Belastingfraude met overdracht van effectenportefeuille en valselijk opgemaakte geconsolideerde jaarrekening

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 21 januari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:348

Verdachte heeft in 2001 zijn privé effectenportefeuilles overgedragen aan Safe BV, een dochteronderneming van een holding waarvan verdachte directeur/enig aandeelhouder was. Verdachte heeft hierbij in strijd met de waarheid een andere datum van overdracht vermeld waardoor hij en de holding belastingtechnisch een zeer groot voordeel konden genieten. Om deze constructie sluitend te maken heeft hij de geconsolideerde jaarstukken van de holding valselijk opgemaakt. Verdachte is daarbij tegen de adviezen van zijn banken, adviseurs en accountants ingegaan. Strafrechtelijk gezien heeft verdachte met deze handelwijze belastingfraude en valsheid in geschrift gepleegd.

In het proces-verbaal van de FIOD-ECD is berekend dat verdachte door de onjuiste aangiften inkomsten- en vennootschapsbelasting in totaal € 1.180.054 te weinig belasting heeft betaald.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Door de raadsman is betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging dient te worden verklaard vanwege:

Ad a (het onjuist verbaliseren van de ING-tapes en het bewust aanleveren door het openbaar ministerie van een incompleet dossier)

De verdediging stelt op grond van hetgeen in het preliminair verweer ter terechtzitting van 21 november 2012 is aangevoerd en in de pleitnota is herhaald, dat met betrekking tot de ING tapes sprake is van een bewust onjuiste verbalisering. Niet alleen is de verbalisering met betrekking tot de uitwerking onjuist maar bovendien blijkt het relaas omtrent de bemoeienis van de officier van justitie onjuist te zijn. Daarnaast stelt de verdediging dat door de FIOD zeer relevante telefoongesprekken van verdachte met een medewerker van de ING niet zijn uitgewerkt en voor verdachte relevant ontlastend materiaal buiten het proces-verbaal van de FIOD is gehouden.

Daarnaast stelt de verdediging dat controle door de verdediging of door de FIOD alle voor verdachte relevante en ontlastende stukken aan het dossier zijn toegevoegd, niet meer mogelijk nu een deel van de bewijsmiddelen is geretourneerd dan wel spoorloos is verdwenen.

Oordeel Hof

Met de verdediging is het hof van oordeel dat het dossier en met name het proces-verbaal, zoals bij de aanvang van het hoger beroep aan het hof is overgelegd, niet geheel voldeed aan de eisen die daaraan uit het oogpunt van waarheidsvinding gesteld mogen worden. Het hof denkt hierbij aan het niet volledig uitwerken van de ING-tapes en het geven van een samenvatting van één van de gesprekken (23 maart 2001) uit de ING-tapes die niet (geheel) overeenkwam met de inhoud van dat gesprek.

Echter, anders dan door de verdediging betoogd, leidt dit naar het oordeel van het hof niet tot een niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Bij de regiezitting van het hof in deze zaak op 21 november 2012 heeft de verdediging het hof gewezen op de onvolkomenheden in het procesdossier. Bij tussenarrest van 5 december 2012 heeft het hof gelast dat de alle ING-tapes verbatim dienen te worden uitgewerkt. Voorts is de verdediging in staat gesteld om getuigen omtrent de gang van zaken met betrekking tot de verkrijging en uitwerking van de ING-tapes te horen. Alle tapes en de verbatim uitwerking daarvan maken nu onderdeel uit van het dossier. Zo er al sprake zou zijn van schending van strafvorderlijke voorschriften in het vooronderzoek, dan is verdachte daardoor niet in zijn belang geschaad nu deze gebreken in hoger beroep zijn hersteld.

Het is het hof niet gebleken noch is anderszins aannemelijk geworden dat door de FIOD bewust bescheiden aan het dossier zijn achtergehouden.

De feiten en omstandigheden die de verdediging aanvoert voor het standpunt dat de uitwerking van de ING-tape van 23 maart 2001 bewust valselijk is opgemaakt, kunnen naar het oordeel van het hof die conclusie niet staven. Het hof is het voorts niet gebleken dat de onjuistheden in de uitwerking van de gesprekken doelbewust zijn gemaakt. Dit onderdeel van het verweer wordt verworpen.

Door de verdediging is voorts gesteld dat controle of door de FIOD alle voor verdachte relevante en ontlastende stukken aan het dossier zijn toegevoegd niet meer mogelijk is nu een deel van de bewijsmiddelen is geretourneerd dan wel spoorloos is verdwenen. Dat door de retournering van bescheiden mogelijk ontlastend materiaal niet in het dossier is opgenomen kan in beginsel niet worden uitgesloten, maar naar het oordeel van het hof heeft de verdediging onvoldoende onderbouwd waarom de door de raadsman bedoelde bescheiden van belang kunnen zijn voor de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering.

Subsidiair heeft de verdediging betoogd dat de uitwerking van de telefoontapes van de ING door de FIOD op belangrijke onderdelen niet juist is weergegeven, zodat deze weergave ter zijde dient te worden gesteld.

Het hof verwerpt dit verweer. Ook door het hof zijn deze tapes beluisterd. Met de verdediging is het hof eens, dat de weergave van de gesprekken op sommige onderdelen niet (geheel) overeenkomt met hetgeen op de tapes besproken wordt, maar het betreffen afwijkingen die zeker niet cruciaal zijn voor het bewijs en welke onjuiste weergaven mede te verklaren zijn door de kwaliteit van de tapes en de wijze waarop de gesprekken tussen verdachte en de medewerker van ING zijn gevoerd.

Ad b. (schending van het nemo teneteur beginsel)

De verdediging stelt zich, onder verwijzing naar hetgeen in het preliminair verweer ter terechtzitting van 21 november 2012 is aangevoerd en onder verwijzing naar het arrest Chambaz van het EHRM van 5 april 2012, op het standpunt dat de beslissing van het openbaar ministerie om verdachte te vervolgen volledig is gebaseerd op de resultaten van een op artikel 47 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen gebaseerd onderzoek van belastingaangiften. Zonder van de op grond van dat artikel verkregen gegevens en verklaringen gebruik te maken, had tegen verdachte geen rechtmatige verdenking kunnen ontstaan.

Subsidiair heeft de verdediging betoogd dat de aldus onrechtmatig in het onderzoek ingebrachte bescheiden van het bewijs dienen te worden uitgesloten.

Oordeel Hof

De stelling van de verdediging dat het openbaar ministerie op grond van informatie verkregen op de voet van artikel 47 van de Algemene Wet inzake rijksbelastingen niet tot vervolging mag overgaan, vindt geen steun in de wet. In gevallen waarin van een belastingplichtige op grond van art. 47 AWR afgifte van materiaal wordt verlangd met het oog op een juiste belastingheffing, mag wilsafhankelijk materiaal niet worden gebruikt voor fiscale beboeting of strafvervolging van de belastingplichtige. Zou dit laatste toch gebeuren, dan dient de strafrechter te bepalen welk gevolg aan dit gebruik moet worden verbonden.

Het hof kan niet geheel uitsluiten dat het strafrechtelijk onderzoek dat tegen verdachte is opgestart voor een gering deel is gebaseerd op materiaal dat afhankelijk van de wil van verdachte is verkregen. Het hof is echter op basis van de processtukken, het onderzoek ter terechtzitting en de daarbij door de verdediging ingebrachte bescheiden van oordeel dat het strafrechtelijk onderzoek niet uitsluitend of grotendeels is gestart op basis van wilsafhankelijk materiaal.

Het hof wijst er hierbij op dat door verdachte zelf, voorafgaand aan het strafrechtelijk onderzoek, vrijwillig stukken zijn gestuurd aan de Belastingdienst.

Gelet hierop is het hof van oordeel dat niet gesteld kan worden dat doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen te kort is gedaan aan diens recht op een behoorlijke behandeling van de zaak, zodat een niet-ontvankelijk verklaren van het openbaar ministerie niet aan de orde is.

Ook indien, zoals door de verdediging is betoogd, niet uit te sluiten valt dat lopende het onderzoek door verbalisanten handelingen zijn verricht die niet stroken met de strafvorderlijke richtlijnen -het hof ziet hiervoor noch ambtshalve noch door hetgeen door de verdediging is aangedragen concrete aanwijzingen- leidt dit niet tot het niet-ontvankelijk verklaren van het openbaar ministerie nu niet is gebleken dat dit heeft geleid tot bewijsmateriaal dat door de belastingplichtige onder dwang is verstrekt. Daarnaast blijkt uit het dossier dat veel bescheiden bij derden zijn opgevraagd of door verdachte zelf of namens verdachte door zijn accountants/adviseurs vrijwillig aan de belastingdienst zijn overgelegd.

Het hof ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of het mogelijk verstrekken van wilsafhankelijk materiaal dient te leiden tot bewijsuitsluiting, zoals ook door de verdediging subsidiair is betoogd.

Het hof overweegt hiertoe het volgende.

Ter terechtzitting van 21 november 2012 heeft de verdediging het betoog van bewijsuitsluiting voor het eerst aan de orde gesteld. Op verzoek van het hof heeft de verdediging vervolgens op 18 december 2012 een lijst overgelegd van stukken die naar het oordeel van de verdediging van het bewijs dienen te worden uitgesloten.

Op 21 november 2012 heeft de verdediging ook verzocht om toevoeging van de stukken uit de fiscale procedure. Bij tussenarrest van 5 december 2012 heeft het hof de stukken uit de fiscale procedure aan het dossier toegevoegd.

Het hof heeft de lijst van 18 december 2012 vergeleken met de door de verdediging ingebrachte fiscale stukken. Uit deze vergelijking blijkt dat behoudens het in lijst genoemde verslag van 28 januari 2005 tussen vertegenwoordigers van de belastingdienst en verdachte en getuige 2, alle andere genoemde bescheiden deel uitmaken van het door verdachte vrijwillig in het proces ingebrachte fiscale stukken. Zo al het door de verdediging genoemde materiaal van bewijs zou moeten worden uitgesloten is het nadien door de verdediging zelf weer in het geding gebracht. Deze bescheiden zijn voor het bewijs bruikbaar.

Ad c. (schending van het gelijkheidsbeginsel en willekeur)

De verdediging stelt zich op het standpunt, onder verwijzing naar hetgeen in het preliminair verweer ter terechtzitting van 21 november 2012 is aangevoerd, dat door de beslissing van het openbaar ministerie de zaken tegen de adviseurs van verdachte wegens gebrek aan bewijs te seponeren en de zaak tegen verdachte te vervolgen het gelijkheidsbeginsel is geschonden en is gehandeld in strijd met het verbod op willekeur. Dit klemt des te meer nu het openbaar ministerie niet bereid is gebleken om ter terechtzitting verantwoording over deze beslissingen af te leggen.

Oordeel Hof

Het is aan het openbaar ministerie om binnen de gegeven beleidsvrijheid – daargelaten de voor rechtstreeks belanghebbenden bestaande beklagmogelijkheden van artikel 12 van het Wetboek van Strafvordering – te beslissen of strafvervolging al dan niet opportuun is. Slechts indien het openbaar ministerie in redelijkheid niet tot vervolging had kunnen besluiten of wanneer anderszins sprake is van schending van enig beginsel van behoorlijke procesorde kan het recht tot strafvervolging vervallen worden verklaard.

Het is het hof in het kader van de vervolging van verdachte niet gebleken van enige strijd met het gelijkheidsbeginsel. Het is op zichzelf denkbaar dat de accountants en (een of meer van) de overige adviseurs strafrechtelijk waren vervolgd (waarbij het hof uitdrukkelijk in het midden laat of er door die personen wel of niet strafbare feiten zijn gepleegd nu daarnaar door het hof geen onderzoek is gedaan), maar hun positie is gezien in het geheel van feiten en omstandigheden anders dan die van verdachte. Het was ook verdachte die een direct aanzienlijk financieel belang had bij de tenlastegelegde feiten. Nu er geen sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel, kan niet gezegd worden dat het openbaar ministerie door verdachte wel te vervolgen en zijn adviseurs niet, gehandeld heeft in strijd met het verbod op willekeur. Het verweer wordt verworpen.

Ad d. (schending van het informele verschoningsrecht van de accountant en de belastingadviseur)

De verdediging stelt hiertoe dat de belastingdienst inzage had in de navolgende documenten:

• een interne notitie van getuige 1 van een telefoongesprek met verdachte (bijlage D-12);
• een aantekening van getuige 1 op een e-mailbericht van getuige 2 (bijlage D-16); deze heeft hij met pen op het e-mailbericht gezet naar aanleiding van een telefoongesprek met verdachte, aldus getuige 1;
• een persoonlijke aantekening van getuige 1 op bijlage D-13.

Naar het oordeel van de verdediging had de belastingdienst geen inzage mogen nemen in bovenstaande documenten, nu de belastingdienst in strijd met het informele verschoningsrecht van de belastingadviseur/accountant heeft gehandeld door deze personen niet de gelegenheid te geven een afweging te maken of het verschoningsrecht van toepassing is op de gevraagde bescheiden. De genoemde documenten waarop de Belastingdienst het vermoeden van het plegen van een strafbaar feit heeft gebaseerd vallen onder voornoemd informeel verschoningsrecht. Dat betekent dat de Belastingdienst deze bescheiden niet ter inzage had mogen vragen althans deze niet voor haar onderzoek en daarmee de vaststelling van een verdenking had mogen gebruiken.

Oordeel Hof

Vooropgesteld dient te worden dat het informele verschoningsrecht van de accountant en de belastingadviseur geen basis vindt in de wet. De verdediging heeft zijn verweer gestoeld op het arrest van de Hoge Raad van 23 september 2005 waarin het volgende wordt overwogen:

“Dat het tot de algemene beginselen van behoorlijk bestuur te rekenen beginsel van fair play zich ertegen verzet dat een inspecteur van zijn bevoegdheid ex artikel 47 AWR gebruik maakt om kennis te krijgen van rapporten en andere geschriften van derden voor zover zij ten doel hebben de fiscale positie van de belastingplichtige te belichten of hem daaromtrent te adviseren. Deze overweging geldt ook voor de onderdelen van die geschriften die met dat doel gegevens van feitelijke of beschrijvende aard bevatten.”

De verdediging stelt vervolgens dat het aan de belastingadviseur zelf is om te beoordelen of dit verschoningsrecht van toepassing is op de gevraagde bescheiden.

Uitgangspunt in deze zaak is dat belastingplichtigen op grond van artikel 47 AWR gegevens en inlichtingen dienen te verstrekken welke voor de belastingheffing van belang kunnen zijn. Als de Belastingdienst die gegevens bij de belastingadviseur opvraagt is dat daarom niet in strijd met het fair play beginsel. De Belastingdienst krijgt daardoor immers geen andere gegevens dan de belastingplichtige zelf had behoren te verstrekken. Van strijd met het fair play beginsel kan wel sprake zijn als de Belastingdienst inzage zou vorderen in correspondentie tussen de belastingplichtige en de belastingadviseur voor zover daarin zaken worden besproken als de verschillende opties die de belastingplichtige ten dienste staan, de toelaatbaarheid en eventuele risico's van bepaalde keuzes, de jegens de Belastingdienst te volgen strategie etc. etc. Hiervan is het hof niet gebleken.

Door de belastingdienst is op 23 januari 2006 aan Ernst & Young gevraagd om de controledossiers van de openbare accountants. Dat vervolgens door Ernst &Young kennelijk weloverwogen is besloten naast de controledossiers ook de adviesstukken aan de belastingdienst over te leggen, is de verantwoordelijkheid van Ernst & Young. Indien uit de inhoud van die dossiers vervolgens feiten kunnen worden afgeleid ten voordele of nadele van verdachte, is dat voor risico van Ernst & Young en leidt dat er niet toe dat het zogeheten informele verschoningsrecht is geschonden.

Overigens is het hof van oordeel dat de door de raadsman bedoelde stukken niet onder het zogeheten informele verschoningsrecht vallen.

Het hof verwerpt het verweer

Bewezenverklaring

1. opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven.
2. feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven.
3. valsheid in geschrift.

Strafoplegging

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft, gelet op de persoon van verdachte, diens fysieke toestand en diens leeftijd, zich op het standpunt gesteld dat oplegging van een gevangenisstraf of werkstraf niet mogelijk is. De advocaat-generaal heeft daarom een geldboete van € 10.000 gevorderd.

Standpunt verdediging

De verdediging stelt dat bij een bewezenverklaring van één of meer van de tenlastegelegde feiten oplegging van een (onvoorwaardelijk) gevangenisstraf geen passende straf is. Een veroordeling zonder oplegging van straf of maatregel is passend en afdoende. Mocht het hof dit een onvoldoende bestraffing vinden, dan pleit de verdediging voor een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf gekoppeld aan een geldboete.

Gelet op de ernst van de feiten ziet het hof anders dan de verdediging geen aanleiding voor toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht.

De rechtbank Arnhem heeft verdachte bij vonnis van 26 november 2009 een gevangenisstraf opgelegd van 12 maanden waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.

Het hof acht, gelet op de veroordelingen in soortgelijke feiten in beginsel een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 12 maanden geheel onvoorwaardelijk passend en geboden. Echter gelet op de persoon van de verdachte, met name zijn fysieke gesteldheid en in het bijzonder zijn zeer ernstige ziekte, de ouderdom van verdachte, het feit dat verdachte first offender is en de ouderdom van de zaak, is het hof van oordeel dat oplegging van een al dan niet voorwaardelijke gevangenisstraf of een werkstraf thans niet meer in de rede ligt.

Het hof kiest daarom voor oplegging van een geldboete. Naar het oordeel van het hof doet de eis van de advocaat-generaal geen recht aan de ernst van de feiten. Het hof zoekt bij het vaststellen van de hoogte van de geldboete aansluiting bij het door de rechtbank Den Haag in de fiscale zaak (overigens niet onherroepelijk) vastgestelde belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang ter hoogte van € 1.750.000, over welk bedrag door verdachte ten onrechte geen inkomstenbelasting is betaald. Indien van een dergelijk bedrag wordt uitgegaan, zou de fiscale boete (indien niet strafrechtelijk wordt vervolgd) in de orde van grootte liggen van 50% tot 100% van het ontdoken bedrag aan belasting. Dat zou voor wat betreft de inkomstenbelasting fiscaal ruwweg alleen al een boetebedrag opleveren in de orde van grootte van € 250.000 tot € 500.000, terwijl dan nog geen rekening is gehouden met het opleggen van een boete in verband met het fiscale nadeel met betrekking tot de vennootschapsbelasting.

Het hof acht alles afwegende een geldboete van € 250.000 als afdoening van de zaak passend en geboden.

Het hof heeft daarbij rekening gehouden met de draagkracht van verdachte.

Lees hier de volledige uitspraak.

Het hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte rechtspersoon ten onrechte de term “accountancy” op haar briefpapier heeft gebruikt

Gerechtshof Den Haag 20 januari 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:47

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte rechtspersoon ter zake van het ten laste gelegde veroordeeld tot een voorwaardelijke geldboete ter hoogte van € 1.800,- met een proeftijd van twee jaren.

Namens de verdachte rechtspersoon is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Verweren

Door de raadsvrouw is namens de verdachte rechtspersoon ter terechtzitting in hoger beroep, kort en zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.

Primair stelt de verdediging met een beroep op het bepaalde in artikel 70 Wetboek van Strafrecht dat het recht op strafvervolging is verjaard en dat het openbaar ministerie dan ook niet-ontvankelijk in de vervolging moet worden verklaard. Met het voeren van de naam Account–Service is immers begonnen in 1989. Het “onrechtmatig” titelgebruik is gedurende 22 jaren gedoogd. Nu geen stuiting van de verjaring heeft plaatsgevonden, is er sprake van verjaring na ommekomst van een periode van 6 jaar vanaf 1989, aldus de raadsvrouw.

Subsidiair heeft de verdediging gesteld dat de verdachte rechtspersoon van rechtsvervolging ontslagen dient te worden. De verdediging heeft hiertoe aangevoerd dat de beroepsgroep (het hof begrijpt: van registeraccountants en accountants-administratieconsulenten) door handhaving van het verbod te verlangen een concurrent uitschakelt hetgeen maatschappelijk niet acceptabel is. Handhaving van het verbod betekent voor de verdachte rechtspersoon schade en dat is een zwaarwegend belang, en dat geldt niet voor de beroepsgroep wanneer de verdachte rechtspersoon de bedoelde naam blijft voeren.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Het beroep op verjaring dient te worden verworpen. Het strafbare feit als ten laste gelegd moet worden gezien als een voortdurend delict. Van verjaring kan slechts sprake zijn voor zover het de periode betreft langer geleden dan 3 jaar voordat de vervolging een aanvang heeft genomen. Nu als pleegperiode in de tenlastelegging is opgenomen de periode van 14 september 2011 tot en met 19 september 2011, kan van verjaring geen sprake zijn. Het openbaar ministerie is derhalve ontvankelijk in de vervolging.

Van ontslag van rechtsvervolging kan slechts sprake zijn ingeval een bewezen verklaard feit niet strafbaar is of ingeval een dader niet strafbaar is. In hetgeen de verdediging heeft aangevoerd kan het hof geen onderbouwing vinden waarom op een van deze beide gronden tot ontslag van rechtsvervolging als hiervoor bedoeld zou moeten worden overgegaan. Het beroep op ontslag van rechtsvervolging dient dan ook te worden verworpen.

Bewijsoverweging

Niet ter discussie staat dat de verdachte rechtspersoon in de naam de bewoordingen “account-service” hanteert en dat de naam “Account-Service [naam rechtspersoon]” is vermeld in het kantoorpand op de in de tenlastelegging aangeduide plekken, dat deze naam vermeld is op de in de tenlastelegging aangeduide bescheiden en als handelsnaam is vermeld in het uittreksel van de Kamer van Koophandel. Tevens kan worden vastgesteld dat het briefpapier van de verdachte rechtspersoon onder de hiervoor omschreven benaming vermeldt: “Accountancy – Administratieve dienstverlening – Belastingen – Organisatie”.

Tenslotte staat vast dat bij de verdachte rechtspersoon geen personen werkzaam waren die ingeschreven waren in de registers als bedoeld in de Wet Accountants-Administratieconsulenten en de Wet op de Registeraccountants.

Artikel 41 lid 1 van de Wet op de Accountants-Administratieconsulenten verbiedt, tenzij men ingeschreven is in een van de beide hiervoor genoemde registers, om de naam accountant zonder nadere toevoeging dan wel in enige samenstelling of afkorting, anders dan die van registeraccountant of Accountant-Administratieconsulent te voeren dan wel zich zodanig te gedragen dat daardoor bij het publiek de indruk moet worden gewekt dat men tot het voeren van die benaming gerechtigd is.

Onder verwijzing naar HR 25-1-2000 LJN AA4576 stelt het hof vast dat de aanduiding “accountancy” zozeer overeenstemt met en associaties wekt met de benaming “accountant” dat redelijkerwijs bij het publiek de indruk moet worden gewekt dat men tot het voeren van die benaming gerechtigd is en dat daaraan niet kan afdoen dat de Engelstalige term accountancy een brede strekking heeft en mede omvat werkzaamheden die ook mogen worden verricht door anderen dan degenen die gerechtigd zijn de benaming accountant te voeren.

Dit betekent dat de op het briefpapier opgenomen vermelding “Accountancy – Administratieve dienstverlening – Belastingen – Organisatie” een overtreding van het in artikel 41 lid 1 van de Wet op de Accountants-Administratieconsulenten neergelegde verbod inhoudt.

Naar het oordeel van het hof geldt dit niet ten aanzien van de in de benaming van de verdachte rechtspersoon opgenomen bewoordingen “account-service”. Deze bewoordingen staan naar het oordeel van het hof te ver af van de term accountant om te kunnen concluderen dat bij het publiek de hiervoor omschreven indruk moet worden gewekt. Ten aanzien van dat onderdeel dient dan ook vrijspraak te volgen.

Bewezenverklaring

Het bewezen verklaarde levert op: Handelen in strijd met het bepaalde in artikel 41, eerste lid, van de Wet op de Accountants-Administratieconsulenten, begaan door een rechtspersoon.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een voorwaardelijke geldboete van € 500.

Lees hier de volledige uitspraak.

Vancouver onderzoek: medeplegen opzettelijke schending ambtsgeheim politieambtenaar

Gerechtshof Amsterdam 9 december 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4851

Procesgang

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte vrijgesproken van het hem onder 1 primair en subsidiair, 2 primair en subsidiair en 3 primair en subsidiair tenlastegelegde. Voorts heeft de rechtbank ten aanzien van de onder de verdachte in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen/geldbedragen beslist tot teruggave aan de verdachte, teruggave aan de Regiopolitie Amsterdam-Amstelland dan wel de Nationale Recherche en bewaring ten behoeve van de rechthebbende.

Het openbaar ministerie heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Het gerechtshof Amsterdam heeft in hoger beroep bij arrest van 23 december 2009 het vonnis vernietigd en opnieuw recht gedaan. Het gerechtshof heeft de verdachte vrijgesproken van het hem onder 1 primair en subsidiair, 2 primair en subsidiair en 3 primair en subsidiair ten laste gelegde. Voorts heeft het hof ten aanzien van de onder de verdachte in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen/geldbedragen beslist tot teruggave aan de verdachte, teruggave aan de Regiopolitie Amsterdam-Amstelland dan wel de Nationale Recherche en bewaring ten behoeve van de rechthebbende.

De advocaat-generaal heeft tegen het arrest van het gerechtshof beroep in cassatie ingesteld – kennelijk uitsluitend gericht tegen de vrijspraak van het de verdachte onder 2 (primair en subsidiair) ten lastegelegde .

De Hoge Raad  heeft bij arrest van 12 juli 2011 het bestreden arrest van het gerechtshof Amsterdam vernietigd, voor zover aan zijn oordeel onderworpen – het cassatieberoep van de advocaat-generaal was kennelijk uitsluitend gericht tegen de vrijspraak van het de verdachte onder 2 (primair en subsidiair) ten laste gelegde -, en de strafzaak naar het gerechtshof Amsterdam teruggewezen teneinde deze in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.

Standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden vrijgesproken van het onder 2 primair cumulatief 1e tot en met 15e gedachtestreepje ten laste gelegde en dat de verdachte na bewezenverklaring van het onder 2 primair cumulatief 16e en 17e gedachtestreepje ten laste gelegde, respectievelijk het Acroniemfeit (oktober 2005) en het Scenariofeit (januari 2006), zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden met aftrek van de tijd in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht. Voorts heeft de advocaat-generaal gevorderd, indien het hof van oordeel is dat het beslag in hoger beroep nog aan de orde is, dat over het beslag zal worden beslist conform de beslissing van het hof bij arrest van 23 december 2009.

Standpunt van de verdediging

Namens de verdediging is in hoger beroep naar voren gebracht dat er in het onderzoek Vancouver sprake is geweest van een groot aantal vormverzuimen. Die gestelde verzuimen moeten volgens de verdediging hetzij op zichzelf, hetzij door stapeling leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. De verdediging heeft daarnaast een aantal uitgangspunten en gezichtspunten geformuleerd, die volgens de verdediging in samenhang met die vormverzuimen moeten worden bekeken en ook leiden tot de eindconclusie van niet-ontvankelijkheid(slotconclusie A). Subsidiair is aangevoerd dat die vormverzuimen moeten leiden tot bewijsuitsluiting (slotconclusie B).

Meer subsidiair is aangevoerd dat er nader onderzoek zal moeten plaatsvinden, door het doen horen van getuigen (Q en mr. R), het alsnog bijvoegen van de historische printgegevens inzake S (slotconclusie C) en toevoeging aan het dossier van het keuringsrapport van TNO ITSEF BV van 30 december 2005. Tevens heeft de verdediging voorwaardelijk verzocht tot het als getuige doen horen van T, U, V en W, de opsteller van het keuringsrapport van TNO ITSEF BV, de bij het inzetten (beluisteren) van het technisch middel betrokken verbalisanten, de overige personen die betrokken zijn bij bedoelde goedkeuring, inzet en controle van het technisch middel en tot toevoeging aan het dossier van alle stukken verband houdende met de goedkeuring, inzet en controle van het technisch middel.

Voorts heeft de verdediging bij schrijven van 24 juni 2013 verzocht tot toevoeging aan het dossier van de (volledige) journaals in de zaken Amandel en Vancouver.

Nog meer subsidiair is vrijspraak bepleit (slotconclusie D) en een beroep gedaan op schending van de redelijke termijn (slotconclusie E).

Oordeel van het hof

• Het ontbreken van voldoende verdenking

Het hof is van oordeel dat er voldoende feiten en omstandigheden bestaan om eind 2003 E te kunnen aanmerken als verdachte van betrokkenheid bij het verstrekken van vertrouwelijke politie-informatie. Tegelijkertijd betekende dat haast vanzelfsprekend dat er ook een verdenking bestond tegen één of meer politiefunctionarissen waarvan E – ook nog in 2003 – deze informatie ontving, waarbij in het bijzonder kon worden gedacht aan een politiefunctionaris die betrokken was bij onderzoek(en) naar de zogenoemde Hollandse netwerken.

Het hof is van oordeel dat de verdenking jegens E in februari 2005 nog steeds aanwezig was en toen ook voldoende verdenking bestond dat A de politiefunctionaris kon zijn van wie E vertrouwelijke politie-informatie omtrent Hollandse netwerken ontving.

• Geheimhoudersgesprekken

De verdediging heeft ten verwere aangevoerd dat de rechter-commissaris de officier van justitie ten onrechte heeft gemachtigd tot de voeging bij de processtukken van de schriftelijke verslagen, houdende de inhoud van door de verdachte E met zijn advocaat gevoerde telefoongesprekken. De inhoud van die gesprekken is bovendien in het gehouden opsporingsonderzoek voor sturing van de richting daarvan gebruikt.

Weliswaar heeft de rechtbank in het vonnis waarvan beroep terecht geconcludeerd dat die telefoongesprekken als geheimhoudersgesprekken hebben te gelden, de gronden waarop de rechtbank zulks heeft geconcludeerd zijn onjuist. Immers, niet als maatstaf heeft te gelden of het voor de officier van justitie en de rechter-commissaris niet zonder meer en op voorhand evident duidelijk kon zijn dat de gesprekken moesten worden aangemerkt als geheimhoudersgesprekken. De maatstaf moet zijn, dat er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat er niet sprake is van een geheimhoudersgesprek. Getoetst aan die maatstaf hadden de officier van justitie en de rechter-commissaris er van meet af aan van uit behoren te gaan dat het in casu om geheimhoudersgesprekken ging.

• Lekken vanuit Vancouver naar de media

Uit het Utrechtse onderzoek dat is ingesteld naar aanleiding van de aangifte van officier van justitie mr. R en teamleider Y is nooit gebleken dat er daadwerkelijk door politie of justitie zou zijn gelekt. Dit onderzoek heeft niet geleid tot een concrete verdenking in de richting van een concrete verdachte. Dit kan dan ook niet meewegen bij een niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

• Beschadiging raadsman mr. Meijering in tweede aanleg

De verdediging heeft aanstoot genomen aan de bespreking van de rol van mr. Meijering bij de feiten die aan de verdachten E en A waren ten laste gelegd in het in 2009 door de advocaat-generaal gehouden requisitoir. De verdediging verbindt daar de conclusie aan dat dit een vormverzuim oplevert, dat zou moeten leiden tot niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Deze uitlatingen zijn gedaan in het requisitoir, bij de bespreking van de vraag of de inhoud van de geheimhoudersgesprekken voor het bewijs kon worden gebruikt. Nu er geen sprake is van enig vormverzuim in het voorbereidend onderzoek is er om die reden al geen sprake van enig vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv.

• Onjuist informeren inzake Amandel onderzoek

Door de verdediging is aangevoerd dat door het openbaar ministerie misleidende informatie zou zijn gegeven over de aard van het door het BIO (Bureau Interne Onderzoeken) gestarte onderzoek Amandel en ten aanzien van de vraag of dit onderzoek deel zou hebben uitgemaakt van het onderzoek Vancouver. De verdediging wijst naar opmerkingen van het openbaar ministerie, waarin gesteld wordt dat de map met het BIO onderzoek tot het onderzoek Vancouver zou hebben behoord.

De ontbrekende tapgesprekken zijn aan het procesdossier Vancouver toegevoegd. Met de verdediging is het hof van oordeel dat het op zichzelf beschouwd opmerkelijk is dat het journaal abrupt stopt (halverwege de pagina), maar mede gelet op het feit dat inmiddels de tapgesprekken voorhanden zijn van de periode nadat het journaal stopt, acht het hof voeging van het volledige journaal niet noodzakelijk.

• Onjuist informeren met betrekking tot de aangifte door het openbaar ministerie ter zake van lekken naar de media

De verdediging heeft betoogd dat door de officier van justitie ter terechtzitting in eerste aanleg weliswaar is gesteld dat er ter zake van het naar de pers uitlekken van uit het Vancouver-onderzoek afkomstige informatie door hem aangifte is gedaan bij zijn collega van het Utrechtse parket, vervolgens kan niet anders dan worden vastgesteld dat de officier van justitie de verdediging en de rechtbank verkeerd heeft ingelicht. Niet alleen omdat die aangifte in weerwil van een bevel van de rechtbank nimmer aan het onderhavige dossier is toegevoegd, maar ook omdat is gebleken dat die aangifte een proces-verbaal van bevindingen (onder meer over het eerste door het College van procureurs-generaal afgewezen scenario) inhoudt, in welk proces-verbaal volgens de mededeling van de met het onderzoek belaste officier van justitie GG is gerelateerd over een geheel ander onderwerp, aldus de verdediging.

Het hof vermag niet in te zien dat hetgeen door de verdediging hierover naar voren is gebracht met het ter zake ingestelde onderzoek ertoe leidt dat de verdachte(n) E en/of A in enig belang zijn geschaad, met gevolg dat het openbaar ministerie de ontvankelijkheid in de strafvervolging zou hebben verloren.

• Onrechtmatig gebruik van de artikelen 50 en 30 Sv

Door de verdediging is de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging voorts gegrond op de stelling dat de officier van justitie door het ongemotiveerd geven van de op de artikelen 50 en 30 Sv gegronde bevelen misbruik heeft gemaakt van de hem ingevolge die bepalingen toekomende bevoegdheden, met gevolg dat het vrij en onbelemmerd functioneren van de verdediging geweld is aangedaan.

Ten aanzien van de verdachte A overweegt het hof dat er in zijn zaak geen sprake is van enig belang dat is geschonden, nu het het beletten van het vrije verkeer tussen de verdachte E en de door hem gekozen raadsman betreft. Het verweer van de raadsman in zijn zaak gaat hierom reeds niet op.

Met betrekking tot de door de verdediging gewraakte onthouding van stukken op grond van artikel 30, tweede lid, Sv overweegt het hof, dat niet is gebleken dat aan de verdachte E of aan diens (toegevoegde) raadsman stukken zijn onthouden. Voor zover aan de gekozen raadsman (of diens waarnemer) voorafgaand aan 21 januari 2006 stukken zijn onthouden, vloeit dit voort uit het hiervoor besproken bevel ex artikel 50, tweede lid, Sv. Dit punt behoeft dan ook geen nadere beoordeling en beslissing.

• Met alle geweld willen horen van de raadsman in eigen strafzaak tegen cliënt

De verdediging heeft aangevoerd dat door de (langdurig volgehouden) wens van het openbaar ministerie om de raadsman van de verdachte E als getuige in de strafzaak tegen de verdachten E, A en F te doen horen, er een onaanvaardbare processuele druk op de verdediging is uitgeoefend waardoor deze in de uitoefening daarvan is belemmerd.

In casu geldt, dat de officier van justitie reeds vóórdat de advocaat zich stelde als raadsman van de verdachte E, aan hem duidelijk heeft gemaakt dat hij die advocaat wilde doen horen als getuige in – onder meer – de strafzaak van die verdachte E. Dit is ook aan de verdachte E bekend geworden. Aangenomen moet worden dat de verdachte E, door te volharden bij de door hem gemaakte en te respecteren keuze om door deze advocaat als gekozen raadsman te worden bijgestaan, ook dit aspect heeft aanvaard. In elk geval is niet gebleken dat de verdachte E in de door de raadsman geschetste gang van zaken aanleiding heeft gezien zijn keuze te herzien, terwijl uit het (blijven) verlenen van rechtsbijstand door de raadsman moet worden afgeleid dat hij geen met het oog op het voeren van de verdediging onaanvaardbare belemmering heeft ondervonden. Het verweer snijdt derhalve om die reden ook geen hout.

• Onaanvaardbare risico’s en onjuist informeren rond inzet scenario

Door de verdediging is onder verwijzing naar hetgeen hierover in de eerste pleitnota (pag. 88 tot en met 90) ter terechtzittingen in eerste aanleg van 15 en 16 januari 2008 is opgemerkt gesteld dat het scenario onaanvaardbare risico’s met zich mee heeft gebracht.

Het scenario zoals dat uiteindelijk is ingezet, is ter goedkeuring voorgelegd aan het College van Procureurs-generaal (het College). De keuze van de informatie in het proces-verbaal dat aan de verdachte A is meegegeven, is uitgebreid besproken en juist op de verdachten E en A toegesneden. De veronderstelling, zoals door de verdediging bij herhaling naar voren gebracht, dat het onderzoek feitelijk op raadsman Meijering was gericht blijkt niet uit het strafdossier en is ook overigens niet aannemelijk geworden. Niet gebleken is dat er opsporingsmiddelen tegen hem zijn ingezet en hij is nadrukkelijk door justitie niet als verdachte aangemerkt. In dit verband wordt ook nog verwezen naar de brief van het College aan de Landelijk Deken van de Nederlandse Orde van Advocaten van 17 november 2009, welke ter terechtzitting van 18 oktober 2013 door de advocaat-generaal is overgelegd en waarin zulks wordt bevestigd. Dat de naam van de raadsman wel regelmatig voorkomt in de schriftelijke bescheiden rondom de inzet van het scenario kan worden verklaard door het feit dat bekend was dat de (mede)verdachte E sedert geruime tijd werd bijgestaan door raadsman Meijering alsmede door de omstandigheid dat deze raadsman beroepsmatig betrokken was geweest bij de rechtshulp aan meerdere personen waarvoor de politie in het kader van het Vancouver-onderzoek professionele belangstelling had.

• Onrechtmatige inzet Landsmeer-OVC-middel & Onvoldoende transparantie bij het Landsmeer-OVC-middel

De verdediging heeft primair betoogd dat de inzet van het OVC-middel (het tijdens het strafgeding zogenoemde “Landsmeer OVC-middel”, hierna ook te noemen: het technische hulpmiddel) onrechtmatig is geweest, hetgeen dient te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Subsidiair wordt verzocht alle vruchten die voort zijn gekomen uit dit middel uit te sluiten van het bewijs.

Het hof ziet geen noodzaak om – tegen de opvatting van de Hoge Raad in – nader onderzoek naar de technische aspecten van het hulpmiddel te gelasten. Het verzoek tot een dergelijk onderzoek door middel van getuigen en voeging van het TNO-keuringsrapport wordt afgewezen, zoals ook al door het hof is beslist ter zitting van 3 juli 2013.

• Onjuist en onvolledig uitwerken onderzoeksbevindingen

De verdediging heeft gesteld dat de rijksrecherche opgenomen gesprekken en verhoren van de verdachte E onjuist dan wel onvolledig heeft uitgewerkt, waarbij in het bijzonder is gewezen op het met een technisch hulpmiddel in de auto van de verdachte E opgenomen gesprek met diens raadsman, en voorts op het verhoor van de verdachte E op 20 januari 2006.

Het hof stelt met de rechtbank vast dat waar het de oorzaken van het ontstaan van deze verzuimen betreft weliswaar moet worden gesproken van een ernstige tekortkoming, van enig boos opzet van de kant van de rijksrecherche en/of het openbaar ministerie om de verdachten in hun verdediging te benadelen is niet gebleken. Daarbij komt dat de verzuimen zijn hersteld, in zoverre dat thans geen misverstand meer bestaat over hetgeen door de verdachte E is verklaard en hetgeen is opgenomen. Bij die stand van zaken kan hetgeen door de verdediging is aangevoerd op zichzelf niet leiden tot enige sanctie voorzien in artikel 359a Sv, laat staan voor de bepleite niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, zodat het hof dit onderdeel van het verweer reeds daarom verwerpt.

• Onjuist informeren door officier van justitie

Het hof stelt vast dat de verdediging waar het om het verweer betreffende het onjuist informeren door de officier van justitie gaat, nagenoeg louter onderdelen opsomt die ook reeds in andere bouwstenen van het verweer aan de orde zijn gekomen waarover door het hof aldaar is of zal worden beslist. Derhalve behoeft het hof op deze plaats op deze onderdelen van het verweer geen beslissing te geven. Het door de verdediging genoemde “alarm-mailtje” in het Acroniem-onderzoek is na onderzoek door het openbaar ministerie in het dossier Vancouver gevoegd. Uit niets blijkt dat hierover bewust onjuiste informatie door het openbaar ministerie is verstrekt, derhalve is er geen sprake van enig vormverzuim.

• Vernietigen blocnotes

Naar het oordeel van het hof is er in de strafzaak tegen de verdachte E geen sprake van enig belang dat ten aanzien van de verdachte E is geschonden, nu het vernietigen van blocnotes een eventueel vormverzuim met betrekking tot de strafzaak van de verdachte A betreft die in de strafzaak van de verdachte E geen rol speelt. Het betroffen immers blocnotes van de verdachte A. Het verweer van de verdediging in de strafzaak tegen de verdachte E gaat hierom reeds niet op.

Niet is aannemelijk geworden dat deze blocnotes enig betekenis hebben voor enige in de onderhavige strafzaak door het hof te nemen beslissing.

Het voorgaande voert tot de beslissing dat het hof dit onderdeel van het verweer verwerpt.

• Ongeoorloofde methode van verhoor

De verdediging heeft gesteld dat op ongeoorloofde wijze is ondervraagd en dat die constatering mede dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. De verdediging heeft daarbij gewezen op een opmerking van een functionaris van de rijksrecherche in het op 18 januari 2006 gehouden verhoor van de verdachte E, op het onjuist voorhouden door de rijksrecherche in een verhoor van de verdachte F van 19 januari 2006 en op het door de officier van justitie bij de rechter-commissaris misleidend ondervragen van de verdachte F.

Het hof verwerpt het verweer.

Met betrekking tot het bedoelde verhoor van de verdachte E van 18 januari 2006 overweegt het hof dat niet zonder meer valt in te zien waarom de door de rijksrechercheur gemaakte opmerking omtrent de veiligheid van de verdachte E ongeoorloofd zou zijn en dat in ieder geval niet aannemelijk is geworden dat deze opmerking slechts gemaakt zou zijn met het doel de verdachte E, niettegenstaande het door hem in dat verhoor gedane beroep op zijn zwijgrecht, te bewegen tot het afleggen van een verklaring. Reeds daarom kan hetgeen ter zake is aangevoerd niet leiden tot of bijdragen aan de door de verdediging bepleite niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie.

Met betrekking tot het verhoor van de verdachte F geldt dat – nog daargelaten of in dat verhoor inderdaad bewust onjuiste informatie is voorgehouden – zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom dit in de strafzaak tegen de verdachte(n) E en/of A tot de door de verdediging bepleite niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zou dienen te leiden; gesteld noch gebleken is immers dat de verdachte(n) E en/of A daardoor in zijn/hun belangen zou(den) zijn geschaad.

Met betrekking tot het door de officier van justitie bij de rechter-commissaris ondervragen van de verdachte F is het hof van oordeel dat – nog daargelaten of de officier van justitie de verdachte F inderdaad misleidend heeft ondervraagd – zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom dit in de strafzaak tegen de verdachte(n) E en/of A tot de door de verdediging bepleite niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zou dienen te leiden; gesteld noch gebleken is immers dat de verdachte(n) E en/of A daardoor in zijn/hun belangen zou(den) zijn geschaad.

• Weerhouden verdediging onderzoek printgegevens S

De verdediging heeft gesteld dat zij doordat zij is weerhouden van de aanvankelijk door de rechtbank geboden mogelijkheid inzage te krijgen in de printgegevens van een journalist, namelijk S, in de verdediging is geschaad omdat zij daardoor niet heeft kunnen toetsen vanuit welke hoek er naar S informatie is gelekt. Dit zou volgens de verdediging mede dienen te leiden tot de conclusie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Het hof overweegt hieromtrent dat het, naar aanleiding van het door de verdediging gedane verzoek om toevoeging aan het dossier van bedoelde printgegevens, ter terechtzitting van 3 juli 2013 reeds gemotiveerd heeft beslist dat het daarbij geen verdedigingsbelang aanwezig achtte. Het hof verwijst, wat de motivering betreft, naar het proces-verbaal van genoemde terechtzitting. Thans is niets nieuws aangedragen op grond waarvan die beslissing zou moeten worden herzien. De verdediging is naar het oordeel van het hof derhalve niet geschaad door het niet kunnen inzien van de printgegevens, met als gevolg dat hetgeen door de verdediging is aangevoerd met betrekking tot het gegeven dat zij tot die gegevens geen toegang heeft gehad, niet kan leiden tot het oordeel dat daardoor inbreuk is gemaakt op de eerder in dit arrest bedoelde beginselen, nog daargelaten dat moeilijk valt in te zien dat hiermee sprake zou kunnen zijn van enig aan de opsporing dan wel vervolging toe te rekenen verzuim. Het verweer wordt verworpen. Voorts is na de terechtzitting van 18 oktober 2013 nog een faxbericht ingekomen van mr. Van Kleef, inhoudende informatie. Als dit faxbericht met informatie als een nieuw verzoek gezien zou moeten worden overweegt het hof nog dat meermalen door het hof is aangegeven dat verzoeken om getuigen te doen horen middels de raadsman gedaan dienen te worden. Dit was bij de verdediging en de verdachten E en A bekend. Het hof ziet dit ingekomen faxbericht dan ook niet als een nieuw gedaan verzoek.

Conclusie

Het hof ziet in de vastgestelde verzuimen en tekortkomingen geen grond het openbaar ministerie in de vervolging niet-ontvankelijk te verklaren, omdat deze ook in samenhang/stapeling bezien niet leiden tot de vaststelling dat een ernstige inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak. Ook overigens leveren de door het hof vastgestelde tekortkomingen niet feiten of omstandigheden op, die in de weg behoren te staan aan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Bewezenverklaring

De verdachte heeft zich in zijn hoedanigheid van rechercheur van de Nationale Recherche schuldig gemaakt aan het medeplegen van opzettelijke schending van zijn ambtsgeheim door vertrouwelijke politie-informatie aan een ander te verstrekken.

Het hof veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden.

Lees hier de volledige uitspraak.

Verdachte heeft samen met zijn mededaders zonder vergunning als effectenbemiddelaar opgetreden

Gerechtshof Den Haag 18 december 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:4947

De rechtbank heeft de verdachte vrijgesproken en daartoe overwogen dat uit de bewijsmiddelen onvoldoende blijkt dat het fonds danwel de onderneming bedrijfsnaam daadwerkelijk heeft bestaan en dat de aan de beleggers aangeboden ‘shares’ daadwerkelijk waardepapieren betroffen, zodat de aan de beleggers verstrekte ‘shares’ niet als effecten in de zin van de Wte 1995 kwalificeren en niet gezegd kan worden dat verdachte en/of (een van) zijn medeverdachte(n) door te handelen als in de dagvaarding omschreven als effectenbemiddelaar in de zin van artikel 7 Wte 1995 werkzaam is/zijn geweest.

Het openbaar ministerie is tegen deze vrijspraak in hoger beroep gekomen.

Geldigheid van de inleidende dagvaarding

Ter terechtzitting in hoger beroep is namens de verdachte bepleit dat de dagvaarding niet goed is opgesteld nu niet is gedetermineerd wat een ‘share’ is.

Het hof overweegt te dien aanzien als volgt. De bestanddelen van de verweten gedraging zijn opgenomen in de tenlastelegging. Voorts is, in een feitelijke omschrijving, door de steller van de tenlastelegging vastgelegd waaruit het aanbieden en/of verrichten en/of aanbieden van diensten zou hebben bestaan. Een uitleg over wat wettelijk gezien onder ‘share(s)’ moet worden verstaan, past niet in een tenlastelegging, maar is juist inzet van het juridisch debat. Ook overigens heeft de verdachte op geen enkel moment, alsook niet ter terechtzitting in hoger beroep, blijk gegeven niet te weten waartegen hij zich in casu diende te verweren en hebben hij en zijn raadsman de verdediging gevoerd zonder dat van enig misverstand omtrent - de grondslag van - de tenlastelegging is gebleken.

Bevoegdheid van de economische kamer

De raadsman heeft betoogd dat de economische kamer van de rechtbank zich – na de vrijspraak van het onder 1 ten laste gelegde – niet bevoegd had dienen te verklaren nu na die vrijspraak niet langer sprake was van samenhang met één of meer economische delicten.

Het hof overweegt hieromtrent dat uit artikel 39 van de Wet op de economische delicten volgt dat de economische kamers bevoegd zijn te beslissen over zaken betreffende strafbare feiten die geen economische delicten zijn, indien de rechtbank bevoegd is tot kennisneming van die strafbare feiten en die strafbare feiten zijn begaan in samenhang met één of meer economische delicten, en die strafbare feiten ten laste zijn gelegd samen met één of meer van die economische delicten. Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat de economische kamer bevoegd is op grond van de onderhavige tenlastelegging, ongeacht de hieruit voortvloeiende bewezenverklaringen en/of vrijspraken. Het verweer wordt mitsdien verworpen.

Ontvankelijkheid OM

Ter terechtzitting in hoger beroep is namens de verdachte bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte ter zake van feit 1, nu het onder 1 ten laste gelegde bij het ontbreken van opzet als een overtreding dient te worden gekwalificeerd, zodat dit feit gelet op het bepaalde in artikel 70 van het Wetboek van Strafrecht verjaard zou zijn.

Het hof overweegt te dien aanzien dat het recht tot strafvordering niet is vervallen nu het onder 1 ten laste gelegde, waarover hierna meer, naar het oordeel van het hof opzettelijk is begaan en mitsdien als een misdrijf dient te worden gekwalificeerd. Dat de verdachte het ten laste gelegde opzettelijk heeft begaan blijkt onder meer uit zijn verklaring ten overstaan van de Fiod op 29 maart 2006, waarin hij verklaart te hebben geweten dat er geen vergunning aanwezig was voor het bemiddelen in effecten. Voor kleurloos opzet als bedoeld in het economisch strafrecht (dus waarbij het opzet niet (ook) op het niet naleven van wettelijke verplichtingen hoeft te zijn gericht), is dit naar het oordeel van het hof voldoende.

Er is geen sprake van een veranderd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van de door de verdachte gepleegde gedraging. Het handelen in strijd met artikel 7 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 zoals tenlastegelegd, is thans verboden op grond van artikel 2:96 van de Wet op het financieel toezicht.

Het openbaar ministerie is mitsdien ontvankelijk in de vervolging van het onder 1 ten laste gelegde.

Vrijspraak

Naar het oordeel van het hof is niet boven gerede twijfel komen vast te staan dat de verdachte wetenschap had van het feit dat de in de tenlastelegging genoemde personen via bedrijfsnaam werden opgelicht. Derhalve is niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte (tezamen en in vereniging met anderen) met oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen de in de tenlastelegging genoemde personen door een bedrieglijk middel heeft bewogen tot de afgifte van geldbedragen. Evenmin kan worden bewezen dat de verdachte zich de hiervoor bedoelde geldbedragen die hij anders dan door misdrijf onder zich heeft gehad, opzettelijk wederrechtelijk zou hebben toegeëigend. Ten slotte kan niet worden bewezen dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan voornoemde gedragingen. Dit betekent dat de verdachte van het hem onder 2 primair, subsidiair, meer en meest subsidiair ten laste gelegde behoort te worden vrijgesproken.

Bewijsoverwegingen feit 1

In de tijdens de tenlastegelegde periode geldende Wet toezicht effectenverkeer 1995 werd onder effecten verstaan: aandelenbewijzen, schuldbrieven, winst- en oprichtersbewijzen, optiebewijzen, warrants en soortgelijke waardepapieren (artikel 1 onder a Wte).

Ingevolge artikel 7, eerste lid, Wte 1995 was het ten tijde van de tenlastegelegde periode verboden om “zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten”. Met dit toezicht op het effectenverkeer beoogde de wetgever (onder meer) beleggers en spaarders te beschermen tegen malafide aanbiedingen, onvoldoende informatie en ondeskundig optreden.

Bedrijfsnaam bood haar cliënten termijncontracten – “shares” genoemd – aan die (op termijn) recht gaven op een deel van het rendement dat werd behaald op door de investeringsmaatschappij bedrijfsnaam aangekochte objecten. bedrijfsnaam ontving vermogen (de inleg) van de cliënten ten behoeve van de investeringen door bedrijfsnaam. De cliënten ontvingen een ‘share’ dat door bedrijfsnaam uitgegeven zou zijn, ter grootte van de inleg. De inleg zou na de looptijd van drie jaar gegarandeerd zijn. Het uitsluitend, of nagenoeg uitsluitend, oogmerk van de cliënten betrof het door de belegging realiseren van een positief financieel rendement naast de gegarandeerde inleg. Gelet hierop en gezien de doelstelling van artikel 7 voornoemd moet geoordeeld worden dat bedrijfsnaam als effectenbemiddelaar diensten aanbood of verrichtte. Daaraan doet niet af dat het fonds of bedrijfsnaam niet daadwerkelijk hebben bestaan, de ‘shares’ niet daadwerkelijk waardepapieren betroffen of de ontvangen gelden niet (alle) daadwerkelijk door bedrijfsnaam zijn geïnvesteerd, nu bedrijfsnaam wel aan haar cliënten heeft gecommuniceerd dat de betaalde inleggelden zouden worden geïnvesteerd.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1. hij in de periode van september 2003 tot en met april 2004 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, meermalen, (telkens) opzettelijk zonder vergunning als effectenbemiddelaar in Nederland diensten heeft aangeboden en/of verricht, door het (telkens) aanbieden en/of verkopen van share(s) in het "[fonds]" ([bedrijfsnaam]) aan [benadeelde partij 1] en [benadeelde partij 2] en [benadeelde partij 3] en [benadeelde partij 4] en [benadeelde partij 5] en [benadeelde partij 6] en [benadeelde partij 7] en [benadeelde partij 8] en [benadeelde partij 9] en [benadeelde partij 10] en [benadeelde partij 11];

Strafoplegging

Het Hof veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 120 (honderdtwintig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 60 (zestig) dagen hechtenis.

Lees hier de volledige uitspraak.

Zie ook:

• Gerechtshof Den Haag 18 december 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:4935
• Gerechtshof Den Haag 18 december 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:4930

Oplichting door een samenweefsel van verdichtsels

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 6 januari 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:2

Verdachte heeft diverse leugens verteld, telkens met de bedoeling om het slachtoffer, een hoogbejaarde alleenstaande vrouw, te bewegen tot afgifte van geld. Het hof beziet deze leugens in hun onderlinge samenhang. De leugens hadden gemeen dat hij geld nodig had voor normale levensbehoeften (om boodschappen te kunnen doen, dan wel omdat zijn vriendin ziek was) of om met de kinderen naar een pretpark of een weekendje weg te kunnen gaan, terwijl het geld in werkelijkheid bedoeld was en gebruikt werd voor het kopen van drugs. Met deze leugens heeft verdachte ingespeeld op het gevoel en de goedheid van het slachtoffer en haar bewogen tot de afgifte van de geldbedragen. Verdachte heeft zelf verklaard dat als het slachtoffer had geweten dat hij van het geld drugs zou gaan kopen, zij het geld niet had gegeven. Daarnaast heeft verdachte, als onderdeel van deze leugens, het slachtoffer voorgespiegeld dat hij het geld zou terugbetalen en haar daartoe een bankafschrift van zijn toenmalige vriendin getoond.

Het hof veroordeelt verdachte tot een taakstraf voor de duur van 200 uren en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden met een proeftijd van 2 jaar.

Lees hier de volledige uitspraak.

Kastanje II. Beslissing Rb om de (zittings-)officier van justitie als getuige op te roepen is niet naar juiste maatstaven genomen en gehandhaafd: weigering OM om ondeugdelijk bevel op te volgen, dient zonder gevolgen te blijven

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 12 december 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9432

Achtergrond

De strafzaken tegen verdachte en de medeverdachten komen voort uit een grootschalig onderzoek naar hypotheekfraude genaamd ‘Kastanje II’. Dit onderzoek heeft geleid tot de vervolging van 34 verdachten, waarvan 8 verdachten als hoofdverdachten gelden. De overige 26 verdachten zijn als zogenoemde ‘katvangers’ aangemerkt. Mr. J.A.M.M. Francissen was als zaaksofficier van justitie aan het onderzoek Kastanje II verbonden.

De zaken tegen de 34 verdachten zijn in 2011 bij de rechtbank te Assen aangebracht. In juni-september 2011 hebben er regiezittingen plaatsgevonden en de inhoudelijke behandeling vond plaats in oktober 2012. Bij de behandeling van de zaken tegen de 8 hoofdverdachten is mr. P. de Jong als zittingsofficier van justitie opgetreden. Bij de overige 26 zaken was mr. Francissen voornoemd de zittingsofficier.

Een aantal zaken is na de gehouden regiezittingen verwezen naar de rechter-commissaris van de rechtbank Assen voor het horen van getuigen. Gedurende dit onderzoek bij de rechter-commissaris zijn er vragen gerezen over de start van het onderzoek Kastanje II en de rol die een zaak genaamd ‘Beeruil’ daarbij gehad zou hebben.

Naar aanleiding van de gerezen vragen heeft de rechtbank op enig moment na afronding van het onderzoek door de rechter-commissaris in de hoofdzaken beslist (al dan niet op verzoek van de verdediging) mr. Francissen en twee verbalisanten als getuigen te horen.

Vervolgens heeft de (voorzitter van de) rechtbank het ambtshalve noodzakelijk geacht deze drie getuigen eveneens te horen in de zaken van de overige 26 verdachten, waarin Francissen als zittingsofficier van justitie optreedt. Dit is per brief op 12 oktober 2012 als voorzittersbeslissing aan alle raadslieden medegedeeld. De voorzitter heeft de officier van justitie bevolen om de getuigen op te roepen voor de zitting van 29 oktober 2012.

Bij de behandeling van voornoemde 26 zaken in de periode van 15 oktober 2012 tot de gezamenlijke behandeling op 29 oktober 2012 is door een aantal raadslieden preliminair verweer gevoerd strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. Aan dit verweer zijn drie argumenten ten grondslag gelegd, te weten dat (1) het BRNON doelbewust informatie over de opsporing achter heeft gehouden door deze niet te verbaliseren, dat (2) het dossier Beeruil is zoekgeraakt en dientengevolge is onthouden aan kennisneming van de verdediging en (3) dat verbalisant Vermanen valse verklaringen heeft afgelegd. De preliminaire verweren zijn door de rechtbank telkens afgewezen.

De rechtbank heeft de op 12 oktober 2012 schriftelijk meegedeelde beslissing om mr. Francissen en twee verbalisanten als getuigen te horen, bij de behandeling van de 26 zaken in voornoemde periode ter zitting bekrachtigd.

Op 25 oktober 2012 hebben mr. De Jong en mr. Francissen een schriftelijk standpunt opgesteld omtrent de beslissing van de rechtbank om mr. Francissen als getuige te horen. Hierin is gemotiveerd aangegeven dat het openbaar ministerie mr. Francissen niet als getuige in zijn ‘eigen’ zaken wil oproepen, maar dat mr. Francissen wel bereid is om in de zaken van de 8 hoofdverdachten als getuige op te treden. Bij de brief is een ambtsedig proces-verbaal van bevindingen van mr. Francissen gevoegd, gedateerd 24 oktober 2012, inhoudende dat Francissen in de periode dat hij als fraudeofficier van justitie werkzaam was, “geen enkele aanleiding heeft gehad om te vermoeden, laat staan te veronderstellen of te weten dat in het onderzoek Kastanje II het dossier Beeruil in het geheel of in onderdelen is gebruikt, op wat voor manier dan ook. Het enige wat mij van het dossier Beeruil bekend is, is hetgeen in het procesdossier is opgenomen.”. In het schriftelijke standpunt wordt voorts aangekondigd dat de officier van justitie (zo nodig) zal vorderen dat het proces-verbaal van de terechtzitting van 29 oktober - waarin de verklaring van mr. Francissen als getuige is vervat in de zaken van de acht hoofdverdachten - wordt toegevoegd aan de dossiers in de andere zaken. Het openbaar ministerie is van oordeel dat de verdachten in dat geval door het niet als getuige oproepen van mr. Francissen niet in hun verdediging worden geschaad.

Op 29 oktober 2012 is de behandeling ter terechtzitting van alle zaken hervat. Aan het bevel om mr. Francissen als getuige op te roepen voor de zitting van 29 oktober 2012 is niet voldaan. Mr. Francissen heeft ter zitting gesteld dat hij in zijn eigen zaken volledig bevraagbaar is in zijn functie van zittingsofficier en verantwoording kan afleggen over het gedane onderzoek. De officier van justitie heeft op de zitting van 29 oktober 2012 geen aanleiding gezien voor nader beraad en heeft zijn standpunt niet herzien.

Ook de rechtbank heeft geen aanleiding gezien om de beslissing om mr. Francissen als getuige te horen, te herzien en is bij die beslissing gebleven. De rechtbank heeft daarbij opgemerkt dat de rol van een getuige een fundamenteel andere is dan die van vertegenwoordiger van het openbaar ministerie. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat de weigering van de officier van justitie om gevolg te geven aan het bevel om mr. Francissen als getuige op te roepen met de beslissing van de rechtbank in strijd is en dat onder de gegeven omstandigheden de rechtbank tot geen andere eindbeslissing kan komen dan de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie uit te spreken.

Tegen dit vonnis is door de officier van justitie hoger beroep ingesteld.

Standpunt en de vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen en de zaak zal terugwijzen, opdat de strafvervolging in eerste aanleg kan worden voortgezet. De advocaat-generaal heeft in zijn requisitoir vooropgesteld dat in de appelprocedure uitsluitend de vraag ter discussie staat of de rechtbank terecht heeft beslist dat het openbaar ministerie wegens de weigering om mr. Francissen als getuige op te roepen, niet-ontvankelijk is in de vervolging. Volgens de advocaat-generaal gaat het het kader van deze appelbehandeling te buiten om uitvoerig onderzoek te doen naar de start van het onderzoek ‘Kastanje’ en de telkens opspelende kwestie inzake het onderzoek ‘Beeruil’.

Ten aanzien van het bevel van de rechtbank om mr. Francissen als getuige op te roepen, heeft de advocaat-generaal primair aangevoerd dat het horen van een (zittings-)officier van justitie als getuige slechts in hoger beroep kan plaatsvinden. Mocht het hof oordelen dat dit in bijzondere gevallen ook in eerste aanleg mogelijk is, dan stelt de advocaat-generaal dat zo’n bijzonder geval zich hier niet voordoet. Het horen van mr. Francissen was niet noodzakelijk omdat er alternatieve wegen waren voor het verkrijgen van duidelijkheid. Het verschil dat tussen de zaken van de 8 hoofdverdachten en de 26 overige zaken zou optreden als mr. Francissen wel in de hoofdzaken zou worden gehoord en niet in de overige zaken, is slechts formeel van aard. Uit hoofde van zijn functie als zittingsofficier van justitie was mr. Francissen gehouden duidelijkheid te verschaffen over de voorfase en het onderzoek Beeruil en hierover vragen te beantwoorden. Materieel kon derhalve het resultaat worden bereikt dat de rechtbank voor ogen had. De advocaat-generaal concludeert op basis van het voorgaande dat de beslissing van de rechtbank dat er sprake was van een bijzonder geval dat het horen van mr. Francissen rechtvaardigde, onbegrijpelijk is dan wel ontoereikend gemotiveerd. Het openbaar ministerie hoefde daarom geen gevolg te geven aan het betreffende bevel van de rechtbank en is ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging.

Standpunt verdediging

De verdediging heeft diverse verweren gevoerd die ertoe strekken dat de rechtbank een juiste beslissing heeft genomen. Volgens de verdediging kan een officier van justitie in bijzondere gevallen in eerste aanleg als getuige worden gehoord in de zaak waarin hij ook als zittingsofficier van justitie optreedt. In deze zaak waren bijzondere omstandigheden op basis waarvan de rechtbank het bevel kon geven om mr. Francissen als getuige op te roepen. Dit bevel had door het openbaar ministerie niet geweigerd mogen worden. De rechtbank heeft aan deze weigering terecht de consequentie verbonden dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging.

Naast het voorgaande heeft de verdediging in een aantal zaken aangevoerd dat het openbaar ministerie ook niet-ontvankelijk moet worden verklaard op grond van vormverzuimen in het vooronderzoek. Aan dit verweer zijn - kort gezegd - dezelfde argumenten ten grondslag gelegd als bij de preliminaire verweren in eerste aanleg. De verdediging heeft erop gewezen dat deze vormverzuimen de reden vormden om mr. Francissen als getuige te horen. Anders dan de advocaat-generaal heeft gesteld, dient het hof deze vormverzuimen daarom bij zijn oordeel omtrent de ontvankelijkheid te betrekken.

Omvang van het onderzoek in hoger beroep

In hoger beroep staat de vraag centraal of de weigering van het openbaar ministerie om mr. Francissen als getuige op te roepen terecht en op juiste gronden tot de beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie heeft geleid.

Het hof is met de advocaat-generaal van oordeel dat in deze appelprocedure geen plaats is voor een beoordeling van eventuele andere redenen voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, bijvoorbeeld op grond van vormverzuimen in het vooronderzoek, zoals door de verdediging is bepleit. De rechtbank heeft zich hieromtrent (nog) niet uitgelaten en het hof zal hier daarom geen oordeel over geven.

Het hof gaat verder voorbij aan de in de appelschriftuur geformuleerde klacht dat de beslissing van 12 oktober 2012 niet op artikel 263, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering gegrond had kunnen worden. Wat daarvan ook zij, de rechtbank heeft de betreffende beslissing ter terechtzitting van 29 oktober 2012, na kennisneming van de bezwaren van het openbaar ministerie, bekrachtigd. Daarop heeft de officier van justitie de weigering van het opvolgen van die beslissing gehandhaafd. De weigering gevolg te geven aan de beslissing van de rechtbank van 29 oktober 2012 staat in deze procedure thans centraal.

Juridisch kader

Het hof dient te beoordelen of de rechtbank het openbaar ministerie terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard, op grond van de omstandigheid dat de officier van justitie heeft geweigerd mr. Francissen als getuige op te roepen, dan wel als getuige mee te brengen.

Het door het openbaar ministerie weigeren van een bevel van de rechtbank als zodanig kan onder omstandigheden grond zijn om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging. Om te beoordelen of de rechtbank in de onderhavige zaak terecht tot die uitspraak is gekomen, zal het hof eerst de vraag dienen te beantwoorden of het bevel van de rechtbank om officier van justitie mr. Francissen als getuige op te roepen terecht is gegeven, gelet op de bijzondere aspecten van het horen van de (zittings-)officier van justitie als getuige.

Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat - behoudens bijzondere gevallen - het als getuige horen van de officier van justitie die in dezelfde strafzaak als vertegenwoordiger van het openbaar ministerie is opgetreden en die derhalve partij is in het geding, niet past in het Nederlandse stelsel van strafvordering. Van een bijzonder geval als hiervoor bedoeld kan onder meer sprake zijn indien de desbetreffende officier van justitie betrokken is geweest bij het onderzoek van de politie voorafgaande aan de aanvang van de vervolging en het verzoek om hem als getuige te (doen) horen ertoe strekt hem te ondervragen omtrent hetgeen hij daarbij zelf heeft waargenomen of ondervonden.

Het hof stelt op basis van het voorgaande vast dat het horen van een officier van justitie als getuige in bijzondere gevallen mogelijk is. Daarbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen de procedure in eerste aanleg of de procedure in hoger beroep, zoals door de advocaat-generaal in zijn requisitoir is betoogd. Ook in eerste aanleg is het horen van een (zittings-) officier van justitie in bijzondere gevallen mogelijk.

Beoordeling beslissing rechtbank

Bij de beoordeling van de vraag of er ten aanzien van de 26 zaken sprake was van bijzondere omstandigheden die het bevel om mr. Francissen als getuige op te roepen, rechtvaardigden, stelt het hof voorop dat de rechtbank zich ambtshalve rekenschap dient te geven van de bijzondere aspecten van het horen van de (zittings-)officier van justitie als getuige. Daarnaast neemt het hof in aanmerking dat de reden voor het horen is gelegen in vragen omtrent de aanleiding van het onderzoek Kastanje II en dat het niet gaat om het toetsen van bewijsmateriaal. In het algemeen zal het bij kwesties omtrent bewijsmateriaal eerder noodzakelijk zijn om de officier van justitie te horen. Voorts is van belang dat de te horen officier van justitie in deze 26 zaken tevens zittingsofficier van justitie was, en dat de situatie daarom afwijkt van de situatie ten aanzien van de hoofdverdachten.

Het hof is van oordeel dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting waarop de rechtbank de beslissing van 12 oktober 2012 (voor het eerst) bekrachtigde, onvoldoende blijkt waarom er volgens de rechtbank sprake was van bijzondere omstandigheden die het horen van mr. Francissen rechtvaardigden. Met name blijkt niet dat de rechtbank zich er voorafgaand aan die beslissing rekenschap van heeft gegeven of mr. Francissen iets zou kunnen verklaren omtrent hetgeen hij bij het onderzoek van de politie voorafgaande aan de vervolging zelf heeft waargenomen en ondervonden. Daarnaast blijkt niet dat de rechtbank is nagegaan of de benodigde informatie ook op een andere, minder ingrijpende manier verworven had kunnen worden, zoals door de officier van justitie aangedragen. Juist nu mr. Francissen op zitting als officier van justitie optrad, had de rechtbank eerst kunnen trachten de benodigde informatie via andere weg te verkrijgen, waaronder het laten opmaken van een proces-verbaal van bevindingen door de officier van justitie. Pas wanneer alternatieve mogelijkheden niet afdoende zouden zijn gebleken, had het als getuige oproepen van de (zittings-) officier van justitie aan de orde kunnen komen.

Nu op de terechtzitting van 29 oktober 2012 bleek dat het openbaar ministerie geen gevolg had gegeven aan het bevel van 12 oktober 2012 en er inmiddels een schriftelijk standpunt door beide officieren van justitie was opgesteld, waarbij alternatieven voor het horen van mr. Francissen werden aangedragen en waarbij een proces-verbaal van bevindingen was gevoegd waaruit bleek dat mr. Francissen niet uit eigen waarneming of ondervinding iets zou kunnen verklaren over het dossier Beeruil in relatie met de aanvang van het onderzoek Kastanje II, had dit bij de rechtbank tot een ander oordeel moeten leiden omtrent de vraag of er sprake was van een bijzonder geval.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de beslissing van de rechtbank om mr. Francissen als getuige op te roepen niet naar de juiste maatstaven is genomen en gehandhaafd. De weigering een dergelijk ondeugdelijk bevel op te volgen dient zonder gevolgen te blijven.

Het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd. Nu door de advocaat-generaal ter terechtzitting van het hof terugwijzing van de zaak naar de rechtbank is verlangd, zal het hof de zaak op grond van artikel 423, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, terugwijzen naar de rechtbank Noord-Nederland locatie Assen teneinde recht te doen met inachtneming van dit arrest.

Lees hier de volledige uitspraak.

Artikel 6 WVW: sprake van roekeloosheid?

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 29 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9157

Verdachte heeft in de periode van (in ieder geval) vrijdagavond 14 september 2012 tot de vroege middag van zaterdag 15 september 2012, voorafgaand aan het ongeval, een zeer grote hoeveelheid alcoholhoudende drank tot zich genomen. Verdachte heeft ter zitting van het hof verklaard dat hij op de vrijdagavond en de daaropvolgende nacht minimaal drie flessen wijn heeft gedronken. Vast staat dat hij rond het middaguur in zijn auto naar de ACLO (sportcomplex te plaats) is gereden en daar wederom wijn heeft gedronken. Hierna stapt verdachte weer in zijn auto. Even later rijdt hij over de straat. Daar willen omstreeks 13.10 uur slachtoffer1 en zijn oma slachtoffer2 de rijbaan oversteken. slachtoffer1 duwt daarbij slachtoffer2 in haar rolstoel voort. Dit oversteken vindt plaats ter hoogte van een voetgangersoversteekplaats, een zebrapad. Wanneer zij ongeveer halverwege de voetgangersoversteekplaats zijn, zien zij links van hen de door verdachte bestuurde auto aan komen rijden. Verdachte rijdt met onverminderde snelheid tegen slachtoffer2 en slachtoffer1 aan. slachtoffer2 wordt hierbij gelanceerd over de motorkap en komt op het wegdek terecht. Ook slachtoffer1 komt ten val. Verdachte voelt een schok maar besluit door te rijden. Bij de politie heeft hij daarover verklaard dat hij wel in zijn achteruitkijkspiegel heeft gekeken en heeft gezien dat hij een of meer mensen had geraakt, maar is doorgereden ‘omdat het in zijn optiek niet ernstig leek’. Een omstander heeft verklaard dat verdachte om toegesnelde omstanders heen reed, zijn hand opstak en doorreed. Een kentekenplaat van de auto van verdachte blijft achter op de plaats van het ongeval. Verdachte wordt even later thuis aangehouden. Een blaastest, uitgevoerd om 14:22 uur, wijst uit dat zijn ademalcoholgehalte 1200 ug/l bedraagt. Door de aanrijding loopt slachtoffer2 zwaar lichamelijk letsel op, te weten bekkenbreuken, breuken van de lendenwervels en de borstwervels. slachtoffer1 heeft een gescheurde milt. Verdachte heeft nadien verklaard dat hij de slachtoffers niet heeft zien oversteken, omdat hij bezig was zijn op de autovloer gevallen telefoon te zoeken. Ook blijkt bij verhoor van verdachte dat hij in de veronderstelling verkeerde dat het ongeval op een andere plek had plaatsgevonden dan op de straat.

Het hof dient allereerst de vraag te beantwoorden of verdachte schuld heeft gehad aan de aanrijding. Bij de beantwoording van deze vraag komt het aan op het geheel van de gedragingen van verdachte, de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval. Niet alleen uit de ernst van de gevolgen van verkeersgedrag dat in strijd is met één of meer wettelijke gedragsregels in het verkeer kan worden afgeleid dat sprake is van schuld in vorenbedoelde zin.

Het hof is met de verdediging en de advocaat-generaal van oordeel dat uit de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden volgt dat de vraag of verdachte schuld heeft gehad aan de aanrijding, bevestigend kan worden beantwoord.

De volgende vraag die het hof dient te beantwoorden is in welke mate verdachte schuld heeft gehad aan de aanrijding.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat bij verdachte sprake is geweest van roekeloosheid.

De verdediging gaat uit van dezelfde gedragingen van verdachte maar heeft betoogd dat dat geen roekeloosheid oplevert maar grove schuld.

Het hof overweegt als volgt. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is geweest van roekeloosheid komt het wederom aan op het geheel van gedragingen van de verdachte, de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval, zij het dat daarbij moet worden betrokken dat deze roekeloosheid in de wetsgeschiedenis als “de zwaarste vorm van het culpose delict” wordt aangemerkt. Van roekeloosheid, als zwaarste, aan opzet grenzende schuldvorm is slechts in uitzonderlijke gevallen sprake. Daarbij verdient opmerking dat “roekeloosheid” in de zin van de wet een specifiekere betekenis heeft die niet noodzakelijkerwijs samenvalt met wat in het normale spraakgebruik onder “roekeloos” in de betekenis van “onberaden”- wordt verstaan.

Om tot het oordeel te kunnen komen dat in een concreet geval sprake is van roekeloosheid in de zin van artikel 175, tweede lid WVW 1994 zal de rechter zodanige feiten en omstandigheden moeten vaststellen dat daaruit is af te leiden dat door de buitengewoon onvoorzichtige gedraging van de verdachte een zeer ernstig gevaar in het leven is geroepen, alsmede dat de verdachte zich daarvan bewust was, althans had moeten zijn.

Naar het oordeel van het hof is bij verdachte onder de vastgestelde feiten en omstandigheden sprake geweest vanzeer onvoorzichtig handelen en niet van roekeloosheid. Voor roekeloosheid gelden in de jurisprudentie zeer strenge eisen, zoals hiervoor al aangegeven. Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat aan die eisen in deze niet ten volle is voldaan. Het hof acht derhalve bewezen dat verdachte zeer onvoorzichtig, onoplettend en onachtzaam heeft gehandeld, zodat het omschreven ongeval aan zijn schuld, in de zin van artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994 te wijten is.

Bewezenverklaring

Het onder 1 primair bewezen verklaarde levert op: overtreding van artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994, terwijl het een ongeval betreft waardoor een ander lichamelijk letsel wordt toegebracht, terwijl de schuldige verkeerde in de toestand, bedoeld in artikel 8, tweede lid, onderdeel a, van deze wet en het feit (mede) is veroorzaakt doordat hij geen voorrang heeft verleend.

Het onder 2 bewezen verklaarde levert op: overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994.

Strafoplegging

Alles afwegende is het hof van oordeel dat oplegging van een (deels) onvoorwaardelijke gevangenisstraf zonder meer passend en geboden is. Door de verdediging is verzocht om bij een detentie rekening te houden met de angststoornis en claustrofobische klachten van verdachte. Het hof ziet in voorgaande geen aanleiding om af te wijken van oplegging van een (deels) onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Bij de tenuitvoerlegging van de aan verdachte op te leggen straf kan met zijn beperkingen rekening worden gehouden. Hoewel het hof komt tot een andere gradatie van schuld dan de rechtbank, zal het hof gelet op alle overige, hiervoor geschetste omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan en het strafrechtelijke verleden van verdachte, dezelfde straf opleggen als de rechtbank heeft gedaan, namelijk 15 maanden gevangenisstraf waarvan 5 maanden voorwaardelijk.

Lees hier de volledige uitspraak.

Fraude met beleggingen in een CV-constructie

Gerechtshof Amsterdam 29 november 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4352

Feiten

Verdachte was in de ten laste gelegde periode via Aequitas Consult BV en Frankendael Management BV bestuurder van FIP BV. Medeverdachte was in de ten laste gelegde periode aandeelhouder van Frankendael Participatiemaatschappij NV.

FIP B.V. heeft eind 2000 als beherend vennoot 11 CV’s opgericht. De CV’s FIP I tot en met IV betroffen zogenaamde ‘namen-CV’s’. De CV’s FIP V tot en met IX en XI betroffen zogenaamde ‘internetwinkel-CV’s’ en FIP X betrof een ‘casino-CV’.

Iedere CV bestond uit 21 participaties waarvan één participatie bestemd was voor de beherend vennoot FIP BV.

Namens de CV’s zijn mensen benaderd om als participant in een of meerdere CV’s deel te nemen. Deze groep bestond uit aandeelhouders van Frankendael Participatiemaatschappij NV en uit andere personen. Aan hen is een brochure aangeboden waarin is opgenomen dat participanten een fiscaal voordeel genieten omdat zij zouden worden aangemerkt als ondernemer en aldus aanspraak maakten op investeringsaftrek, versnelde afschrijving en stakingsvrijstelling. In de folder is tevens opgenomen dat in een overeenkomst is bepaald dat de CV op 1 januari 2003 de activa aan Frankendael Participatiemaatschappij NV kon verkopen voor een bedrag gelijk aan vijf keer de gemiddelde netto winst van de jaren 2001 en 2002 met een minimale koopprijs van fl. 75.000,00. De NV is evenwel gerechtigd de optie van de CV om te zetten in aandelen van een op de beurs te noteren fonds.

In de toetredingsovereenkomsten is vermeld dat FIP BV en de betreffende participant binnen de commanditaire vennootschap FIP CV voor gemeenschappelijke rekening en onder gemeenschappelijke naam een internetbedrijf willen uitoefenen.

Uiteindelijk hebben 81 natuurlijke personen, onder wie medeverdachte en verdachte zelf met één of meerdere participaties deelgenomen in één of meerdere CV’s. De meeste participanten hebben hun inleggeld overgemaakt op de bankrekening van FIP BV. Ook is geld overgemaakt op de derdengeldenrekening van De Raadslijn.

FIP BV heeft in de periode van 5 tot en met 28 december 2000 het totaalbedrag van de inleggelden van fl. 1.155.000,00 in gelijke delen doorgestort naar de 11 bankrekeningen van de CV’s en daarnaast een bedrag van fl. 17.500,00 met als beschrijving ‘lening BTW’. Iedere CV had dus een banksaldo van fl. 122.500,00.

VC, ook wel handelend onder de naam Dutchnet Internet Service Provider, heeft op 23 november 2000 en 21 december 2000 facturen aan de CV’s gestuurd voor ‘aanleg infrastructuur’ voor een bedrag van fl. 117.500,00 incl. BTW. Iedere CV heeft de factuur betaald hetgeen betekende dat iedere CV nog een banksaldo had van zo’n fl. 5.000,00.

i. VC heeft op 21, 27 en 28 december 2000 steeds een bedrag van fl. 352.500,00 met steeds de omschrijving ‘lening’ overgemaakt op de bankrekening van FIP BV, zijnde een totaalbedrag van fl. 1.057.500,00.

Op 9 juni 2001 heeft iedere CV het resterende banksaldo van bijna fl. 5.000,00 overgemaakt op de bankrekening van FIP BV. Het banksaldo van iedere CV was vanaf dat moment nihil.

Bij overeenkomst van 31 december 2002, getekend op 22 januari 2003, sloot FIP BV als beherend vennoot namens de CV’s in liquidatie (verkoper) met VC een koopovereenkomst. Hierin is vermeld dat verkoper eigenaar is van de infrastructuur met domeinnamen en bijbehorende software en dat koper, vooruitlopend op de koopovereenkomst bij overeenkomst van 14 juni 2002 de rechten op infrastructuur met domeinnamen heeft doorverkocht aan The Internet One BV (hierna: TIO). De CV’s kregen op basis van deze overeenkomst een vordering op VC van € 544.093,59,-. Vanwege de liquidatie van de CV’s werd deze vordering omgezet in winstdelende obligaties, uit te delen aan de vennoten van de CV’s. Op 31 december 2002 zijn de CV’s opgeheven.

Betrokkenheid verdachte en medeverdachte medeverdachte

Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is af te leiden dat verdachte en medeverdachte vanaf medio 2000 met elkaar en met getuige 2 en getuige 1 tot afspraken zijn gekomen om middels de oprichting van de CV’s, participanten te interesseren voor investeringen in - kort gezegd - internetactiviteiten. Onder meer verdachte en medeverdachte hebben uit naam van FIP BV de brochures opgesteld en participanten (laten) benaderen.medeverdachte heeft, naar eigen zeggen, de fiscale haalbaarheid van de constructie beoordeeld. In eerste instantie hebben medeverdachte en verdachte alleen de aandeelhouders van Frankendael Participatiemaatschappij NV benaderd maar later zijn via getuige 1 ook derden aangetrokken om deel te nemen in één of meerdere CV’s. verdachte heeft namens FIP BV de toetredingsovereenkomsten met de participanten getekend. Verdachte heeft de bank de opdracht gegeven de inbreng van participanten door te storten op de bankrekeningen van de CV’s, de factuur van VC te betalen en het geld als ‘lening’ terug te storten op de bankrekening van FIP BV. verdachte heeft de verkoopovereenkomst van 31 december 2002 namens FIP BV en namens VN getekend.

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat sprake is van oplichting in de periode van 18 oktober 2000 tot en met 23 februari 2001, zijnde de periode vanaf de eerste inschrijving in de FIP I CV tot en met de laatste inschrijving in de FIP XI CV. In de verschillende CV’s zijn geen ondernemingsactiviteiten ontplooid. Deze omstandigheid en het feit dat er geen afspraken zijn gemaakt met de belastingdienst, maakten dat de participanten niet werden aangemerkt als ondernemer hetgeen tot gevolg had dat de belofte van fiscaal voordeel niet waargemaakt werd. Tevens was de garantie dat de participanten hun inbreng minimaal zouden terugkrijgen, niet gegarandeerd en niet gerealiseerd. De participanten hebben enkel een obligatielening gekregen die uiteindelijk niet converteerbaar naar aandelen bleek te zijn.

Een uiteenzetting van de geldstromen laat vervolgens het oogmerk op een wederrechtelijke bevoordeling zien. Gezien de bedrijfsconstructie en diverse verklaringen was de verdachte tezamen en in vereniging met anderen direct betrokken bij deze oplichting.

Standpunt verdediging

De raadsman heeft bij pleidooi gemotiveerd vrijspraak bepleit en voert daartoe de volgende punten aan:

• Niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte oplichtingsmiddelen heeft gebezigd. Het was immersgetuige 1 die de participanten heeft aangetrokken. Daarenboven bevatte de brochure waarmee de participanten zijn bewogen tot deelname aan het project, geen onjuiste fiscale informatie en de verkoopgarantie bestond wel degelijk.
• De verdachte had niet het oogmerk om zichzelf of een ander wederrechtelijk te bevoordelen. De gelden zijn aangetrokken om binnen de CV’s investeringen te doen in de ontwikkeling van internetactiviteiten. Er zijn wel degelijk ondernemingsactiviteiten binnen de 11 CV’s ontplooid.
• Er is geen sprake van benadeling van de oorspronkelijke participanten. Zij hebben hun inbreng uitbetaald gekregen in de vorm van een converteerbare obligatielening.

Oordeel hof

Netto rendement van een participatie

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat het netto rendement listiglijk en bedrieglijk aan de participanten is voorgesteld en gegarandeerd. In de brochure is vermeld dat particuliere vennoten van een commanditaire vennootschap tot 31 december 2000 nog als ondernemer worden aangemerkt. Tevens is in de toetredingsovereenkomst opgenomen dat participanten een bedrijf willen uitoefenen. verdachte en medeverdachte hebben door de teksten in de brochure en de toetredingsovereenkomst participanten geïnformeerd dat de CV’s een onderneming zouden drijven en dat op basis daarvan de in de brochure bedoelde fiscale voordelen konden worden gerealiseerd. Het merendeel van de door de participanten geclaimde aftrekposten is niet geaccepteerd door de belastingdienst omdat de CV’s feitelijk geen onderneming dreven. In de gevallen waarin wel sprake is van een teruggave van de aftrekpost door de belastingdienst, is deze geaccordeerd zonder dat er enige controle heeft plaatsgevonden. Van een bewuste standpuntbepaling door de belastingdienst, in die zin dat ondanks het ontbreken van ondernemingsactiviteiten voor rekening en risico van de CV’s, fiscale aftrekposten mogelijk zijn, is niet gebleken.

Verdachte en medeverdachte hebben over de aard en omvang van de ondernemingsactiviteiten die noodzakelijk zijn om commanditaire vennoten als ondernemer in de zin van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 aan te merken, geen afspraken gemaakt met de belastingdienst. Evenmin hebben zij er zorg voor gedragen dat binnen de CV’s de vereiste ondernemingsactiviteiten daadwerkelijk werden ontplooid, om zo rechtsgeldig aanspraak te kunnen maken op de fiscale voordelen. Het hof leidt dit af uit de volgende omstandigheden.

1) Van de betalingen van de facturen door de CV’s aan VC van een bedrag van fl. 100.000,00 per CV voor ‘aanleg infrastructuur’ is geenszins duidelijk geworden waarop dit bedrag is gebaseerd en welke werkzaamheden VC ten behoeve van de CV’s zou gaan uitvoeren. Uit het dossier is ook niet vast komen te staan dat VC ten behoeve van de CV’s domeinnamen heeft aangekocht en dat de verkoop- en exploitatieresultaten voor rekening en risico van de CV’s zouden zijn. Niet gebleken is welke infrastructuur ten behoeve van de CV’s is ontwikkeld en in welke vorm eigendom van rechten/licenties voor rekening en risico van de CV’s is gekomen. Stukken ter onderbouwing hiervan ontbreken namelijk. Het dossier bevat wel een brief van Stichting Juridische Eigendom Domeinen - een stichting gevestigd op hetzelfde adres als van de aan verdachte gelieerde ondernemingen - aan VC, d.d. 21 januari 2001, waarin melding wordt gemaakt dat 400 domeinnamen die door de stichting worden gehouden namens de 4 namen-CV’s. Informatie over de wijze waarop waardeveranderingen en/of verkoopresultaten van deze domeinnamen voor rekening en risico van de CV’s komen, ontbreekt. Ook de verdeling van de door de namen die door Stichting zouden zijn verworven tussen de namen-CV’s is niet duidelijk. Getuige 2, de bestuurder van VC, heeft bovendien letterlijk verklaard dat de assets van VC waren en dat FIP geen assets mocht hebben.

2) De jaarrekening van 2000 van iedere CV vermeldt op de winst- en verliesrekening een ‘vervroegde afschrijving infrastructuur’ van fl. 100.000,-. De jaarrekeningen van de CV’s van 2000, 2001 en 2002 vermelden steeds op de balans dat de waarde van de materiële vaste activa ‘pro memorie’ is. Waarom zo snel na de betaling van de facturen op de commerciële balans geen waarde voor internet infrastructuur of andere activa is opgenomen, is onduidelijk gebleven. Evenmin is duidelijk geworden op welke wijze de CV’s op enig moment ondernemingsresultaten konden behalen nadat nagenoeg alle liquide middelen waren overgemaakt naar VC, die deze op haar beurt heeft overgemaakt aan FIP BV.

Verder is in 2001 en 2002 op de winst- en verliesrekening van de vier namen-CV’s wel onder de post bedrijfskosten een bedrag opgenomen voor ‘registratie namen’ van respectievelijk € 3.000,- en € 1.402,-. In- en verkoopfacturen dan wel bankafschriften waaruit blijkt dat namen zijn geregistreerd ten behoeve van de CV’s ontbreken.

3) In de notulen van de algemene aandeelhoudersvergadering van Virtual Holdings, d.d. 20 december 2001 is het volgende opgenomen:

• internet Project:
• Inkomsten uit namen-CV’s
• winst komt uit de verhuur van namen
• VC heeft f 2.500.000 geïnvesteerd in winkels die software verkopen (…)
• maandelijks komt hier geld uit
• VC bezit infrastructuur.
• In 2002 moet 1,2 miljoen terug aan de FIP CV ook aan deze mensen wordt t.z.t. een omruilvoorstel gedaan.

De inkomsten uit de namen CV’s komen niet terug in de jaarrekeningen van de namen-CV’s en hier is letterlijk opgenomen dat de infrastructuur van VC is. Niet wordt gesproken over enig eigendom van dan wel ten behoeve van de CV’s.

4) Dat de CV’s activa bezaten en dat dit zou blijken uit de onder k. bedoelde overeenkomst waarin is vermeld dat namens de CV’s per 31 december 2002 activa zijn verkocht, wordt niet ondersteund door overeenkomsten op basis waarvan kan worden aangenomen dat de CV’s daadwerkelijk activa hebben verworven. Het dossier bevat wel een factuur van FIP BV aan FIP X CV - de casino-CV - maar deze factuur betreft het in rekening brengen van onderhoudskosten en staat naar het oordeel van het hof op zichzelf.

5) Getuige 3, participant in FIP III CV is een procedure gestart omdat zijn belastingaftrek niet werd geaccepteerd. Deze procedure is grotendeels door medeverdachte medeverdachte gevoerd. Allereerst is redengevend dat de inspecteur van de belastingdienst meerdere malen heeft geprobeerd antwoord te krijgen op de vraag of de FIP CV’s een onderneming dreven, maar dat hiervoor, naar het oordeel van de inspecteur, steeds geen bewijs is aangeleverd.

Ten tweede stelt de inspecteur in de uitspraak op een bezwaarschrift van die getuige 3 dat de CV’s de verkrijging van activa hebben overgelaten aan VC, dat alleen VC vervolgens contact had met de afnemer van domeinnamen, de benodigde software om de domeinnamen te verkopen zijn eigendom gebleven van VC. Daarmee bestonden de activiteiten van de namen-CV’s dus uit het verkrijgen van gelden die door VC zijn aangewend om resultaat te verkrijgen.

Ten derde heeft de enkelvoudige belastingkamer in de beroepsprocedure tegen deze uitspraak geoordeeld dat eiser desgevraagd geen enkele aan FIP III CV toe te rekenen ondernemingsdaad, gericht op de exploitatie van een vermogensbestanddeel genoemd heeft. Nu geen sprake is geweest van maatschappelijke behoeftebevrediging of iets van dien aard, maar FIP III CV louter passief risico heeft aanvaard en gelopen, komt de rechtbank tot de slotsom dat FIP III CV geen onderneming heeft gedreven.

Verkoopgarantie

Het hof is van oordeel dat bewezen is dat de in de brochure voorgestelde verkoopgarantie listiglijk en bedrieglijk aan de participanten is voorgesteld. In de brochure is vermeld dat in een overeenkomst is bepaald dat de CV’s op 1 januari 2003 de activa aan Frankendael Participaties NV kunnen verkopen voor de gemiddelde nettowinst over 2001 en 2002. Het dossier bevat echter geen schriftelijke overeenkomst tussen de verschillende CV’s en Frankendael Participatiemaatschappij NV. Getuige 4, een commissaris van Frankendael Participatiemaatschappij NV en participant heeft verklaard dat er een open garantie was. Nu uit het voorgaande volgt dat de CV’s vanaf de oprichting geen onderneming zouden drijven, was op voorhand reeds duidelijk dat het behalen van netto winst onmogelijk was. In de brochure is aan de participanten verder een verkoopopbrengst gegarandeerd van fl. 75.000,00 per CV, met de vermelding dat Frankendael Participatiemaatschappij NV gerechtigd was om de optie om te zetten in aandelen in een op de beurs te noteren fonds. Dat Frankendael Participatiemaatschappij NV voldoende vermogen had om aan deze garantieverplichting te kunnen voldoen, zoals ter zitting in hoger beroep is betoogd, maakt niet dat deze garantie reëel was. Aan de participanten is immers voor het beëindigen van de CV’s op geen enkel moment de gelegenheid geboden om de garantie uit te oefenen. Ook de toevoeging dat vermogen van de CV’s kon worden omgezet in een op de beurs te noteren fonds beschouwt het hof als een loze garantie. Participanten kunnen deze toevoeging niet anders hebben geduid dan dat in plaats van het minimum bedrag van fl. 75.000,00 per CV zij aandelen zouden krijgen met een overeenkomstige waarde. Dat de participanten uiteindelijk een converteerbare obligatielening in VN verkregen kan niet worden gezien als realisatie van de in de brochure gegeven garantie, te meer nu het hof geen aanwijzingen heeft kunnen vinden dat deze obligaties ten tijde van de uitreiking enige waarde hadden.

Oplichtingsmiddelen

Naar het oordeel van het hof hebben verdachte en medeverdachte zich bediend van listige kunstgrepen door in de brochure de hierboven beschreven zekerheden aan de participanten voor te spiegelen, wetende dat deze niet gegarandeerd waren dan wel dat zij de garanties op geen enkele wijze zouden waarmaken.

De verdediging heeft aangevoerd dat de verdachte niet verantwoordelijk gehouden kan worden voor de beloftes die aan de participanten zijn gedaan nu deze zijn gedaan door getuige 1. Hij heeft zelfstandig en op eigen initiatief deze uitspraken gedaan. Aan deze verklaring gaat het hof voorbij nu de bewezen verklaarde informatie is verstrekt in de brochures die (mede) door de verdachte zijn opgesteld. Zoals uit het dossier blijkt, was getuige 1 enkel degene die met goedkeuring van verdachte en met behulp van de brochure participanten aantrok. Hij werd hiervoor ook betaald door FIP BV. Daarenboven blijkt uit het dossier datverdachte en medeverdachte de constructie hebben opgezet, dat zij samen met getuige 2 de verkoopgarantie door FIP BV hebben veranderd in een verkoopgarantie door Frankendael Participatiemaatschappij NV en dat medeverdachte de fiscaliteit heeft beoordeeld.

Bewegen van participanten tot afgifte van enig goed

Meerdere participanten, zoals getuige 5, getuige 6 en getuige 7 hebben verklaard dat getuige 1 hen het fiscale voordeel heeft voorgehouden en dat hij het voordeel heeft verzekerd. getuige 8 heeft daarbij verklaard dat hem werd verteld dat het fiscale voordeel in combinatie met de garantie van Frankendael (het hof begrijpt Frankendael Participatie Maatschappij NV), ervoor zorgden dat je absoluut geen verlies kon leiden. Getuige 4 heeft ook verklaard dat de fiscaliteit doorslaggevend was om deel te nemen.

Gelet op deze verklaring is het hof van oordeel dat de participanten met het voorgestelde fiscale rendement en de in de brochure opgenomen garanties werden bewogen tot afgifte van hun inbreng, zijnde enig goed, in de verschillende CV’s.

Oogmerk op wederrechtelijke bevoordeling

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte en medeverdachte zich hebben bediend van listige kunstgrepen met het oogmerk om een ander te bevoordelen.

Hieromtrent heeft getuige 2 verklaard dat hij door medeverdachte en verdachte is aangetrokken als crisismanager bij VC. Hij had geïnventariseerd dat er zo’n € 1.000.000,00 tot € 1.500,000,00 bovenop de eerdere investering van Frankendael nodig was. medeverdachte had tegen getuige 2 gezegd dat Frankendael voor het geld zou zorgen. Getuige 2 wist toen nog niet dat Frankendael een grote vordering op VC had uit hoofde van de investering en dat de nieuwe investering niet echt een investering was maar een compensatie voor eerdere verliezen die zij niet in Frankendael wilden afschrijven. Dat konden zij niet maken tegenover de investeringspartners in Frankendael. Uiteindelijk bleek dat Frankendael niet met het beoogde geld voor de investering op de proppen kon komen. Daardoor liep VC het risico dat het kapot zou gaan en dat Frankendael de eerdere investering kwijt zou raken. Tijdens een overleg om het investeringsprobleem op te lossen kwam ter sprake dat de activiteiten in een CV gestopt konden worden. Toen het geld van de participanten binnen was, kon getuige 2 verder gaan met zijn leveranciers. Maar op dat moment bleek dat er allerlei problemen waren bij Frankendael en dat de geldstroom vanuit Frankendael stokte. Gevraagd naar hoeveel geld uiteindelijk vanuit Frankendael c.q. FIP BV c.q. de CV’s is betaald voor ontwikkelingen door VC, antwoordt getuige 2 dat VC voor een miljoen aan infrastructuur heeft ontwikkeld, maar dat dit miljoen niet is betaald door de FIP CV’s. Minder dan de helft van het beloofde miljoen is van FIP gekomen en besteed aan de ontwikkeling van internetwinkels en domeinnamen. Er is ook geld vanuit de FIP CV’s besteed aan betaling van schulden uit het verleden van Dutchnet en rechtsvoorgangers ervan.

In de concept jaarstukken 2001 van Virtual Holdings NV is over de 100% deelneming van deze NV in VC opgenomen dat de activiteiten van VC zich begeven op het internetgebied. Naast internetservice provider (vanaf 1 juni 2001 uitbesteed) is de vennootschap actief op het gebied van domeinhosting en aanbieder van applicatiesoftware zoals virtuele winkels. In dit kader zijn in december 2000 in totaal 11 commanditaire vennootschappen opgezet voor de verwerving van eigen vermogen. In de notulen van de Raad van Commissarissen van Frankendael Participatiemaatschappij NV van 12 december 2001 is een opmerking van gelijke strekking opgenomen, namelijk dat VC eigenaar is van internetnamen en winkels en dat VC via de namen-CV’s en winkel-CV’s in totaal fl. 1.100.000,00 heeft opgehaald. Het geld is gebruikt voor uitgaven aan (internet)domeinnamen, VRC (software)licenties voor de winkels, lopende kosten, bestaande uit personeelskosten en overige kosten.

Het hof leidt uit het bovenstaande af dat de gelden van de participanten zijn aangetrokken om de door Frankendael Participatiemaatschappij NV en FIP BV aan getuige 2 en VC beloofde investering te kunnen doen. Achterliggend motief was dat de mede investeerders van medeverdachte enverdachte in Frankendeal niet zouden worden geconfronteerd met verliezen op gedane investeringen. Het werkelijke doel van de oprichting van de CV’s en het verwerven van financiële middelen was daarom naar het oordeel van het hof om te voorkomen dat de financiële problemen aan het licht zouden komen. Dit wordt bevestigd doordat de betalingen van de facturen aan VC door de CV’s vrijwel direct op aandringen van verdachte onder vermelding van ‘lening’ zijn overgemaakt naar FIP BV. Het doel van de CV’s was niet anders dan een noodzakelijke kapitaalinjectie. Daarbij is, naar het oordeel van het hof, aan de belangen van de participanten aan wie voorgespiegeld was dat de CV’s een onderneming zouden drijven, volledig voorbijgegaan. Bovendien is doorverdachte en medeverdachte op geen enkele wijze getracht de inleg van de participanten veilig te stellen nu is gebleken dat de ingelegde gelden, voor zover dit uit de stukken kan worden afgeleid, nimmer van FIP BV bij de participanten is terecht gekomen.

Door gelden aan te trekken van participanten onder de voorwendselen dat met die gelden ondernemingsactiviteiten ontplooid zouden worden en dat er geen verlies geleden kon worden, terwijl de gelden enkel als een kapitaalinjectie zijn doorgesluisd naar andere entiteiten zonder dat daarvoor waarborgen voor de participanten waren ingebouwd, hebben verdachte en medeverdachte het oogmerk gehad op wederrechtelijke bevoordeling van een ander en hebben zij zich tezamen en in vereniging met FIP BV en Frankendael Participatiemaatschappij NV schuldig gemaakt aan oplichting.

Vrijspraak

Voor de beoordeling van het onder 2 ten laste gelegde feit slaat het hof acht op de volgende feiten en omstandigheden:

• In de periode van oktober tot en met december 2000 zijn ten hoogste 82 participanten - onder wie de verdachte zelf - aangetrokken voor deelname in een van de 11 CV’s waarin Frankendael Internet Participaties B.V. (hierna: FIP BV) als beherend vennoot optreedt.
• De 11 Frankendael Internet Participatie CV’s (hierna: FIP CV’s) verkregen op enig moment een vordering op Virtual Communication B.V. (hierna: VC).
• In de ‘Notulen van de gecombineerde FIP 1 t/m FIP 11 vennoten vergadering’ van 20 november 2002 is vastgelegd dat de verdachte aan de hand van een ‘notitie winstdelende obligatie’ de beëindiging van de CV’s heeft aangekondigd en dat als tussenoplossing aan de vennoten voor de afwikkeling van hun vennootschapsaandeel converteerbare obligaties worden geleverd.
• Bij overeenkomst met datum 31 december 2002, getekend op 22 januari 2003, is onder meer vastgelegd dat FIP BV, handelend als beherend vennoot van de 11 FIP CV’s in liquidatie haar vordering op Virtual Communications BV overdraagt aan Virtual Networks BV onder verrekening van het eigen vermogen van FIP I t/m IX CV. Als gevolg hiervan heeft Virtual Networks BV een schuld van € 544.093,59 aan FIP I t/m IX CV welke door de liquidatie van de commanditaire vennootschappen wordt omgezet in winstdelende obligaties uit te reiken aan de vennoten van de commanditaire vennootschappen.
• Virtual Networks verstrekte obligatiebewijzen aan de participanten van de geliquideerde CV’s.

De raadsman stelt dat de verandering van wetgeving met zich brengt dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van overtreding van artikel 3 Wte 1995 geen acht geslagen moet worden op het criterium ‘besloten kring’ maar op het gunstigere criterium ‘meer of minder dan 100 personen’, of zelfs op het huidige criterium van ‘meer of minder dan 150 personen’.

Het hof ziet zich door dit verweer gesteld voor de vraag of ingeval van de wijzigingen van artikel 3 Wte 1995 op 1 juli 2005 en 1 januari 2007 sprake is van een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van de gedraging. Ingeval van een negatieve beantwoording van de vraag, dient het hof te beoordelen of de groep participanten al dan niet aangemerkt moet worden als een besloten kring, hetgeen een bewijskwestie behelst. Bij een positieve beantwoording van de vraag, dient de vrijstellingsregeling van het gewijzigde artikel of de vrijstellingsregelen van de Wft toegepast te worden, hetgeen een kwalificatiekwestie behelst.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Het besloten-kring-criterium is geïntroduceerd in de Wet effectenhandel, de voorloper van de Wte 1995, en vervolgens overgenomen in de Wte 1995. Volgens de kamerstukken van deze wet zijn bij de beantwoording van de vraag of men zich tot een besloten kring wendt, de volgende aspecten van belang.

Ten eerste dient de groep personen tot wie men zich wendt, beperkt van omvang te zijn, alsmede nauwkeurig omschreven dan wel bepaald. Deze personen dienen in de tweede plaats in een zekere relatie te staan tot degene die het aanbod doet. Ten slotte dient bij de presentatie van het aanbod duidelijk kenbaar te zijn gemaakt dat het ingaan op het aanbod of het deelnemen uitsluitend aan de groep personen is voorbehouden op wie de hiervoor genoemde overwegingen van toepassing zijn.

De Wte 1995 is op 1 juli 2005 gewijzigd in die zin dat het bestanddeel ‘besloten kring’ is komen te vervallen. In de kamerstukken betreffende deze wijziging is vermeld dat het wetsvoorstel strekt tot uitvoering van de verplichtingen die voortvloeien uit de zogenoemde prospectusrichtlijn. In het nieuwe derde lid van artikel 3 van de Wte 1995 wordt het huidige verbod voor het aanbieden van effecten, behoudens enkele kleine aanpassingen, gehandhaafd. Het toepassingsbereik van het derde lid zal echter worden beperkt tot aanbiedingen van effecten die niet onder de prospectusrichtlijn vallen. Als uitvloeisel van de totale harmonisatie zal wat betreft het aanbieden van effecten die onder de prospectusrichtlijn vallen, niet langer gebruik (kunnen) worden gemaakt van het besloten-kring-criterium. In plaats van het besloten-kring-criterium kiest de prospectusrichtlijn onder meer voor een uitzondering op het verbod bij een aanbieding aan het publiek aan minder dan 100 personen per lidstaat.

De Wte 1995 is daarna op 1 januari 2007 komen te vervallen en het verbod van artikel 3, lid 1, Wte 1995 is thans opgenomen in artikel 5:2 Wft dat per dezelfde datum in werking is getreden. De uitzondering op het verbod is opgenomen in artikel 5:3 Wft en behelst een aanbieding aan minder dan 150 personen.

De wijziging van de Wte 1995 behelst niet een verandering van inzicht van de Nederlandse wetgever over de strafwaardigheid van het ten laste gelegde zodat aan het bepaalde in artikel 1, tweede lid, Sr geen rechtstreekse betekenis toekomt. Blijkens de wetsgeschiedenis is er geen sprake van een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van vóór de wetswijziging gepleegde feiten aangezien het gaat om een vanaf de wetswijziging te bewerkstelligen harmonisatie.

Wel dienen - in het licht van de strekking van artikel 1, tweede lid, Sr - eventuele nieuwe inzichten van de communautaire wetgever, zoals deze zouden kunnen blijken uit de richtlijn 2003/71/EG, toepassing te vinden, in ieder geval indien die toepassing een voor de verdachte gunstiger uitkomst oplevert. Van een gewijzigd inzicht van de Europese wetgever omtrent de strafwaardigheid van de gedraging kan evenmin gesproken worden nu de wijziging een vereenvoudiging van een uitzondering op het verbod van aanbieding van effecten zonder prospectus betreft.

Het hof zal toepassing geven aan artikel 3 Wte 1995 zoals het gold ten tijde van het ten laste gelegde feit.

Gelet op de bovenstaande feiten en omstandigheden, overweegt het hof dat VN aan een groep van 82 personen een converteerbare obligatielening heeft uitgegeven. Deze groep bestond uit participanten die vanaf eind 2000 hebben deelgenomen in verschillende CV’s waarvan FIP BV de beherend vennoot was. Naar het oordeel van het hof is aldus sprake van een nauwkeurig omschreven groep. Voor zover uit het dossier blijkt is enkel deze groep benaderd voor de uitgifte van winstdelende obligaties. Tevens zijn aan deze personen deze obligaties uitgegeven omdat de CV’s waarin zij participeerden een vordering zou hebben op VC en deze vordering is ten tijde van de uitgifte overgenomen door VN. Deze omstandigheid brengt naar het oordeel van het hof een zekere relatie met zich.

Aldus heeft VN - naar het oordeel van het hof - effecten uitgegeven binnen een besloten kring en had aldus niet de verplichting een prospectus algemeen verkrijgbaar te stellen. Het hof acht dan ook om die reden niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 2 is ten laste gelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 240 uren.

Lees hier de volledige uitspraak.

Verdachte heeft zich op de bewezen verklaarde wijze schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift en het uitlokken daarvan, alsmede het plegen en uitlokken van meineed

Gerechtshof Den Haag 17 oktober 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:3930

De verdachte heeft bewerkstelligd dat derden ter ondersteuning van een bij een verzekeringsmaatschappij ingediende schadeclaim ter verkrijging van vergoeding van schade als gevolg van een daarbij beweerdelijk opgelopen letsel, schriftelijk hebben verklaard dat zij zagen dat de verdachte als slachtoffer betrokken was bij een auto-ongeluk, terwijl die derden dit ongeval niet hebben waargenomen. Zij heeft ook zelf een dergelijke valse verklaring opgesteld en ingestuurd. Bovendien heeft de verdachte vervolgens zelf een meinedige verklaring afgelegd in een civiele procedure gericht op honorering van eerder genoemde schadeclaim en heeft bovendien samen met een ander ook twee anderen aangezet om zulks te doen.

Samenvattend heeft de verdachte zich op de bewezen verklaarde wijze schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift en het uitlokken daarvan, alsmede het plegen en uitlokken van meineed.

Het hof veroordeelt verdachte tot een taakstraf voor de duur van 200 uren.

Lees hier de volledige uitspraak.

Opgewekt vertrouwen OM: verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 15 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:8856

De dagvaarding voor de terechtzitting van de politierechter in de rechtbank Midden-Nederland op 3 april 2013 is op 12 februari 2013 in persoon aan verdachte betekend.

Verdachte kon volgens de wet gedurende veertien dagen na de uitspraak van het vonnis op 3 april 2013 – derhalve uiterlijk op 17 april 2013 – daartegen hoger beroep instellen. Het hoger beroep is pas na het verstrijken van die termijn, te weten op 11 juli 2013, ingesteld. In beginsel heeft verdachte derhalve te laat hoger beroep ingesteld.

Ter terechtzitting van het hof heeft de raadsman een mededeling uitspraak houdende het vonnis waarvan beroep overgelegd alsmede een daarbij behorende akte van uitreiking van 2 juli 2013. In de bijsluiter van de mededeling uitspraak is vermeld dat het vonnis waarvan beroep niet onherroepelijk is en dat verdachte daartegen binnen veertien dagen na uitreiking van de mededeling uitspraak een rechtsmiddel kan aanwenden. De raadsman heeft, gelet op het vorenstaande, betoogd dat door het openbaar ministerie de gerechtvaardigde verwachting is gewekt dat de beroepstermijn nog niet was aangevangen. Derhalve is sprake van een bijzondere, de verdachte niet toe te rekenen omstandigheid welke de overschrijding van de termijn verontschuldigbaar doet zijn.

Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

‘De omstandigheid dat, zoals uit de gedingstukken kan blijken, na het verstrijken van de appeltermijn door onjuiste informatie van de Officier van Justitie bij de verdachte het vertrouwen is gewekt dat een alsnog binnen een bij de mededeling van de Officier van Justitie genoemde termijn ingesteld hoger beroep ontvankelijk is, brengt niet mee dat — in geval binnen laatstbedoelde termijn hoger beroep is ingesteld — de rechter art. 408, eerste lidart. 408, eerste lid, onder a, Sv buiten toepassing zou behoren te laten en de verdachte ontvankelijk zou moeten verklaren in zijn hoger beroep. Immers in dat geval is de verdachte op grond van dat — na het verstrijken van de appeltermijn opgewekt — vertrouwen niet in een nadeliger positie gekomen dan indien dat vertrouwen niet zou zijn opgewekt, zodat onvoldoende grond bestaat om het buiten behandeling blijven van het hoger beroep onaanvaardbaar te achten’. (HR 10 september 1996, NJ 1997,10).

Gelet op het vorenstaande verwerpt het hof het verweer van de raadsman.

Nu ook overigens niet is gebleken van bijzondere, de verdachte niet toe te rekenen omstandigheden welke de overschrijding van de termijn verontschuldigbaar doen zijn, kan de verdachte niet in zijn beroep worden ontvangen Het hof zal de verdachte derhalve niet ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep.

Lees hier de volledige uitspraak.