Leestip: Hoofdlijnen Wft

De financiële wereld staat niet stil en het toezicht op de financiële sector heeft de afgelopen jaren grote wijzigingen ondergaan. In Hoofdlijnen WFT zijn de nieuwe wetgeving, jurisprudentie en marktontwikkelingen verwerkt. Daarbij zijn de invoering van de Bankenunie en het CRDIV/CRR-pakket onmiskenbare mijlpalen, maar ook andere belangrijke ontwikkelingen zijn hierin meegenomen, zoals Europese regelgeving voor afwikkeling, Solvency II en MiFID II en de grotendeels nationale regels ten aanzien van beloning en toetsing van personen. De structuur en opbouw van het boek is dezelfde als in de eerdere drukken. Na een inleiding over algemene aspecten van de Wft volgen specifieke toezichtregels voor financiële ondernemingen (banken, verzekeraars, betaaldienstverleners, beleggingsondernemingen, beleggingsinstellingen en financiëledienstverleners), het toezicht op groepsstructuren en aandeelhouders en regelgeving op gebied van effectenhandel. Het boek eindigt met een hoofdstuk over toezicht, handhaving en interventie.

Praktische Informatie

Auteur: Larissa Silverentand e.a. Aantal pagina's: 576 blz.

3e druk | 2015

ISBN-13: 9789013131628

Klik hier om het boek te bestellen via Jongbloed.

'De boete uit balans'

In dit artikel doet de auteur, Arnt Mein (promovendus aan Erasmus School of Law van de Erasmus Universiteit Rotterdam en als onderzoeker verbonden aan het Verwey-Jonker Instituut) verslag van zijn onderzoek naar het gebruik van de bestuurlijke boete in de praktijk van het financieel toezicht.

De financiële toezichthouders, de AFM en DNB, beschikken sinds 2000 over de bevoegdheid een bestuurlijke boete op te leggen. De bestuurlijke boete was het antwoord van de beleidsmakers op het zogenoemde handhavingstekort ten aanzien van de sociaaleconomische ordeningswetgeving, waaronder het financieel toezichtrecht. De invoering van de bestuurlijke boete kan worden beschouwd als een systeemdoorbraak in de rechtshandhaving: straffen door een bestuursorgaan, met rechterlijke toetsing achteraf waartoe betrokkene zelf het initiatief moet nemen. De verwachtingen van de doelmatigheid waren hoog. Tegelijk was er scherpe kritiek vanuit de rechtswetenschap en -praktijk. De bestuurlijke boete zou niet aan bestuursorganen zijn toe te vertrouwen; de belangen van betrokken zouden beter zijn gewaarborgd binnen het straf(proces)recht.

Uit het onderzoek van de auteur komt een opmerkelijke discrepantie naar voren tussen de beoogde doelen en werking van de bestuurlijke boete enerzijds en de toepassing ervan in de praktijk van het financieel toezicht anderzijds. Zo leggen de financiële toezichthouders relatief weinig boetes op en voor een ander type zaken dan waarvoor het oorspronkelijk was bedoeld. Dit werpt een nieuw licht op de destijds naar voren gebrachte bezwaren tegen de bestuurlijke boete, namelijk de onevenwichtigheid van de belangenafweging en de gebrekkige transparantie van het boeteproces. De auteur bepleit dan ook kritischer rol door de boetefunctionaris van de financiële toezichthouders en de bestuursrechter en meer transparantie over het gevolgde boetebeleid en de gehanteerde belangenafweging in het boetebesluit.

Dit wordt uitgewerkt in het artikel 'De boete uit balans'. Daarvoor gaat de auteur echter eerst in op de ontstaansgeschiedenis van de bestuurlijke boete, de verwachtingen die werden gekoesterd evenals de bezwaren die naar voren werden gebracht. Vervolgens zet hij de boetepraktijk daar tegen af, waarbij hij in gaat op het gebruik van de boetebevoegdheid als zodanig en de belangenafweging bij het opleggen van de boete en het bepalen van de hoogte ervan. Afgesloten wordt met een beschouwing over wat dit zou kunnen betekenen voor de boetepraktijk.

Lees hier het volledige artikel:

• De boete uit balans door mr. A.G. Mein in Tijdschrift voor Financieel Recht 2015 nr. 7/8.

Ontwikkeling van (bijzondere) zorgplicht in financiële dienstverlening

In de huidige samenleving is men steeds meer aangewezen op financiële dienstverleners. Bij deze financiële dienstverlening is vrijwel altijd sprake van ongelijkheid tussen de financiële dienstverlener en de consument en dan met name ongelijkheid in kennis, ervaring en kunde. Deze ongelijkheid wordt niet altijd wenselijk geacht. Getracht wordt deze ongelijkheid tussen voornoemde partijen bij wet- en regelgeving binnen aanvaardbare proporties te houden. Deze compensatie vindt plaats door publiekrechtelijke normen, privaatrechtelijke normen alsmede zelfregulering. Lees verder:

• Ontwikkeling van (bijzondere) zorgplicht in financiële dienstverlening door B.M.C. Stenden Vakblad Financiële Planning mei 2015 nr. 5

‘De Verordening Marktmisbruik: enkele gevolgen voor de strafrechtpraktijk’

De financiële crisis, globalisering en moderne technologieën hebben geleid tot een herziening van de Richtlijn Marktmisbruik uit 2003. Vanaf 3 juli 2016 zal deze richtlijn worden vervangen door de Verordening Marktmisbruik en zal een Nieuwe Richtlijn Marktmisbruik gelden waarin minimumeisen voor strafrechtelijke sancties zijn bepaald. In deze bijdrage komen enkele belangrijke gevolgen van deze nieuwe verordening en richtlijn aan bod voor de strafrechtpraktijk. Lees verder:

• De Verordening Marktmisbruik: enkele gevolgen voor de strafrechtpraktijk door mr. S. Ramsanjhal in OSP 2015 3/4

Veroordelingen in zaak Palm Invest voor o.a. oplichting blijven in stand

Hoge Raad 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1785 Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 16 april 2013 verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 jaren ter zake van:

• feitelijk leiding geven aan oplichting, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd;
• feitelijk leidinggeven aan valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd;
• medeplegen van het plegen van witwassen een gewoonte maken; en
• feitelijk leiding geven aan de opzettelijk begane overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 3, eerste lid van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd.

Ten laste van de verdachte is onder 4 bewezenverklaard dat:

"[A] B.V. ([A] B.V.) in de periode van 1 november 2005 tot eind november 2006 te Hilversum telkens opzettelijk effecten heeft aangeboden zonder dat ter zake de aanbieding een prospectus algemeen verkrijgbaar was te weten obligatieleningen van [A] BV aan onder meer de volgende beleggers:

- [betrokkene 1] (obligatieovereenkomst € 20.000,00) en

- [betrokkene 2] (obligatieovereenkomst € 25.000,00) en

- [betrokkene 3] (obligatieovereenkomst € 20.000,00 en € 10.000,00) en

- [betrokkene 4] (obligatieovereenkomst € 10.000,00 en 10.000,00), aan het plegen van bovengenoemde strafbare feiten hij, verdachte, telkens feitelijk leiding heeft gegeven."

Met betrekking tot de strafbaarheid van dit bewezenverklaarde houdt het arrest van het Hof het volgende in:

“Strafbaarheid van het onder 4 ten laste gelegde feit: de opzettelijke overtreding van de Wet toezicht effectenverkeer 1995

Onder feit 4 is bewezenverklaard dat de verdachte als feitelijk leidinggever van [A] B.V. in de periode van 1 november 2005 tot eind november 2006 effecten heeft aangeboden zonder dat ter zake de aanbieding een prospectus algemeen verkrijgbaar was.

Ten tijde van het plegen van dit feit werd deze overtreding aangemerkt als een economisch delict in artikel 1 sub 2 van de Wet op de economische delicten (hierna : WED) en als zodanig ook strafbaar gesteld (artikel 1, 2 en 6 WED).

De Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) is daarna op 1 januari 2007 komen te vervallen en het verbod van 3 lid 1 Wte 1995 is thans opgenomen in artikel 5:2 van de Wet op het Financieel toezicht (Wft) die wet per 1 januari 2007 inwerking is getreden. Bij de invoering van art 5:2. Wft heeft de wetgever per abuis nagelaten dit artikel aan te merken als een economisch delict in de zin van die wet.

Deze omissie in de wetgeving heeft de wetgever inmiddels ook weer hersteld. Bij wijziging van de WED (Staatsblad 2011, nr. 248) is artikel 1 van deze wet gewijzigd in die zin dat opnieuw artikel 5:2 is ingevoegd. In de kamerstukken betreffende deze wijziging (kamerstuk 2008/2009, nr. 32036, memorie van toelichting) is vermeld dat deze aanpassing het mogelijk maakt opzettelijke overtreding van artikel 5:2 Wft strafrechtelijk af te doen, welke bevoegdheid per abuis was weggevallen bij de introductie van het boetestelsel financiële wetgeving.

Uit het voorgaande volgt dat de wetgever is overgegaan tot reparatie van de desbetreffende wetgeving. De rechtbank heeft bij haar vonnis van 22 april 2010 geoordeeld dat deze omissie van de wetgever een misslag van de wetgever was en mitsdien geen sprake is geweest van een veranderd inzicht over de strafwaardigheid van de gedraging en geen aanleiding diende te geven tot het buiten toepassing laten van de strafbedreiging uit 2005/2006. De raadsman en het openbaar ministerie hebben zich op het standpunt gesteld dat nu de 'misslag' ook thans nog niet is hersteld, de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het hof verwerpt het verweer bij het ontbreken van feitelijke grondslag, nu het ervoor moet worden gehouden dat op het moment van begaan van het feit de verweten gedraging met straf was bedreigd en thans op het moment van berechting door de reparatiewetgeving opnieuw is strafbaar gesteld. Daaraan doet niet af dat gedurende enige tijd de omschreven gedraging door een misslag van de wetgever niet strafbaar was gesteld. Als tot uitgangspunt zou moeten worden genomen dat niet enig aan de wetgever toe te schrijven inzicht over de strafwaardigheid het bij de toepassing van artikel 1, tweede lid Sr als het leidende beginsel zou moeten genomen, maar het vertrouwen dat de burger mag stellen in de wet zelf, dan nog is dat vertrouwen in casu niet beschaamd, nu de gedraging van de verdachte op het moment van begaan daarvan strafbaar was - en ook kenbaar voor hem -, is dat niet anders dan op het moment van berechting. Tussenliggende wijzigingen doen daar niet aan af, nu die wijzigingen inmiddels door de wetgever in de oude toestand zijn hersteld.

De verdediging heeft nog een beroep gedaan op het zogenoemde Scoppola-arrest (EHRM 17 september 2009, LJN BK6009) en de interpretatie die de Hoge Raad daaraan heeft gegeven (HR 12 juli 2011, LJN BP6878). Dit beroep kan de verdediging niet baten. De Hoge Raad heeft in dat arrest bepaald dat hij blijft bij zijn bestendige rechtspraak met betrekking tot veranderingen die verband houden met delictsomschrijvingen, waaronder begrepen het vervallen van strafbaarstellingen. De Hoge Raad heeft daarbij opgemerkt dat die rechtspraak goede grond heeft, omdat de strafrechtelijke aansprakelijkheid in beginsel wordt bepaald door de regelgeving die geldt ten tijde van het plegen van het strafbare feit. Een uitzondering daarop wordt echter gerechtvaardigd ingeval sprake is van een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten, welk inzicht naar het oordeel van de Hoge Raad door de wetgever wordt vastgelegd in bijzondere overgangsbepalingen. Uit het herstellen van de misslag leidt het hof af dat de strafbedreiging niet gunstiger is voor de verdachte. Het verweer wordt mitsdien verworpen.”

Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld.

Middel

Het middel klaagt over het oordeel van het Hof omtrent de strafbaarheid van het onder 4 bewezenverklaarde feit.

Beoordeling Hoge Raad

Op 1 augustus 2009 is met de inwerkintreding van de Wet wijziging boetestelsel financiële wetgeving de WED gewijzigd waardoor de per 1 januari 2007 in art. 5:2 Wet op het financieel toezicht neergelegde - uit het voordien geldende art. 3, eerste lid, Wet toezicht effectenverkeer 1995 overgenomen - prospectusplicht niet langer in art. 1 sub 2 WED was opgenomen. Naleving van de desbetreffende plicht kon worden gehandhaafd via het bestuursrecht. Met de inwerkingtreding op 1 juli 2011 van de Wijzigingswet financiële markten 2010 is genoemd art. 5:2 Wft opnieuw in art. 1 sub 2 WED ingevoegd. In de periode van 1 augustus 2009 tot 1 juli 2011 ontbrak in genoemde bepaling van de WED derhalve een verwijzing naar art. 5:2 Wft.

Art. XII van de Wet wijziging boetestelsel financiële wetgeving, (Stb 2009, 327) luidt:

"Ter zake van overtredingen die hebben plaatsgevonden of zijn aangevangen voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, blijft het recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing."

De klacht van het middel sluit af op art. XII van de Wet wijziging boetestelsel financiële wetgeving, nu het overeenkomstig de tenlastelegging bewezenverklaarde feit betrekking heeft op gedragingen die zijn gepleegd in de periode van 1 november 2005 tot eind november 2006, welke gedragingen op grond van het toen geldende art. 3, eerste lid, Wet toezicht effectenverkeer 1995 strafbaar waren.

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf en vermindert deze in die zin dat deze vier jaren en negen maanden beloopt.

Lees hier de volledige uitspraak.

'Aansprakelijkheid van toezichthouders onder het ‘oude’ en het ‘nieuwe’ recht'

Op 1 juli 2012 is de Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM en bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen in werking getreden, waarin onder meer art. 1:25d lid 1 Wft is opgenomen. Door middel van dit artikellid wordt de aansprakelijkheid van DNB en AFM wettelijk beperkt. Inmiddels is art. 1:25d lid 1 Wft enige tijd in werking. Lees verder:

• Aansprakelijkheid van toezichthouders onder het ‘oude’ en het ‘nieuwe’ recht door mr. A.J.A.D. van den Hurk in Tijdschrift voor Financieel Recht 2015 nr. 4

Veroordeling voor overtreding van artikel 2:3a Wft: medeplegen van het opzettelijk zonder vergunning uitoefenen van het bedrijf van betaaldienstverlener & hawala bankieren

Gerechtshof Amsterdam 30 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:252 De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het verrichten van illegale geldtransacties. In de ten laste gelegde en bewezenverklaarde periode, die relatief kort is, heeft de verdachte veelvuldig grote contante geldbedragen grensoverschrijdend en buiten het formele geldcircuit, verplaatst of uitbetaald. De rol van de verdachte was die van een tussenpersoon, die via medeverdachte 5 en in opdracht van medeverdachten medeverdachte 2 en 1, financiële diensten verleende.

De verdachte heeft de bovengenoemde geldtransfers bedrijfsmatig als betaaldienstverlener verricht zonder te beschikken over een daartoe door de Nederlandse Bank verleende vergunning, dan wel een door die instelling geregelde vrijstelling. De verdachte heeft zich zodoende onttrokken aan de regels van het financiële toezichtrecht.

Uit de inhoud van het strafdossier blijkt, dat de verdachte pas sedert 10 november 2009 in Nederland woonachtig was. Dit brengt mee dat het hof ervan uitgaat dat de verdachte ten tijde van bewezenverklaarde transacties die vóór 10 november 2009 hebben plaatsgevonden (transacties 2, 6 en 7) nog geen zetel in Nederland had, zoals het verbod in artikel 2:3a van de Wet op het financieel toezicht vereist. Derhalve zal de verdachte in zoverre worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Gelet op de aard en de ernst van dit feit, alsmede de hoeveelheid geldtransacties die de verdachte in een korte periode op bedrijfsmatige wijze heeft verricht en de hoogte van de bedragen, is het hof van oordeel, dat in dit geval een onvoorwaardelijke gevangenisstraf passend is.

Het hof veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 maanden.

Lees hier de volledige uitspraak.

'Compliance in de recente literatuur - Een mogelijke ontsnapping uit het regeltjeskeurslijf?'

Het afgelopen jaar zijn twee boeken over compliance in Nederland verschenen. In dit artikel wordt op beide ingegaan. De tweede (geheel herziene) druk van het boek Compliance in het financieel toezichtrecht en de jongste editie (2015) van het Jaarboek Compliance. Beide boeken bestaan uit een verzameling artikelen van diverse auteurs. Naast de boeken worden ook de congressen waar de boeken zijn gepresenteerd kort besproken en wordt op basis hiervan duiding gegeven aan de ontwikkelingen op het gebied van compliance. Daarbij wordt eerst de ontwikkeling geschetst die leidt tot steeds meer regels, daarna komen de negatieve gevolgen van deze ontwikkeling aan bod en wordt de oplossing beschreven om de focus meer te leggen op een verbetering van cultuur en gedrag. Tot slot wordt betoogd dat die oplossing alleen zal werken als voldaan wordt aan het Amerikaanse adagium ‘Walk the Talk’ en er een daadwerkelijke verschuiving plaatsvindt naar open (principle based) regelnaleving en bijbehorend extern en intern (compliance)toezicht. Lees verder:

• Compliance in de recente literatuur - Een mogelijke ontsnapping uit het regeltjeskeurslijf? door mr. R.J. de Doelder in Tijdschrift voor Financieel Recht 2015 nr. 3

'Toezicht en handhaving door (financiële) toezichthouders: een jurisprudentieoverzicht'

In de afgelopen periode verscheen een groot aantal interessante en voor de praktijk relevante uitspraken op het gebied van toezicht en handhaving. Toezicht en handhaving leidt tot steeds nieuwe rechtsvragen en daar zal, zeker op het terrein van het financiële recht de komende jaren geen verandering in komen. Voor de financiële sector is in dit verband natuurlijk een aardverschuiving dat de ECB per 4 november 2014 het toezicht op ‘significante’ banken van de nationale banktoezichthouders heeft overgenomen. Die verschuiving van bevoegdheden roept tal van interessante vragen op. Het is tegen deze achtergrond ook niet zonder betekenis dat in 2014 de jaarvergadering van de Vereniging voor Administratief Recht in het teken stond van het thema bestraffende sancties. Lees verder:

• Toezicht en handhaving door (financiële) toezichthouders: een jurisprudentieoverzicht door mr. A.J. Boorsma en mr. F.E. de Bruijn in Tijdschrift voor Financieel Recht 2015 nr. 3

Zonder vergunning aanbieden of verrichten van diensten als effectenbemiddelaar, art. 7 lid 1 Wte 1995 (oud)

Hoge Raad 21 april 2014, ECLI:NL:HR:2015:1096      Het Gerechtshof Den Haag heeft verdachte bij arrest van 18 december 2013 veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 180 uren ter zake van medeplegen van opzettelijke overtreding van het voorschrift, gesteld bij artikel 7, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer, meermalen gepleegd.

Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring onder meer het volgende overwogen:

"De rechtbank heeft de verdachte vrijgesproken en daartoe overwogen dat uit de bewijsmiddelen onvoldoende blijkt dat het [C] danwel de onderneming [A] ([A]) daadwerkelijk heeft bestaan en dat de aan de beleggers aangeboden 'shares' daadwerkelijk waardepapieren betroffen, zodat de aan de beleggers verstrekte 'shares' niet als effecten in de zin van de Wte 1995 kwalificeren en niet gezegd kan worden dat verdachte en/of (een van) zijn medeverdachte(n) door te handelen als in de dagvaarding omschreven als effectenbemiddelaar in de zin van artikel 7 Wte 1995 werkzaam is/zijn geweest. Het openbaar ministerie is tegen deze vrijspraak in hoger beroep gekomen.

Dienaangaande overweegt het hof het volgende.

In de tijdens de tenlastegelegde periode geldende Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte) werd onder effecten verstaan: aandelenbewijzen, schuldbrieven, winst- en oprichtersbewijzen, optiebewijzen, warrants en soortgelijke waardepapieren (artikel 1 onder a Wte). Ingevolge artikel 7, eerste lid, Wte 1995 was het ten tijde van de tenlastegelegde periode verboden om "zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten". Met dit toezicht op het effectenverkeer beoogde de wetgever (onder meer) beleggers en spaarders te beschermen tegen malafide aanbiedingen, onvoldoende informatie en ondeskundig optreden.

[B] bood haar cliënten termijncontracten - "shares" genoemd - aan die (op termijn) recht gaven op een deel van het rendement dat werd behaald op door de investeringsmaatschappij [A] aangekochte objecten. [B] ontving vermogen (de inleg) van de cliënten ten behoeve van de investeringen door [A]. De cliënten ontvingen een 'share' dat door [A] uitgegeven zou zijn, ter grootte van de inleg. De inleg zou na de looptijd van drie jaar gegarandeerd zijn. Het uitsluitend, of nagenoeg uitsluitend, oogmerk van de cliënten betrof het door de belegging realiseren van een positief financieel rendement naast de gegarandeerde inleg. Gelet hierop en gezien de doelstelling van artikel 7 voornoemd moet geoordeeld worden dat [B] als effectenbemiddelaar diensten aanbood of verrichtte. Daaraan doet niet af dat het [C] of [A] niet daadwerkelijk hebben bestaan, de 'shares' niet daadwerkelijk waardepapieren betroffen of de ontvangen gelden niet (alle) daadwerkelijk door [A] zijn geïnvesteerd, nu [B] wel aan haar cliënten heeft gecommuniceerd dat de betaalde inleggelden zouden worden geïnvesteerd."

Middel

Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat de verdachte zonder vergunning "als effectenbemiddelaar (...) diensten heeft aangeboden en/of verricht" in de zin van art. 7, eerste lid, Wet toezicht effectenverkeer (Wte 1995).

Beoordeling Hoge Raad

Blijkens de overwegingen heeft het Hof vastgesteld dat [B] "haar cliënten termijncontracten - 'shares' genoemd - aan[bood] die (op termijn) recht gaven op een deel van het rendement dat werd behaald op door de investeringsmaatschappij [A] aangekochte objecten" en dat [B] "vermogen (de inleg) van de cliënten [ontving] ten behoeve van de investeringen door [A]", alsmede dat "cliënten (...) een 'share' [ontvingen] dat door [A] uitgegeven zou zijn, ter grootte van de inleg" en dat "de inleg (...) na de looptijd van drie jaar gegarandeerd [zou] zijn".

Gelet hierop geeft het oordeel van het Hof dat de gedragingen van de bij die activiteiten van [B] betrokken verdachte kunnen worden aangemerkt als het als effectenbemiddelaar aanbieden of verrichten van diensten in de zin van art. 7, eerste lid, Wte 1995, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk. De omstandigheid dat deze 'shares' betrekking hadden op een investeringsfonds '[C]' en een investeringsmaatschappij '[A]' waarvan niet gebleken is dat zij daadwerkelijk hebben bestaan, leidt niet tot een ander oordeel.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.