uit het dossier, zo stelt de raadsman, komt onvoldoende naar voren dat er (anonieme) werknemers hebben gewerkt voor wie geen premies zijn afgedragen en loonheffing is ingehouden om tot een bewezenverklaring te komen van het strekkingsbestanddeel.

Het hof verwerpt dit verweer, omdat naar het oordeel van het hof sprake is van een onjuiste interpretatie van het “strekkingsvereiste”. De zinsnede "indien het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven" is – blijkens de wetsgeschiedenis – bedoeld om “het niet of te laat doen van de belastingaangifte als misdrijf strafbaar te stellen, indien door die gedraging de te geringe heffing naar redelijke, uit de objectieve omstandigheden af te leiden, verwachting waarschijnlijk is”. Bedoelde strekking kan worden aangenomen "op grond van ervaringsgegevens die tot het oordeel leiden dat het niet (tijdig) doen van aangifte, gezien de effecten die daarvan in het algemeen uitgaan, geschikt is om te bereiken dat onvoldoende belasting wordt geheven".

Het hof is van oordeel dat de bewezenverklaarde feiten – het opzettelijk verstrekken van valse facturen aan de Belastingdienst – bij uitstek geschikt zijn om te bereiken dat onvoldoende belasting wordt geheven. De (geschatte) hoogte van dat nadeel dat in de berekening in document D-88 in het FIOD proces-verbaal is opgenomen, maakt geen deel uit van de bewezenverklaring; het is bedoeld als een handreiking om op basis van de ATV-Richtlijn te beslissen of een zaak al dan niet strafrechtelijk dient te worden vervolgd. In de Richtlijn wordt onder fiscaal nadeel immers verstaan het bedrag aan belasting dat in de onderzoeksperiode vermoedelijk te weinig is of zou zijn geheven, dan wel is of zou zijn betaald indien de inspecteur de aangifte van belanghebbende had gevolgd. Indien op grond van onjuiste gegevens (in de aangifte) een te hoge teruggaaf is verleend, telt die te hoge teruggaaf mee voor het vaststellen van het bedrag van het fiscaal nadeel.

Bewezenverklaring

Feit 1 primair: als degene die verplicht is tot het voor raadpleging beschikbaar stellen van boeken, bescheiden, andere gegevensdragers of de inhoud daarvan, opzettelijk deze in valse vorm voor dit doel beschikbaar stellen, begaan door een rechtspersoon.

Feit 2 primair: valsheid in geschrift, meermalen gepleegd.

Strafoplegging

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het onder 1 primair en onder 2 primair ten laste gelegde veroordeeld tot een geldboete ter hoogte van €20.000.

Het hof veroordeelt de verdachte tot een geldboete van €18.000.

Lees hier de volledige uitspraak.

Naar het oordeel van het hof is in redelijkheid niet uit te sluiten dat een ander dan verdachte -zonder en buiten medeweten van verdachte- de ten laste gelegde factuur heeft opgesteld

Gerechtshof Amsterdam 9 oktober 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4124

Verdenking

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat hij in of omstreeks de maand juli 2001, te Amsterdam en/of (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer natuurlijke personen en/of met een of meer rechtspersonen, althans alleen, een factuur, gedateerd 31 juli 2001, afkomstig van Bedrijf 1, geadresseerd aan Bedrijf 3, factuurnummer 001001, met een factuurbedrag van Hfl 238.000,- (inclusief BTW), betreffende project en met de omschrijving (zakelijk weergegeven):

• het maken en aanpassen van diverse tekstvoorstellen voor een verkoopbrochure inzake bovengenoemd project;
• het vertalen in het Duits van bovengenoemde brochure en begeleidend schrijven;
• het begeleiden van diverse presentaties aangaande het project;

zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen valselijk heeft opgemaakt met het oogmerk om die factuur als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, hebbende dat valselijk opmaken hierin bestaan, dat die factuur fictief was, althans dat de in die factuur omschreven verkopen en/of leveringen van goederen of diensten in werkelijkheid niet of niet geheel hadden plaatsgevonden.

Standpunt AG

De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat wettig en overtuigend is bewezen dat de verdachte, al dan niet als medepleger, de ten laste gelegde valse factuur heeft opgemaakt.

Ten aanzien van verdachtes betrokkenheid bij deze factuur, heeft zij erop gewezen dat Bedrijf 1 een eenmanszaak van de verdachte was, en dat de verdachte heeft verklaard dat, voor zover hij zich kon herinneren, er geen andere mensen zijn te benoemen die een rol hebben gespeeld binnen Bedrijf 1. Voorts heeft zij erop gewezen dat er geen betalingen zijn binnengekomen op het op de factuur vermelde rekeningnummer van Bedrijf 1, voordat daarop het gefactureerde geldbedrag is gestort, zodat volgens de advocaat-generaal onaannemelijk is dat een ander dan de verdachte op de hoogte was van het bestaan van deze nieuwe rekening. Toen dit geldbedrag dezelfde dag werd overgeboekt naar een rekening van Bedrijf 2 i/o was de verdachte volgens de advocaat-generaal enig aandeelhouder, directeur en eigenaar van Bedrijf 2.

Volgens de advocaat-generaal kan het niet anders zijn dan dat de factuur van de verdachte afkomstig is. Gezien de wijze van handelen in de strafzaak Klimop (in welk verband de factuur zou zijn verzonden) is het logisch en begrijpelijk dat de factuur door betrokkene 1 is meegenomen naar betrokkene 2 en betrokkene 3 (van Bedrijf 3) en dat hij hun heeft opgedragen de factuur te betalen, aldus de advocaat-generaal.

Standpunt verdediging

Door en namens de verdachte is ontkend dat de verdachte wist van het bestaan van de valse factuur, die onder de naam Bedrijf 1 is verzonden. De verdediging heeft allereerst aangevoerd dat vorm en inhoud van deze factuur afwijken van andere, wel zakelijke facturen van Bedrijf 1, en dat de verdachte reeds in zijn verhoor door de FIOD-ECD, zonder overigens kennis te hebben genomen van het dossier, hierop heeft gewezen. De verdediging heeft vervolgens verschillende omstandigheden aangedragen, die er volgens de verdediging op wijzen dat betrokkene 1 de valse factuur onder de naam van Bedrijf 1 heeft opgesteld en bij betrokkene 2 en betrokkene 3 heeft ingediend. In dit verband heeft de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep (samengevat en zakelijk weergegeven) verklaard dat -hoewel hij zich dit niet kan herinneren- hij zich een gang van zaken kan voorstellen waarbij hem door betrokkene 1, als (toenmalige) goede vriend en zakenpartner, is medegedeeld dat op de rekening van Bedrijf 1 geld aankwam dat bedoeld was voor Bedrijf 2, bij welk bedrijf zij beiden betrokken waren, en dat betrokkene 1 hem heeft gevraagd dit geld door te storten naar Bedrijf 2, en dat hij, de verdachte, daar toen niets achter heeft gezocht. Gezien zijn drukke zakelijke- en privéleven destijds, mag volgens de verdachte niet de conclusie worden getrokken dat hij toentertijd wel móét hebben stilgestaan bij het op het oog afwijkende karakter van de doorbetaling aan Bedrijf 2. Bovendien had hij geen zicht op de financiële kant van Bedrijf 2, maar, zo heeft de verdachte verklaard, was betrokkene 1 de financiële man. betrokkene 1 heeft de beschikking kunnen hebben over het logo van Bedrijf 1 aangezien hij als (adjunct-) directeur van Bouwfonds de beschikking heeft kunnen hebben over reguliere facturen van Bedrijf 1 aan Bouwfonds waarvan hij het logo heeft kunnen overnemen, aldus de verdachte.

Oordeel hof

Het hof acht niet wettig en overtuigend bewezen dat het de verdachte is geweest die de valse factuur heeft opgemaakt of dat hij als medepleger opzettelijk betrokken is geweest bij het opmaken van die factuur. Bewijs waaruit dit rechtstreeks zou volgen is naar het oordeel van het hof niet voorhanden.

Gelet op de hierna te bespreken omstandigheden, is naar het oordeel van het hof in redelijkheid niet uit te sluiten dat een ander -zonder en buiten medeweten van de verdachte- de factuur heeft opgesteld en heeft laten betalen door betrokkene 2 en betrokkene 3, eigenaren van Bedrijf 3.

Het hof kent allereerst betekenis toe aan het feit dat het blijkens de verklaring van betrokkene 3, betrokkene 1 is geweest die bij betrokkene 2 en betrokkene 3 is aangekomen met de tenlastegelegde factuur, en dat betrokkene 1 heeft gezegd dat de factuur door hen betaald moest worden uit het project, zijnde een project van het bedrijf Bouwfonds.

De verdachte heeft in zijn verhoor ten overstaan van de FIOD/ECD op 16 maart 2009 verklaard dat de factuur van 31 juli 2001 (D-1205) hem niets zegt en dat hij in die tijd veel projecten heeft gedaan en daarvoor rekeningen heeft gestuurd. De verdachte heeft verder verklaard dat de op de factuur vermelde werkzaamheden hem niets zeggen en dat de onderneming Bedrijf 3 geen bellen doet rinkelen. Over het project en over betrokkene 2 en 3 en hun onderneming Bedrijf 4 heeft de verdachte verklaard dat hij daar nog nooit van heeft gehoord. Ook betrokkene 2 en 3 hebben verklaard dat zij ten tijde van de betaling van de factuur niet wisten dat aan Bedrijf 1 de naam van de verdachte was verbonden.

Met de verdediging, constateert het hof voorts dat de ten laste gelegde factuur gedeeltelijk een andere opmaak heeft dan een factuur van Bedrijf 1 waarvan de echtheid niet wordt betwist, bijvoorbeeld D-3583. Op de tenlastegelegde factuur is wel het logo van Bedrijf 1 weergegeven, maar niet tevens, zoals wel op de factuur D-3583, een kolom met contactgegevens van Bedrijf 1 rechtsboven onder het logo. Bovendien sluit de factuurnummering op de tenlastegelegde factuur, gedateerd 31 juli 2001, (te weten: 001001) niet aan bij de factuurnummering op de factuur D-3583 van 1 maart 2001 (te weten: 010353). Dit alles kan naar het oordeel van het hof erop wijzen dat de factuur niet binnen de normale bedrijfsvoering (en/of op het eigen briefpapier) van Bedrijf 1 is opgemaakt.

Opvallend is dat op de valse factuur een rekeningnummer is vermeld dat op naam staat van de verdachte, handelend onder de naam Bedrijf 1, dat het gefactureerde bedrag de eerste betaling op die rekening betrof en dat dit op 3 augustus 2001 op die rekening gestorte geldbedrag diezelfde dag op verzoek van -zo acht ook hijzelf waarschijnlijk- de verdachte is overgeboekt naar de rekening van Bedrijf 2, in welk bedrijf de verdachte een belang had. Het hof kan echter niet uitsluiten dat betrokkene 1 die, uitgaande van de conceptjaarrekening van Bedrijf 2, 40% van de aandelen zou hebben eveneens een belang had bij laatstgenoemde onderneming. De verdachte heeft verklaard dat hij en betrokkene 1 betrokken waren bij de ontwikkeling van software in Bedrijf 2 en dat betrokkene 1 de financiële administratie van Bedrijf 2 verzorgde. Volgens de verdachte was het daarom niet onmogelijk dat betrokkene 1 hem heeft gebeld met de mededeling dat er geld aankwam bij Bedrijf 1 voor Bedrijf 2 en dat dit naar de rekening van Bedrijf 2 moest worden overgemaakt. Nu betrokkene 1 de administratie van Bedrijf 2 verzorgde sluit het hof niet uit dat betrokkene 1 hierdoor een mogelijkheid behield om over de op basis van de valse factuur verkregen gelden te kunnen beschikken. Weliswaar houden de verklaringen van de verdachte in dat betrokkene 1 niet betrokken was bij de reguliere bedrijfsvoering van Bedrijf 1 en dat alle (reguliere) facturen van Bedrijf 1 door de verdachte of in zijn opdracht werden opgesteld, maar dit leidt zonder nader bewijs niet tot de conclusie dat het de verdachte moet zijn geweest die de tenlastegelegde factuur, op naam van Bedrijf 1, heeft opgesteld dan wel heeft laten opstellen.

Nu niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte de factuur heeft opgemaakt of dat hij als medepleger daarbij opzettelijk betrokken is geweest, zal het hof de verdachte vrijspreken van het ten laste gelegde.

Lees hier de volledige uitspraak.

Aan rechter bij het Internationaal Gerechtshof kan geen verkeersboete worden opgelegd

Een rechter bij het Internationaal Gerechtshof aan wie een administratieve sanctie was opgelegd wegens een verkeersovertreding beriep zich op zijn immuniteit. De kantonrechter heeft de sanctie vernietigd, waartegen de officier van justitie in hoger beroep is gekomen.

De leden van het Internationaal Gerechtshof genieten in de uitoefening van hun functie diplomatieke voorrechten en immuniteiten. Tussen de president van het Internationaal Gerechtshof en de Minister van Buitenlandse zaken is vastgelegd dat de leden van het Hof in het algemeen dezelfde behandeling genieten als de hoofden van diplomatieke missies.

Gelet op het Verdrag van Wenen stelt het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vast dat aan de rechter bij het Internationaal Gerechtshof geen administratieve sanctie kan worden opgelegd.

Het betoog van de officier van justitie, dat wel een sanctie kan worden opgelegd, maar dat deze vervolgens niet ten uitvoer kan worden gelegd is niet juist. Omdat de kantonrechter verzuimd had de inleidende beschikking te vernietigen, doet het hof dit alsnog.

• Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 26 september 2014, ECLI:NL: GHARL:2014:7398

Belastingfraude: Verdachte doet IB-aangifte op grond van (niet door belastingdienst gedeeld) standpunt. Verdachte kon en mocht redelijkerwijs menen aangifte te doen op een wijze die toelaatbaar was.

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 23 september 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:3755

De verdachte en zijn partner hebben op 24 november 2007 tezamen een koopovereenkomst gesloten inzake een pand. Het pand is hen geleverd op 25 januari 2008. Tezamen verwierven zij ieder voor de onverdeelde helft het zakelijk recht van eigendom. Zij bewonen het pand samen met de kinderen. De verdachte en zijn partner zijn niet gehuwd of (samen) gehuwd geweest en hebben geen geregistreerd partnerschap of (samen) geregistreerd partnerschap gehad. Wel hebben zij een notarieel vastgelegde samenlevingsovereenkomst gesloten, gedateerd 1 maart 2001. De verwervingskosten van het pand bedroegen in totaal € 626.774.

De verdachte heeft het gehele pand tot zijn ondernemingsvermogen gerekend vanaf de verwerving van zijn onverdeelde helft in 2008. Het pand is in 2008 verbouwd voor (afgerond) € 112.117 en in 2009 voor (afgerond) € 14.123, derhalve in totaal voor € 126.240. De verdachte heeft ter berekening van zijn winst uit onderneming ten behoeve van de aangiften inkomstenbelasting 2008 en 2009 de volledige verbouwingskosten geactiveerd en heeft op het gehele pand afgeschreven (in 2008 afgerond € 696 en in 2009 afgerond € 17.405, in totaal € 18.101) en daarnaast in 2009 een boekverlies op het gehele pand genomen van afgerond € 312.415. Bij dit verlies is de verdachte uitgegaan van de door een taxateur in een taxatierapport vastgestelde waarde. Laatstgenoemd bedrag heeft de verdachte in zijn belastingaangifte inkomstenbelasting 2009 opgevoerd als negatieve boekwinst materiële vaste activa.

Op 29 juli 2010 heeft de verdachte de aangifte digitaal verzonden aan de rijksbelastingdienst.

De verdachte is in zijn aangifte inkomstenbelasting 2009 ter berekening van de winst uit onderneming ervan uitgegaan dat het gehele pand tot het ondernemingsvermogen behoort. In verband met de inbreng van zijn een- manszaak in zijn BV is het pand eind 2009 overgebracht naar privé en zijn de hiermee samenhangende boekverliezen ter zake het gehele pand ten laste van het resultaat gebracht.

Standpunten procespartijen

Het openbaar ministerie stelt zich op het standpunt dat de verdachte, door in zijn aangifte inkomstenbelasting 2009 ter berekening van de winst uit onderneming ervan uit te gaan dat het gehele pand tot het onder- nemingsvermogen behoort en de boekverliezen ter zake het gehele pand – in plaats van slechts de helft daarvan – ten laste van het resultaat te brengen, die aangifte onjuist heeft gedaan en dat het opzet van de verdachte daarop ook was gericht.

Door en namens de verdachte is betoogd dat de verdachte geen (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op het doen van een onjuiste aangifte, aangezien hij in zijn belastingaangifte een zogenoemd fiscaal pleitbaar standpunt heeft ingenomen en derhalve kon en mocht menen dat de wijze waarop hij zijn aangifte heeft gedaan toelaatbaar was.

Dit standpunt van de verdachte komt erop neer dat hij op grond van de gemeenschappelijke eigendom van de woning en de partnerregeling – op grond waarvan volgens de verdachte de situatie van zijn partner en hem te vergelijken is met de situatie van gehuwden – die woning kon en mocht etiketteren als ondernemingsvermogen. De verdachte heeft aangegeven dat dit standpunt voor hem een principieel punt is dat hij voorgelegd wil hebben aan de belas- tingrechter.

Oordeel hof

Het hof stelt voorop dat, indien de verdachte het verweer voert dat hij bij het doen van belastingaangifte heeft gehandeld op grond van een zogenoemd fiscaal pleitbaar standpunt, de rechter dient te beoordelen of hij redelijkerwijs kon en mocht menen dat de wijze waarop hij die aangifte heeft gedaan, toelaatbaar was (Hoge Raad 6 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BQ8596, rov. 7.3).

Daarbij neemt het hof het volgende in aanmerking.

Het hof stelt voorop dat de heffing van inkomstenbelasting (en premie volksverzekeringen) geschiedt bij wege van aanslag (artikel 9.1 van de Wet inkomstenbelasting 2001). Ingevolge de Algemene wet inzake rijksbelastingen kan de rijksbelastingdienst een vermoedelijk belastingplichtige uitnodigen tot het doen van aangifte (artikel 6 AWR). De omstandigheid dat de heffing van inkomstenbelasting (en premie volksverzekeringen) geschiedt bij wege van aanslag heeft tot gevolg dat de heffing verloopt volgens het in hoofdstuk III van de AWR beschreven heffingssysteem. Dit systeem houdt in dat als de (vermoedelijk) belastingplichtige heeft voldaan aan de uitnodiging om aangifte te doen deze aangifte door de rijksbelastingdienst wordt beoordeeld, althans de rijksbelastingdienst heeft daartoe de gelegenheid, en dat vervolgens door de rijksbelastingdienst, al dan niet met een correctie van de aangifte, een aanslag wordt opgelegd (artikel 11 AWR). Met andere woorden: de formele vaststelling van de belastingschuld ontstaat pas door het opleggen van de aanslag door de rijksbelastingdienst, en niet door de aangifte van de (vermoedelijk) belas- tingplichtige.

De verdachte heeft op 29 juli 2010 aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 2009 gedaan. Naar aanleiding van de beoordeling door de rijksbelastingdienst van deze aangifte en de aangifte over het jaar 2008 heeft de rijksbelastingdienst bij brieven van 23 februari 2011 en 17 augustus 2011 vragen gesteld aan de verdachte (onder meer) inzake het pand, welke brieven de verdachte heeft beantwoord bij brieven van 14 april 2011 en 31 oktober 2011. Bij het opleggen van de aanslag over 2009 is de rijksbelastingdienst afgeweken van de aangifte en heeft de rijksbelastingdienst de helft van het boekverlies op de onroerende zaak gecorrigeerd. Nadat het door de verdachte tegen de aanslag gemaakte bezwaar door de rijksbe- lastingdienst is afgewezen, heeft de verdachte beroep bij de belastingsector van de rechtbank ingesteld, welk beroep, zoals de raadsman tijdens de terechtzitting heeft medegedeeld, ongeveer twee weken voor de terechtzitting bij het hof ter zitting bij de rechtbank is behandeld.

Aldus bezien is de gang van zaken geweest zoals die behoort te zijn: de verdachte doet aangifte, de rijksbelastingdienst kijkt er naar en constateert het met die aangifte niet eens te zijn en legt met een correctie de aanslag op. Waarna vervolgens wegens het verschil van inzicht tussen de verdachte en de rijksbelastingdienst het geschil, na bezwaar, aan de belastingrechter wordt voorgelegd.

In de onderhavige zaak wordt de verdachte evenwel verweten opzettelijk onjuist aangifte te hebben gedaan. Het hof is het met de raadsman van de verdachte eens dat de verdachte met betrekking tot de onroerende zaak in de aangifte geen feiten heeft verzwegen of dat de verdachte onjuiste informatie heeft verstrekt. Uit de aangifte blijkt onder meer het volgende:

• de verdachte heeft in de aangifte aangegeven het gehele jaar 2009 te hebben samengewoond en er voor te kiezen zijn partner als fiscale partner aan te merken;
• de verdachte heeft de onroerende zaak verantwoord als ondernemingsvermogen onder materiële vaste activa;
• de verdachte heeft het voordeel van het gebruik van de, als ondernemingsvermogen geëtiketteerde, onroerende zaak in privé als privégebruik aangegeven;
• de verdachte heeft de afschrijving op de onroerende zaak aangegeven;
• de verdachte heeft het boekverlies in verband met het overbrengen van de onroerende zaak naar privé duidelijk omschreven als privé-onttrekking verantwoord, daarbij aangevende dat de overdrachtsprijs tot stand is gekomen door een taxatie van de onroerende zaak minus – naar het hof begrijpt – de (boek)waarde.

De in de aangifte opgenomen gegevens boden naar het oordeel van het hof de rijksbelastingdienst voldoende grondslag om tot een goede beoordeling van de aangifte te komen ten aanzien van de onroerende zaak. Dat de aangifte de rijksbelastingdienst voldoende grondslag verschafte om (de juiste) vragen te stellen blijkt wel uit de brieven van 23 februari 2011 en 17 augustus 2011 van de rijksbelastingdienst.

De onderhavige zaak komt er dan ook op neer, dat de verdachte wordt verweten (opzettelijk) onjuist aangifte te hebben gedaan door een fiscaalrechtelijk onjuist standpunt in te hebben genomen door ook het boekverlies in aanmerking te nemen ten aanzien van de helft van de onroerende zaak, waarvan niet hij maar zijn partner de juridische eigendom had. De verdachte heeft gesteld – kort weergegeven – van oordeel te zijn dat ongehuwd samenwonenden die opteren voor de fiscale partnerregeling, gelijk dienen te worden behandeld als gehuwden en dat daarom etikettering van het gehele pand als ondernemingsvermogen moet worden toegestaan.

Naar het oordeel van het hof heeft de verdachte aldus een – juridisch – standpunt ingenomen waarvan de verdachte redelijkerwijs kon en mocht menen dat hij daarmee aangifte deed op een wijze die toelaatbaar was. Niet alleen blijkt uit vaststaande jurisprudentie dat de juridische eigendom van een onroerende zaak niet doorslaggevend behoeft te zijn voor het antwoord op de vraag of de resultaten op deze onroerende zaak behoren tot winst uit onderneming bij een ander dan de juridisch eigenaar (onder meer: HR 29 maart 1950, B 8802; HR 30 maart 1995, BNB 1957/16 en HR 17 oktober 1973, BNB 1974/170), hetgeen ook onderkend is in de fiscale opinie van de belastingambtenaar, zodat het feit dat de verdachte slechts de juridische eigendom van de helft van de onroerende zaak bezat hem er niet van hoefde te weerhouden de aangifte te doen zoals hij heeft gedaan. Maar tevens kan de stelling van de verdachte niet anders worden begrepen dan dat hij zich beroept op het – internationaalrechtelijke – gelijkheidsbeginsel (zoals artikel 26 BUPO en/of artikel 14 EVRM). Naar het oordeel van het hof kon en mocht de verdachte redelijkerwijs menen dat hij aangifte deed op een wijze die toelaatbaar was door in die aangifte op basis van deze stelling ook het boekverlies in aanmerking te nemen voor zover dit verlies betrekking had op de juridische eigendom van zijn partner, nu de vraag of wet en/of beleid in overeenstemming zijn met het gelijkheidsbeginsel door de belastingrechter (in hoogste instantie) nog niet voor een situatie als de onderhavige is beslist.

In het oordeel van de rechtbank dat de aangifte niet strookt met het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 30 november 2001 CPP2001/3035M, BNB 2002/50, en dat daarom ‘de aangifte van verdachte over 2009 (…) derhalve onjuist (is)’ ligt besloten dat de rechtbank van oordeel is dat dit beleid de toets aan het (internationaalrechtelijke) gelijkheidsbeginsel kan doorstaan en (ook overigens) rechtens juist zou zijn. Door de staatssecretaris van Financiën aan de rijksbelastingdienst voorgeschreven beleid behelst echter niet meer dan een standpunt van een belanghebbende partij waarvan uiteindelijk de belastingrechter heeft te oordelen of dit beleid rechtens juist is. Het hof is van oordeel dat de verdachte kon en mocht menen dat het toelaatbaar was om van dit beleid af te wijken op grond van zijn stelling dat samenwonenden en gehuwden gelijk moeten worden behandeld. Het is uiteindelijk aan de belastingrechter (in hoogste instantie) om te oordelen over de vraag of het beleid van de staatssecretaris van Financiën rechtens juist is en in het bijzonder of dit beleid strookt met het (internationaalrechtelijke) gelijkheidsbeginsel. Het stond de verdachte vrij deze wandel op de weg naar de belastingrechter aan te vangen met een aangifte waaraan zijn standpunt ten grondslag ligt en die de opmaat moet zijn voor een beoordeling door de belastingrechter.

Het oordeel van de rechtbank dat het op de weg van de verdachte had gelegen vooroverleg met de rijksbelastingdienst te plegen, miskent het hierboven beschreven systeem van heffing als bedoeld in hoofdstuk III van de AWR. Dit systeem brengt met zich dat de verdachte aangifte moest doen, hetgeen hij ook heeft gedaan, en dat naar aanleiding van die aangifte de rijksbelastingdienst (mede gelet op artikel 3:2 Algemene wet bestuursrecht) een communicatie op gang brengt indien de aangifte vragen oproept of hij een standpunt ontwaart waarmee hij het niet eens is, hetgeen de rijksbelastingdienst in het onderhavige geval ook heeft gedaan. In dit heffingssysteem ligt niet besloten dat een (vermoedelijke) belastingplichtige in de regel al voordat hij aangifte doet vooroverleg met de rijksbelastingdienst moet plegen als hij een aangifte doet waarvan hij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht menen dat de wijze waarop hij die aangifte heeft gedaan toelaatbaar was, maar wel kan vermoeden dat zijn standpunt de rijksbelastingdienst onwelgevallig is.

Het oordeel van de rechtbank dat de verdachte er niet voor heeft gekozen om zijn aangifte te doen vergezellen van een toelichting kan de conclusie van de rechtbank, dat de verdachte er ernstig rekening mee had moeten houden onjuist aangifte te doen, niet dragen. Zoals hiervoor reeds geoordeeld, heeft de verdachte in de aangifte geen feiten verzwegen of onjuiste informatie verstrekt. Bovendien is het hof op grond van ervaringsregels in het maatschappelijke verkeer ermee bekend, dat de elektronische aangifte geen ruimte biedt voor aanvullende toelichtingen, zoals de raadsman ook heeft betoogd, en dat separaat ingezonden aanvullingen op de (elektronische) aangifte niet als aanvulling op de aangifte door de rijksbelastingdienst worden geaccepteerd en worden teruggezonden.

Het oordeel van de rechtbank dat het op de weg van de verdachte had gelegen advies bij een onafhankelijke deskundige in te winnen, ontbeert juridische grondslag. Een dergelijke eis kan niet worden gesteld, ook niet als een (vermoedelijk) belastingplichtige een aangifte doet waarvan hij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht menen dat de wijze waarop hij die aangifte heeft gedaan toelaatbaar was, maar kan vermoeden dat zijn standpunt de rijksbelastingdienst onwelgevallig is.

Samenvattend is het hof van oordeel, dat de verdachte had kunnen vermoeden dat hij aangifte deed op basis van een standpunt dat de rijksbelastingdienst onwelgevallig zou (kunnen) zijn, maar dit laatste brengt niet met zich dat de verdachte de aangifte niet had mogen doen zoals hij heeft gedaan.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de verdachte in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht menen dat de wijze waarop hij die aangifte heeft gedaan, toelaatbaar was. Het hof acht daarom niet bewezen dat het opzet van de verdachte, al dan niet in voorwaardelijke zin, was gericht op het opzettelijk onjuist doen van de betreffende aangifte.

Nu de verdachte zal worden vrijgesproken wegens het ontbreken van bewijs voor het ten laste gelegde opzet, behoeft hetgeen de raadsman overigens heeft aangevoerd geen nadere bespreking.

Het hof verklaart niet bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan en spreekt hem daarvan vrij.

Lees hier de volledige uitspraak.

Ondanks dat in de tenlastelegging essentiële bestanddelen ontbreken komt het hof toch tot een kwalificatie van artikel 6 WVW 1994

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10 september 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:6942

Verdachte heeft op pleegdatum een café bezocht, waar hij een aanzienlijke hoeveelheid alcohol heeft gedronken. Hij is daar tegen twee uur ‘s nachts met zijn auto vertrokken. Hij is met die door hem bestuurde auto van de weg geraakt en in een droogstaande greppel beland. Verdachte heeft een in de buurt wonende boer gevraagd of die hem uit de sloot kon trekken, waarna verdachte zijn weg naar huis heeft vervolgd. Onderweg heeft verdachte een voetganger aangereden. Verdachte heeft niet geremd toen hij de voetganger waarnam. Het slachtoffer is op de motorkap beland en is als gevolg van de aanrijding ter plekke overleden.

De kern van het verwijt is dat verdachte roekeloos, dan wel zeer of aanmerkelijk onoplettend, onvoorzichtig en/of onachtzaam heeft gereden waardoor hij een voetganger heeft aangereden, die als gevolg daarvan is overleden.

De advocaat-generaal heeft gevorderd verdachte te veroordelen voor het onder 1 subsidiair tenlastegelegde feit, en wel voor de roekeloosheid. Namens verdachte is vrijspraak bepleit van de roekeloosheid en is voor het overige gerefereerd aan het oordeel van het hof.

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof constateert dat de officier van justitie ervoor heeft gekozen om een scala aan handelingen en gedragingen ten laste te leggen, die allemaal hebben plaatsgevonden op de pleegdatum.

Die handelingen en gedragingen, inhoudend dat verdachte in de periode tussen het verlaten van het café (omstreeks 02.00 uur) en de aanrijding (om 3.05 uur) het aanbod van een vriend heeft afgeslagen om de auto te laten staan en een fiets te lenen, dat hij een eenzijdig ongeval heeft gehad, dat hij iemand heeft gevraagd om hem uit de sloot te trekken en dat hij vervolgens een afstand van 5,7 kilometer heeft gereden, hebben plaatsgevonden, maar het hof oordeelt dat er een te ver verwijderd verband bestaat tussen al deze beschreven gedragingen en de schuld van verdachte aan het uiteindelijke ongeval.

Om die reden worden deze onderdelen van het tenlastegelegde feit niet bewezenverklaard.

Het hof neemt in aanmerking dat verdachte heeft verklaard dat hij teveel had gedronken om te mogen rijden. Hij heeft die nacht een voetganger op het trottoir zien lopen. Verdachte heeft echter onvoldoende gelet op overige weggebruikers, onder wie het slachtoffer.

Uit het proces-verbaal van de reconstructie VerkeersOngeval blijkt dat niet is komen vast te staan dat verdachte ten tijde van het ongeval met een overschrijding van de maximumsnelheid heeft gereden. Wel was zijn snelheid te hoog om zijn voertuig tijdig tot stilstand te brengen.

Het hof is van oordeel dat voor roekeloos rijgedrag van verdachte onvoldoende bewijs in de stukken te vinden is, mede bezien in het licht van de hoge eisen die de Hoge Raad in zijn arresten stelt aan het bewijs van roekeloosheid in het verkeer.

Wel is het verkeersgedrag van verdachte aan te merken als zeer onoplettend, onvoorzichtig en/of zeer onachtzaam. Verdachte heeft dit feit immers begaan terwijl hij onder invloed van alcohol verkeerde. Uit het van hem afgenomen ademonderzoek is een uitslag gekomen van 555 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht. Verdachte was nog geen vijf jaar in het bezit van een rijbewijs en was dus een beginnend bestuurder.

Naar het oordeel van het hof is ook de strafverzwarende omstandigheid daarmee bewezen.

Het hof heeft geconstateerd dat in het onder 1 subsidiair ten laste gelegde feit de bij verkeersongevallen gebruikelijke en aan artikel 6 Wegenverkeerswet 1994 ontleende bestanddelen ‘dat hij zich zodanig heeft gedragen dat een aan zijn schuld te wijten verkeersongeval plaatsvindt waardoor een ander wordt gedood’, ontbreken.

Nu deze passage niet is ten laste gelegd, is deze evenmin in de bewezenverklaring opgenomen.

In de tenlastelegging en de bewezenverklaring is daarentegen wél vermeld waaruit het gewraakte verkeersgedrag van verdachte heeft bestaan, neerkomend op een omschrijving van de handelingen waaruit de schuld aan het ongeval concreet heeft bestaan.

Uit de feitelijke omschrijving van de toedracht van het ongeval zoals dat hiervoor is bewezenverklaard, blijkt dat verdachte, door zeer onoplettend, onvoorzichtig en/of onachtzaam te rijden een aanrijding met een voetganger heeft veroorzaakt, als gevolg waarvan deze om het leven is gekomen. Dit is aan te merken als grove schuld in de zin van artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994.

Naar het oordeel van het hof kan dit bewezenverklaarde feit daardoor, ook al ontbreken de essentiële bestanddelen, toch worden gekwalificeerd als het ‘zich zodanig gedragen dat een aan zijn schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden waardoor een ander wordt gedood’, zoals strafbaar is gesteld in artikel 6 Wegenverkeerswet 1994. Tevens doet zich de strafverzwarende omstandigheid voor van het alcoholgebruik, zoals vermeld in artikel 175, derde lid, Wegenverkeerswet 1994.

Bewezenverklaring

Het onder 1 subsidiair en onder 2 bewezen verklaarde levert op: de eendaadse samenloop van overtreding van artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994, terwijl het een ongeval betreft waardoor een ander wordt gedood en terwijl de schuldige verkeerde in de toestand, bedoeld in artikel 8, derde lid, onderdeel a, van deze wet en overtreding van artikel 8, derde lid, onderdeel a van de Wegenverkeerswet 1994.

Strafoplegging

De rechtbank Zutphen heeft verdachte veroordeeld voor doodslag en heeft hem daarvoor een gevangenisstraf opgelegd van vier jaren waarvan zes maanden voorwaardelijk, met bijzondere voorwaarden, en daarnaast een ontzegging van de rijbevoegdheid voor de duur van drie jaren.

De advocaat-generaal heeft gevorderd verdachte te veroordelen voor roekeloos rijden, het subsidiair tenlastegelegde feit, en heeft een gevangenisstraf geëist van 36 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk met bijzondere voorwaarden, en daarnaast een ontzegging van de rijbevoegdheid voor de duur van vijf jaren. Namens verdachte is een lagere straf bepleit.

Het hof spreekt verdachte vrij van doodslag en ook van roekeloos rijden, maar acht bewezen dat het aan de schuld van verdachte is te wijten dat een verkeersongeval heeft plaatsgevonden, waarbij een ander is gedood, terwijl hij verkeerde onder invloed van alcohol. Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen -en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een deels onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur leiden- dat verdachte is gaan rijden terwijl hij wist dat hij te veel had gedronken. Verdachte was destijds pas 20 jaren oud. Hij was op dat moment beginnend bestuurder en al eens eerder beboet omdat hij met teveel alcohol op had gereden. Hij was een bij uitstek gewaarschuwd man. Dit heeft hem er echter niet van weerhouden om toch te gaan rijden. Hij heeft het aanbod van een vriend om een fiets te lenen afgeslagen en is een uur voor de aanrijding met zijn auto in een droge greppel beland. Deze laatstgenoemde aspecten heeft het hof weliswaar buiten de bewezenverklaring gelaten, maar deze spelen wel een rol bij de waardering van de omstandigheden waaronder het ongeval heeft plaatsgevonden. Hij heeft zeer onoplettend, onvoorzichtig en/of onachtzaam gereden waardoor hij uiteindelijk een voetganger heeft aangereden met fataal gevolg. De nabestaanden van het slachtoffer, onder wie zijn ouders, zus en zijn twee jonge kinderen, zullen de rest van hun leven moeten leven met dit grote verlies. Een dergelijk feit is niet alleen zeer schokkend voor de nabestaanden maar ook voor de maatschappij in zijn algemeenheid. Een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf en een ontzegging van de bevoegdheid om motorrijtuigen te besturen van na te melden duur is naar het oordeel van het hof dan ook passend en geboden.

Het hof veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 20 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar. Daarnaast ontzegt het hof de verdachte de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van 3 jaren.

Lees hier de volledige uitspraak.

Veroordeling wegens oplichting, valsheid in geschrifte & witwassen. Niet kan worden volstaan met door rechtbank opgelegde en door AG gevorderde straf.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 12 september 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:7056

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan de oplichting van verschillende personen. Verdachte heeft zich voorgedaan als een bonafide financieel adviseur en deze mensen beloofd om de door hen ingelegde (grote) geldbedragen te beleggen. Verdachte heeft deze gelden echter niet belegd, maar gebruikt voor privédoeleinden.

Verdachte heeft voorts gebruik gemaakt van een valse werkgeversverklaring en een salarisspecificatie teneinde twee hypotheken te verkrijgen. Daarnaast heeft verdachte drie valse rekeningen gebruikt voor het verkrijgen van een geldbedrag uit een bouwdepot.

Het hof is van oordeel niet kan worden volstaan met de straf die is opgelegd door de rechtbank en de straf die is gevorderd door de advocaat-generaal. Gelet op de bovengenoemde omstandigheden – mede gelet op het hoge nadeelbedrag en de oriëntatiepunten voor de straftoemeting die binnen de rechterlijke macht worden gehanteerd – is een gevangenisstraf van tenminste 24 maanden passend.

Door de forse overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep met ruim twee jaar, zal het hof echter een korting toepassen van vier maanden en een gevangenisstraf van 20 maanden opleggen.

Lees hier de volledige uitspraak.

Veroordeling wegens het medeplegen van een beroep of gewoonte maken van flessentrekkerij

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 9 september 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:7098

Verdachte heeft zich, samen met zijn mededaders, schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van flessentrekkerij door via advertenties op het internet auto’s te kopen, met de bedoeling deze niet of niet volledig te betalen. Er was sprake van een vooropgezet plan, waarbij verdachte en zijn mededaders puur voor hun eigen financiële gewin hebben gehandeld.

Het hof veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 21 maanden.

Lees hier de volledige uitspraak.

Verhoor van verdachte wordt uitgesloten wegens schending Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor. De in dat verhoor gegeven toestemming voor doorzoeking van de woning wordt wel gebruikt voor het bewijs.

Gerechtshof Amsterdam 17 juli 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2972

De raadsvrouw heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken. Zij heeft hiertoe aangevoerd dat het verhoor van de verdachte bij de politie op 24 juni 2011 niet voor het bewijs gebezigd mag worden, nu het consultatierecht van de verdachte is geschonden. De komst van een raadsman of -vrouw is niet afgewacht en de politie is na twee uren aangevangen met het verhoor van de verdachte, terwijl de verdachte te kennen had gegeven een advocaat te willen raadplegen, aldus de raadsvrouw. Het voorgaande levert een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv op waardoor de verdachte in haar belangen is geschaad.

De raadsvrouw heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de toestemming van de verdachte voor het doorzoeken van haar huis in voornoemd verhoor van 24 juni 2011, alsmede de verklaring omtrent de aldaar aangetroffen kledingstukken of bewijsstukken in het verhoor van 25 juni 2011, van het bewijs dienen te worden uitgesloten als ‘fruit of the poisonous tree’. Subsidiair heeft de raadsvrouw betoogd dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs aanwezig is, omdat onder meer de verklaringen van de verdachte als onbetrouwbaar zijn aan te merken.

Oordeel hof

Consultatiebijstand en verklaring verdachte d.d. 24 juni 2011

Aan het consultatierecht, zoals dit volgt uit artikel 6 EVRM en de daaruit voortvloeiende Europese jurisprudentie, alsmede uit de uitwerking hiervan in de jurisprudentie van de Hoge Raad, is door het openbaar ministerie met ingang van april 2010 invulling gegeven in de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor van het College van procureurs-generaal. Blijkens het proces-verbaal van aanhouding heeft de politie de zaak van de verdachte – naar het oordeel van het hof terecht – aangemerkt als een in de Aanwijzing gecategoriseerde B-zaak.

De Aanwijzing bevat voor zover relevant de volgende voorschriften in dergelijke B-zaken:

“De komst van de raadsman

Bij A- en B-zaken zorgen, onder verantwoordelijkheid van de Raad voor Rechtsbijstand, de piketcentrales ervoor dat raadslieden worden opgeroepen om consultatiebijstand te verlenen. Indien de komst van een raadsman voor het verlenen van consultatiebijstand gewenst is, meldt de politie dit dan ook zo spoedig mogelijk na de aanhouding van de verdachte aan de piketcentrale. De politie legt het tijdstip van de melding aan de piketcentrale vast in een proces-verbaal. De raadsman dient vervolgens binnen twee uur nadat de melding aan de piketcentrale heeft plaatsgevonden, op het politiebureau aanwezig te zijn om de verdachte consultatiebijstand te verlenen. (…)

Als de verdachte in A- en B-zaken consultatiebijstand wil ontvangen van een gekozen en door hemzelf betaalde raadsman, meldt de politie dat aan die raadsman. De politie kan dat slechts doen als de verdachte over voldoende gegevens beschikt om die raadsman te kunnen bereiken. Als de gekozen raadsman niet direct bereikt kan worden of deze aangeeft niet binnen twee uur op het politiebureau te kunnen zijn, doet de politie vervolgens direct een melding aan de piketcentrale. Vanaf die melding geldt de termijn van twee uur voor de komst van de raadsman. (…)

Gedurende de periode van twee uur na de melding wordt de komst van de raadsman op het politiebureau afgewacht en zal, behoudens in noodgevallen (…), niet worden aangevangen met het verhoor van de verdachte. (…)

Als twee uur na de melding geen raadsman op het politiebureau is verschenen, beslist de hulpofficier van justitie of met het verhoor kan worden aangevangen.”

Het hof stelt in het kader van het voorgaande het volgende vast. Blijkens het proces-verbaal van aanhouding is de verdachte op 24 juni 2011 op heterdaad aangehouden door een burger en om 13.25 uur op dezelfde dag overgedragen aan een verbalisant. Bij de aanhouding is de verdachte gewezen op haar recht op consultatiebijstand. Hierop heeft de verdachte aangegeven een toegewezen advocaat te willen raadplegen. Uit voornoemd proces-verbaal van aanhouding volgt dat de piketcentrale op vrijdag 24 juni 2011 om 14.56 werd ingelicht over de wens van de verdachte. Vervolgens is de verdachte op 24 juni 2011 om 17.15 voor aanvang van het eerste verhoor geconfronteerd met de volgende uitlating van de verhorende verbalisant: “Jij had aangegeven dat je gebruik wilt maken van een raadsman/vrouw. Deze heeft 2 uur de tijd om hier te komen. Deze is echter niet geweest, dus nu mogen wij een verklaring van je afnemen”. De verdachte heeft in reactie aangegeven: “Ik hoef niet per se een advocaat te spreken”, waarna het verhoor is gestart. Bij de daarop volgende inverzekeringstelling om 19.20 uur op dezelfde dag heeft de verdachte opnieuw aangegeven een advocaat te willen consulteren. Blijkens het proces-verbaal van inverzekeringstelling d.d. 24 juni 2011 is de piketcentrale om 21.00 ingelicht over deze herhaalde wens van de verdachte. Uit het tweede verhoor van de verdachte van 25 juni 2011 om 14.42 uur volgt dat de verdachte voorafgaand aan dat verhoor een advocaat heeft geconsulteerd. Blijkens de ‘Verklaring optreden strafpiket’ is zij bezocht door haar huidige raadsvrouw, mr. V.Q. Vallenduuk.

Uit het voorgaande blijkt dat er twee uren is gewacht met de aanvang van het eerste verhoor van de verdachte, nadat de wens van de verdachte was doorgegeven aan de piketcentrale. Echter, niet blijkt uit het dossier dat er voorafgaand aan dit verhoor toestemming aan de hulpofficier van justitie is gevraagd om het verhoor aan te vangen. Het hof is derhalve van oordeel dat er in strijd met het recht op consultatiebijstand, zoals uitgewerkt in de op Europese en nationale jurisprudentie gebaseerde Aanwijzing, is aangevangen met het verhoor van de verdachte. De enkele uitlating van de verdachte, dat zij ‘niet per se’ een advocaat wilde raadplegen, nadat haar als een dwingend geformuleerd voldongen feit werd gepresenteerd dat verbalisanten ‘dus’ een verklaring van haar mochten afnemen, staat daaraan niet in de weg. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de verdachte voorafgaand, maar ook na de door de raadsvrouw gewraakte verklaring, duidelijk te kennen heeft gegeven een raadsman of -vrouw te willen raadplegen.

Ten overvloede stelt het hof in dit kader vast dat de enkele omstandigheid dat zich niet tijdig een raadsman meldt in beginsel geen afbreuk doet aan het recht van een aangehouden verdachte om voorafgaand aan het eerste politieverhoor een raadsman te consulteren. Genoemd beginsel zou wellicht uitzondering kunnen leiden als er sprake is van bijzondere, ook aan de verdachte toe te rekenen, omstandigheden. In het onderhavige geval is niet gebleken dat er sprake is geweest van dergelijke omstandigheden, noch van een afgewogen herbeoordeling van de onderhavige situatie.

Eén en ander leidt tot het oordeel dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken. Gelet op het fundamentele karakter van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt, dient dit vormverzuim op de voet van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering tot gevolg te hebben dat de door de verdachte op 24 juni 2011 afgelegde bekennende verklaring niet voor het bewijs gebezigd kan worden.

Toestemming tot binnentreden en doorzoeking

In voornoemd verklaring van de verdachte van 24 juni 2011 geeft zij toestemming tot het doorzoeken van haar woning en haar (opslag)box. Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of het reeds vastgestelde vormverzuim, namelijk dat de verdachte voorafgaand aan het verhoor feitelijk het recht op consultatiebijstand is ontzegd, zich tevens uitstrekt tot de in dat verhoor gegeven toestemming tot binnentreden en doorzoeking.

Het hof is van oordeel dat ten aanzien van deze toestemming tot binnentreden opnieuw een belangenafweging zoals bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering dient te worden gemaakt, nu het enkele vragen door verbalisanten om toestemming tot binnentreden in het onderhavige geval om praktische redenen in hetzelfde verhoor lijkt te hebben plaatsgevonden. Voorts is het hof van oordeel dat een mogelijk gebrek aan deze toestemming naar haar aard en qua gevolgen voor het recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in artikel 6 EVRM niet gelijkgesteld kan worden aan de situatie waarin een verdachte voorafgaand aan het verhoor het recht op consultatiebijstand is ontzegd.

Het hof neemt bij deze nieuwe belangenafweging in aanmerking dat de Hoge Raad in zijn uitspraak van 27 maart 2012 heeft uitgemaakt dat het recht een raadsman te consulteren niet geldt in de situatie dat een verdachte slechts om toestemming voor een doorzoeking in zijn woning wordt gevraagd. Voorts acht het hof het van belang dat uit het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2013 volgt dat in het kader van vormverzuimen het belang dat bewijsmateriaal niet wordt gevonden geen rechtens te respecteren belang vertegenwoordigt.

Uit het dossier blijkt dat in het onderhavige geval voldoende aanleiding was om – los van de inhoud van de verklaring van verdachte zoals afgelegd op 24 juni 2011 – verdachtes woning te willen binnentreden en doorzoeken. Voor aanvang van het verhoor was de verdachte op heterdaad aangehouden voor het wegnemen van twee spelcomputers uit de rechtspersoon 3. Mede naar aanleiding hiervan had de politie de beschikking over een tweetal aangiftes van de rechtspersoon 3, waarin melding werd gedaan van diefstal van een grote hoeveelheid goederen, en waren er een tweetal magneten aangetroffen in de (mede) door de verdachte gebruikte auto, die een indicatie gaven voor een stelselmatige werkwijze van de verdachten.

Op grond van het voorgaande hadden verbalisanten, ook zonder dat het verhoor aangevangen was en zonder dat de verdachte een raadsman of -vrouw had geconsulteerd, de verdachte toestemming kunnen vragen tot het binnentreden en doorzoeken van haar woning. Gelet op deze omstandigheden, alsmede de jurisprudentie waaruit blijkt dat voor het enkel vragen van toestemming tot doorzoeking van de woning geen voorafgaand consultatierecht geldt, ziet het hof de gevraagde – en tevens gegeven – toestemming los van de overige inhoud van het verhoor van 24 juni 2011. De stelling dat de verdachte – aldus de raadsvrouw – in de veronderstelling was dat er een machtiging aan het verzoek tot toestemming ten grondslag lag, doet daar niets aan af, noch vindt deze stelling steun in het dossier. Ten slotte is niet gesteld, noch anderszins gebleken, dat de verdachte door het binnentreden en doorzoeken van haar woning in enig rechtens te respecteren belang is geschaad.

Ten overvloede stelt het hof vast dat er op grond van de onderhavige feiten en omstandigheden zonder meer een machtiging zou zijn afgegeven door het bevoegd gezag teneinde het huis van de verdachte binnen te treden en te doorzoeken, indien de verdachte – al dan niet op aanraden van een vooraf geconsulteerde raadsman of -vrouw – had geweigerd toestemming te geven voor een dergelijke doorzoeking.

Het hof verwerpt het verweer van de raadsvrouw en acht op grond van het voorgaande geen redenen aanwezig om de resultaten van het binnentreden en doorzoeken van de woning van de verdachte niet voor het bewijs te gebruiken.

Verklaring verdachte d.d. 25 juni 2011

Voorafgaand aan het verhoor van de verdachte dat heeft plaatsgevonden op zaterdag 25 juni 2011 heeft de verdachte een raadsvrouw geconsulteerd. Voorts is op grond van het voorgaande niet gebleken van een vormverzuim dat strekt tot uitsluiting van de resultaten van de doorzoeking van het huis van de verdachte. Aan de verklaring van de verdachte zoals afgelegd op 25 juni 2011 kleeft derhalve geen gebrek dat het door de raadsvrouw gestelde verstrekkende gevolg van bewijsuitsluiting zou moeten hebben.

Voor zover de raadsvrouw heeft gesteld dat het verhoor als onbetrouwbaar is aan te merken en om die reden uitgesloten moet worden van het bewijs, merkt het hof op dat de inhoud van de verklaring noch op zichzelf, noch in samenhang met de overige bewijsmiddelingen, aanleiding geeft om te twijfelen aan de juistheid en betrouwbaarheid van deze verklaring.

De verweren van de raadsvrouw, strekkende tot bewijsuitsluiting van dit verhoor dan wel tot het als onbetrouwbaar bestempelen van het onderhavige verhoor, wordt derhalve verworpen.

Lees hier de volledige uitspraak.