Column: Yes we can!

Dorien Roerink (Hertoghs advocaten-belastingkundigen)

Yes we can! Met deze campagne boodschap toog Barack Obama in 2008 naar de Amerikaanse presidentsverkiezingen. Na een verhitte strijd met de Republikeinen won Obama uiteindelijk de meeste kiesmannen en daarmee het presidentschap. Het fenomeen kiesmannen heeft iets curieus. Door het systeem van de kiesmannen is het mogelijk dat de kandidaat met de meeste stemmen in de hele Verenigde Staten, toch niet wint omdat de andere kandidaat meer kiesmannen heeft.

Gelukkig kent Nederland een systeem van evenredige vertegenwoordiging waardoor ook kleine partijen zitting kunnen nemen in de Tweede Kamer. Hoewel, deze Hollands glorie lijkt niet op te gaan waar het gaat om niet-ontvankelijkheidverweren voor de strafrechter. Een discussie over de buitenwettelijke gronden voor niet-ontvankelijkheid van het OM in strafzaken is in feite niets anders dan een ouderwets Amerikaans robbertje vechten om de kiesmannen inclusief een mogelijk curieuze uitslag.

Buiten de wettelijke vervolgingsobstakels kan de rechter het OM slechts in uitzonderlijke gevallen niet-ontvankelijk verklaren. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijken diverse uitzonderingsgevallen. Een drietal, voorheen viertal[1], van deze bijzondere omstandigheden zijn het meest voorkomend. Het betreft die situaties die vallen onder het bekende Zwolsmancriterium[2] (vormverzuimen in het vooronderzoek van met opsporing of vervolging belaste ambtenaren, die een ernstige inbreuk opleveren van beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak te kort is gedaan), een vervolgingsbeslissing op basis van een onredelijke belangenafweging of schending van namens het OM gewekt vertrouwen dat niet zou worden vervolgd.[3]

De vraag is of deze buitenwettelijke gronden voor niet-ontvankelijkheid op zichzelf of juist in samenhang zouden moeten worden bezien. Duker is een warm pleitbezorger voor deze laatste benadering.[4] Hij is van mening dat drie geformuleerde gronden voor niet-ontvankelijkheid elkaar kunnen overlappen; waar onvoldoende aanleiding bestaat om op de ene grond tot niet-ontvankelijkheid te komen, kan aanleiding bestaan om op een van de andere gronden wel tot een ‘positief’ oordeel te komen. Duker noemt in dit verband een tweetal voorbeelden waarvoor hij verwijst naar annotaties van Reijntjes en Schalken.[5] Uit deze annotaties blijkt de idee dat indien niet is voldaan aan het Zwolsmancriterium, onder omstandigheden wel een beroep zou kunnen worden gedaan op de (on)redelijkheid van de vervolgingsbeslissing. Daarnaast kan een onredelijke vervolgingstermijn op zichzelf niet tot niet-ontvankelijkheid leiden[6], maar wel van invloed zijn op de redelijkheid van de vervolgingsbeslissing as such.

Hoe nu handen en voeten te geven aan een niet-ontvankelijkheidsargument waarin sprake is van voorgenoemde samenhang? Kan voor de buitenwettelijke niet-ontvankelijkheid een overkoepelend criterium worden geformuleerd? Duker meent van niet. Hoewel het verbod van willekeur volgens Duker als meta criterium zou kunnen worden gehanteerd, verzandt een dergelijk criterium in zijn optiek in een te hoge mate van abstractie door afwezigheid van een concreet toetsingsinstrumentarium.

De vraag hoe de meest voorkomende buitenwettelijke gronden voor niet-ontvankelijkheid in elkaar te schuiven blijft derhalve een kwestie van proberen. Immers een dergelijk inventief meta criterium zou dé trigger kunnen zijn voor de Hoge Raad om zijn jurisprudentie nog eens nader te bezien. Met Obama deel ik het optimisme dat verandering mogelijk is als wij gezamenlijk op de deur blijven bonzen. Yes we can!

---

[1] In zijn arrest van 17 juni 2008, NJ 2008, 358 heeft de Hoge Raad de niet-ontvankelijkheid bij overschrijding van de redelijke termijn expliciet uitgesloten.

[2] Hoge Raad 19 december 1995, NJ 1996, 249 (Zwolsman).

[3] Duker, M.J.A., ‘Samenhang in buitenwettelijke gronden voor niet-ontvankelijkheid van het OM’, DD 2013,64.

[4] Duker, M.J.A., ‘Samenhang in buitenwettelijke gronden voor niet-ontvankelijkheid van het OM’, DD 2013, 64.

[5] Hoge Raad 27 maart 2012, NJ 2012, 450 m.n. Schalken, Hoge Raad 18 januari 2011, NJ 2011, 141 m.n. Schalken en Hoge Raad 3 april 2012, NJ 2012, 346 m.n. Reijntjes.

[6] Hoge Raad 17 juni 2008, NJ 2008, 358.

Column: ‘Gaat het wel goed met u..?’

Door Ruben Kellermann (Kellermann Advocatuur)

Op 31 oktober 2013 oordeelde de Rechtbank Amsterdam dat het een principiële vraag betreft of artikel 44 lid 2 Wet op de rechtsbijstand - de wetsbepaling inzake de nihilstelling van de eigen bijdrage indien er geen straf of maatregel is opgelegd - van toepassing is op ontnemingsprocedures ex artikel 36^e Wetboek van Strafrecht.

Het betrof een geval waarbij de ontnemingsvordering door de Politierechter in zijn geheel was afgewezen maar rechtzoekende voor de strafzaak wel was veroordeeld. Het beleid van de Raad voor Rechtsbijstand (“de Raad”) bestaat eruit dat verwezen wordt naar ECLI:NL:RVS:2010:BN3726 en om die reden de nihilstelling van de eigen bijdrage niet toegepast wordt op ontnemingsprocedures. De Rechtbank Amsterdam oordeelde hierover dat deze uitspraak van de Raad van State niet vanzelfsprekend van toepassing is op ontnemingsprocedures. In voornoemde uitspraak werd een nihilstelling eigen bijdrage niet analoog toegepast nu een gegrond verklaard beklag niet gelijk kan worden gesteld met een vrijspraak in een strafzaak.

De eigen bijdrage betrof in de onderhavige ontnemingszaak EUR 76. De Raad weigerde in eerste instantie op basis van het beleid de eigen bijdrage op nihil te stellen in het kader van de vaststelling vergoeding. Na enige inspanningen van de raadsman en een ingediend bezwaarschrift werd de eigen bijdrage in strijd met het staande beleid desondanks op nihil gesteld waarbij een kostenvergoeding van 0,25 punt (EUR 109,25) was toegekend. Met betrekking tot deze bezwaarprocedure was door de raadsman een aanvraag toevoeging ingediend.

Deze aanvraag toevoeging werd door de Raad afgewezen. De raadsman maakte tegen deze afwijzing bezwaar. Dit ingediende bezwaarschrift werd ongegrond verklaard. De raadsman stelde hiertegen principieel beroep in.

Het geschil in de procedure betrof daarmee of een toevoeging verstrekt diende te worden voor de bezwaarprocedure in het kader van de vaststelling vergoeding en daarmee gepaard gaande nihilstelling eigen bijdrage. Overigens werd voor de beroepprocedure eveneens een toevoeging aangevraagd. Deze werd door de Raad verleend.

Op 25 december 2012 diende gemachtigde aldus een beroepschrift in waarbij werd gesteld dat sprake is van een zwaarwegend, principieel en algemeen belang. De gemachtigde stelde onder meer dat de nihilstelling van de eigen bijdrage een symbolische (her)bevestiging is voor het feit dat de strafrechter geen maatregel heeft opgelegd. Voorts was zonder de inspanningen van de raadsman nimmer een nihilstelling gerealiseerd. Bovendien zou dit voor anderen in dezelfde situatie van belang zijn.

Door indiening van voorgaand beroepschrift werd door de Raad telefonisch contact opgenomen met de raadsman met de vraag: “Gaat het wel goed met u..?” en of er verder geen dieperliggende klachten of problemen waren al dan niet met de Raad. Mogelijk stuitte het ingediende beroepschrift op onbegrip bij de Raad.

De Raad stelde gedurende de procedure dat het een probleem betrof waar geen advocaat voor nodig was en dat er niet voldoende zwaarwegend belang zou zijn nu de financiële drempel van EUR 500 niet was gehaald ex artikel 23 lid 2 aanhef onder b Wet op de rechtsbijstand jo artikel 4 lid 2 Besluit rechtsbijstand- en toevoegcriteria. Daarbij was ook niet voldaan aan de vier criteria van de hardheidsclausule / zwaarwegende omstandigheden van de werkinstructie. Eiser had ook hulp kunnen vragen bij het Juridisch Loket.

Deze argumenten mochten geenszins baten nu de Rechtbank Amsterdam gemachtigde van eiser volledig in het gelijk stelde. Daarbij werd beslist dat de Raad alsnog een toevoeging diende te verstrekken voor de bezwaarprocedure in het kader van de vaststelling vergoeding.

Het aardige van de uitspraak is dat de Rechtbank ook nadrukkelijk heeft bepaald dat de nihilstelling van de eigen bijdrage bij een afwijzing van een ontnemingsvordering inderdaad een principiële kwestie betreft. Voorts wordt daarbij bepaald dat aangezien verweerder (de Raad) zelf partij was zij zich niet in redelijkheid op het standpunt kon stellen dat er geen zwaarwegende omstandigheden zouden zijn om een toevoeging te weigeren.

Mocht in een voorkomend geval de Raad de eigen bijdrage zodoende niet op nihil stellen dan is er met deze uitspraak voor advocaten en rechtzoekenden nieuwe munitie om het huidige beleid te bestrijden. Zelfs indien er sprake is van een financieel belang dat lager is dan EUR 500. En ook indien de Raad de zaak wil afdoen met (een fooi van) 0,25 punt.

Tot slot kan ik u meedelen dat het antwoord op de vraag: “Gaat het wel goed met u..?” gelukkig nog immer bevestigend luidt.

• Rechtbank Amsterdam 31 oktober 2013, zaaknummer AMS 12/6458

Column: Lokken of uitlokken?

Door Lizette Vosman (Knoops' Advocaten)

De discussie over het gebruik van lokmiddelen door de politie is enkele jaren geleden begonnen, maar is weer helemaal actueel. Wat blijkt, de politie heeft speciale nep-webshops ingericht om potentiele kopers van illegaal vuurwerk op te sporen. De kopers dachten dat ze online vuurwerk kochten in Polen. Maar in werkelijkheid hadden ze te maken met de Taskforce Opsporing Vuurwerkbommenmakers.[1] Daarnaast blijkt de politie gebruik te maken van loktieners in horecagelegenheden om het schenken van alcohol aan jongeren onder de 18 jaar aan te pakken.[2] Tijd om het gebruik van ‘buitenwettelijke opsporingsmethoden’ weer eens nader te bekijken.

Het begon allemaal met de bekende lokfiets. De politie zet een niet afgesloten fiets neer op een plek waar fietsendiefstal veelvuldig voorkomt. Hierdoor worden voornamelijk (veel)plegers van misdrijven op heterdaad betrapt en gearresteerd. Daarnaast zijn er ook lokfietsen met een GPS-zender. De politie kan zo op een later moment de verdachte buiten heterdaad aanhouden. Omdat het gebruik van de lokfiets effectief bleek te zijn, werd de lijst met lokmiddelen uitgebreid. Er wordt door de politie inmiddels gebruikt gemaakt van: lokscooters, lok(vracht)auto’s, lokbuggy’s, lokoma’s, lokhomo’s, lokagentes, lokpubers, lokwoningen, lokprostituees, lokzakken, lokapparatuur, lokgraffiti en nu dus ook een lokwebshop.

De Hoge Raad heeft in 2008 in het Deventer lokfiets arrest bepaald dat het gebruik van de lokfiets door de politie geoorloofd is ook al is dit handelen niet op een specifieke wettelijke regeling gebaseerd.  De Hoge Raad oordeelde dat het op zichzelf niet ongeoorloofd is om  een lokfiets in te zetten teneinde fietsendieven op heterdaad te kunnen betrappen.[3] Het Hof had eerder in deze zaak geoordeeld dat er geen sprake was van onrechtmatig handelen door de politie, omdat de verdachte door de lokfiets niet is gebracht tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet reeds was gericht.[4]

Advocaat-generaal mr. Knigge oordeelde echter anders in deze zaak. Hij stelt zich de vraag of de verdachte door de verbalisanten misschien juist wél tot andere handelingen is gebracht dan waarop zijn opzet reeds was gericht. Volgens hem is uitlokking of die nu gericht is of ongericht, uitlokking. Ook door het plaatsen van een lokfiets die niet gericht is op een specifiek persoon kan iemand tot handelingen worden gebracht waarop zijn opzet niet gericht was. Hij verwijst dan naar het Talloncriterium. De Hoge Raad bepaalde in het Tallon-arrest uit 1979 dat niemand tot andere strafbare feiten mag worden gebracht dan waarop zijn opzet reeds was gericht. Daarnaast zoekt mr. Knigge aansluiting bij de jurisprudentie van het EHRM. Hij verwijst naar het arrest Teixeira de Castro t. Portugal van het EHRM.[5] In deze uitspraak is bepaald dat het politieoptreden niet een zodanige invloed op de betrokkene mag uitoefenen dat deze daardoor tot het plegen van het strafbare feit wordt bewogen. Er moet sprake zijn van een belangenafweging waarbij de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een rol spelen.

De AG is van mening dat bij gebruik van lokmiddelen moet worden gekeken of het lokmiddel afwijkt van wat normaal ter plaatse aan objecten aanwezig is. Als het lokmiddel wel afwijkt ten opzichte van de gewone situatie ter plaatse dan “schept de politie een gelegenheid die er normaal niet is en maakt zij daarmee de dief.” Mr. Knigge was van mening dat nu de lokfiets niet op slot stond deze afweek van de andere fietsen en daarom een uitlokkende werking had.

Toch kan men zich afvragen of de politie met het gebruik van lokmiddelen toch niet een gelegenheid creëert en daarmee dus personen uitlokt. Dit zou strijdig kunnen zijn met het recht op een eerlijk proces ingevolge artikel 6 EVRM. In de zaak Khudobin t. Rusland oordeelde het EHRM dat de werkwijze van de politie – Khudobin werd door een undercoveragente telefonisch gevraagd om heroïne te kopen – in strijd was met artikel 6 EVRM. Rusland voerde aan dat deze actie een geschikt middel is in de bestrijding van drugscriminaliteit.

Aan willekeurige personen vragen om heroïne te kopen is wellicht anders dan het inrichten van nep-webshops en inzetten van loktieners, maar de politie kan natuurlijk ook volstaan met minder vergaande opsporingsmiddelen om bepaalde criminaliteit te bestrijden. Nu bestaat het risico dat personen die van te voren geen intentie hadden om een misdrijf te begaan hiertoe toch worden verleid doordat de politie de perfecte gelegenheid creëert. Zoals mr. Knigge het verwoordde in het Deventer lokfiets arrest: de politie maakt hiermee de dief. Is het misschien toch noodzakelijk dat de wetgever een nadere wettelijke regeling in het leven roept voor het gebruik van lokmiddelen ten behoeve van de opsporing, nu de opsporingsmethoden wel degelijk ingrijpend zijn en het niet voldoende lijkt te zijn het gebruik van lokmiddelen slechts te reguleren via ongeschreven rechtsbeginselen?

---

[1] Spits, 15 december 2013 (http://www.spitsnieuws.nl/archives/binnenland/2013/12/politie-lokt-vuurwerkverkopers-in-de-val)

[2] www.rtvutrecht.nl (http://www.rtvutrecht.nl/nieuws/1118491/horecabond-onderzoekt-inzet-loktiener.html)

[3] HR 28 oktober 2008, LJN: BE9817, 01826/07.

[4] HR 28 oktober 2008, LJN: BE9817, 01826/07.

[5] EHRM 9 juni 1998, NJ 2001, 471 m.nt. Knigge.

Column: Sole or decisive: hoe verder?

Door Charlotte Posthuma (Ploum Lodder Princen)

Op 10 juli 2012 deed het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: ‘EHRM’) uitspraak in de zaak Vidgen t. Nederland. Nederland kreeg een tik op de vingers; er was sprake van een schending van artikel 6, lid 3 aanhef en onder d EVRM. Het Hof bevestigde zijn jurisprudentie (o.a. Lucà en Unterpertinger) waarin hij bepaalde dat het ondervragingsrecht van de verdediging inhoud dient te krijgen, wanneer de verklaring van de getuige als sole or decisive dient te worden aangemerkt. Het enkele feit dat de verdediging in staat wordt gesteld de getuige te ondervragen, is onvoldoende. In de zaak Vidgen t. Nederland werd de getuige ondervraagd maar deze beriep zich op zijn verschoningsrecht. Dit maakte, aldus het EHRM, de ondervraging zinloos.

De Hoge Raad lijkt deze boodschap te hebben opgepakt. In zijn uitspraak van 12 maart 2013 stelt hij dat het cassatiemiddel terecht is voorgesteld in het licht van Vidgen t. Nederland. Dit nu moet worden geoordeeld dat in een geval waarin de op verzoek van de verdediging opgeroepen en ter terechtzitting verschenen getuige heeft geweigerd antwoord te geven op de hem gestelde vragen, de verdachte niet het bij artikel 6 EVRM voorziene recht heeft kunnen uitoefenen die getuige te (doen) horen omtrent diens niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring. So far, so good: de Hoge Raad pakt de kritiek van het Europese Hof in de zaak Vidgen t. Nederland op.

In deze zaak was de Hoge Raad verder van oordeel dat er voldoende steunbewijs was dat ziet op de door de verdachte betwiste gedeelten van de verklaring. Daarmee, zo stelt de Hoge Raad, zijn de afgelegde verklaringen niet sole or decisive voor de bewezenverklaring. Vraag is of de Hoge Raad hiermee niet te gemakkelijk aan het niet geëffectueerde ondervragingsrecht van de verdediging voorbij gaat.

Op 17 september 2013 deed het EHRM uitspraak in de zaak Brzuszczýnski t. Polen. Brzuszczýnski was veroordeeld voor (onder andere) het medeplegen van moord. Zijn betrokkenheid volgde uit verklaringen afgelegd door de hoofdverdachte. Deze hoofdverdachte heeft vier verklaringen afgelegd en beroofde zichzelf hierna van het leven. Hiermee was het verkrijgen van antwoorden tijdens een ondervraging door de verdediging onmogelijk geworden.  Het EHRM overweegt ten aanzien van het bewijs: ‘These statements clearly constituted evidence of great weight and without them the chances of a conviction would be significantly smaller’, en verderop: ‘ the Court considers that the statements of R.N. was the decisive evidence in the case against the applicant’.    

In Brzuszczýnski t. Polen lijkt het EHRM te stellen dat er onvoldoende steunbewijs is. Het bewijs, afkomstig uit één bron, is door de lidstaat bijzonder nauwkeurig beoordeeld. Het EHRM stelt dat het tevreden is dat de lidstaat bij de beoordeling van het voorhanden bewijsmateriaal aandacht heeft geschonken aan de aard van de verklaringen, de tijd waarin deze gedaan werden, de motieven om de verklaringen op deze wijze af te leggen, de betrouwbaarheid van de verklaringen en het gebrek aan druk ten tijde van het afleggen van de verklaringen. Het EHRM merkt verder op dat de belangrijkste kwestie in de zaak, de geloofwaardigheid van de getuige die de verklaringen heeft afgelegd en de betrouwbaarheid van zijn afgelegde verklaringen, door de lidstaat uitputtend en tot in detail is beoordeeld.  Hiermee worden, aldus het EHRM, de compenserende maatregelen (counterbalancing factors) gewaarborgd.

Vervolgens beoordeelt het EHRM de procedural safeguards. Het EHRM overweegt dat, tegen de geschetste achtergrond van een uitputtende en diepgaande beoordeling van het steunbewijs en het bezien van de procedure in zijn geheel, de procedural safeguards zijn gewaarborgd.

Het is maar zeer de vraag of het simpel stellen dat er voldoende steunbewijs is (zoals de Hoge Raad doet), de lidstaat ontslaat van de verplichting de counterbalancing factors en de procedural safeguards te onderzoeken. In zijn uitspraak van 12 maart 2013 stelt de Hoge Raad dat verdachtes betrokkenheid bij het hem tenlastegelegde in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen en dit steunbewijs betrekking heeft op die onderdelen van de hem belastende verklaringen die door de verdachte zijn betwist. Uit Brzuszczýnski t. Polen kan worden afgeleid dat steunbewijs zeer nauwkeurig en tot in detail dient te worden beoordeeld en niet mag worden afgedaan met de stelling dat er in voldoende mate steun wordt gevonden in andere bewijsmiddelen die zien op de onderdelen van de belastende verklaring die de verdachte betwist. Dit is temeer klemmend nu betoogd kan worden dat de door de Hoge Raad genoemde bewijsmiddelen afkomstig zijn uit één bron. Een uitputtende en gedetailleerde beoordeling lijkt dan op zijn plaats.

Annotator Klip is bij zijn annotatie van de uitspraak van 12 maart 2013 eveneens van mening dat allereerst moet worden vastgesteld dat het om een sole or decisive verklaring gaat, en dat daarna de vraag voorligt of de verklaring mogelijk gered kan worden door compenserende maatregelen. In het licht van Brzuszczýnski t. Polen kan hier wellicht nog een stap aan worden toegevoegd. Het dient te gaan om compenserende maatregelen waaronder procedural safeguards. Indien de zittingsrechter een sole or decisive verklaring tot het bewijs wil bezigen, zal hij allereerst moeten bezien of er voldoende compenserende maatregelen zijn, en laat dit bovendien onverlet dat de procedure als geheel kritisch dient te worden bezien. Overigens is hiermee niet gezegd dat deze extra stap de verdediging in een voorliggend geval de helpende hand biedt. Immers, wanneer ook het goedkeuren van de procedure als geheel een element vormt om de sole or decisive verklaring te redden, kan ervan worden uitgegaan dat dit in de praktijk alle ruimte biedt om de verklaring tot het bewijs te kunnen bezigen.

Uiteraard is het niet eenvoudig aan de hand van Brzuszczýnski t. Polen te bepalen waar compensating factors en procedural safeguards exact aan dienen te voldoen. Het zal dan ook waarschijnlijk nog even weerbarstige jurisprudentie blijven. Wel kan het volgende worden gesteld. Nu in deze uitspraak veel aandacht uitgaat naar het met een kritische blik bezien van het eventuele steunbewijs en of hiermee de compensating factors en procedural safeguards gewaarborgd zijn, gaat de Hoge Raad te kort door de bocht waar hij stelt dat verklaringen van een niet ter terechtzitting ondervraagde getuige (lees: niet-antwoordende getuige) tot het bewijs kunnen worden gebezigd met de simpele stelling dat er immers steunbewijs voorhanden is.

Column: Nieuwe wet tegen fraude snel invoeren

Door Jan-Paul Verboom (Ivy)

Op 5 juli 2013 werd bekend dat het wetsvoorstel versterking bestrijding financieel-economische criminaliteit bij de Tweede Kamer was ingediend. Het wetsvoorstel weerspiegelt de maatschappelijke wens om fraude-delicten als witwassen en corruptie zwaarder te bestraffen. Vorige week werd de noodzaak van snelle invoering van het wetsvoorstel onderstreept, toen de Hoge Raad het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaarde wegens verjaring in een zaak tegen een corrupte politietolk (ECLI:NL:HR:2013:1568).

De tolk had vertrouwelijke informatie uit een lopend strafrechtelijk onderzoek verkocht in ruil voor sieraden en geld. Hij werd veroordeeld voor niet-ambtelijke omkoping en schending van zijn beroepsgeheim, gepleegd in de maanden september, oktober en november 2001. De maximum gevangenisstraf op beide delicten bedraagt respectievelijk 2 jaar (niet-ambtelijke omkoping) en 1 jaar (schending beroepsgeheim). Daarmee bedroeg de maximale verjaringstermijn na stuiting 12 jaar. De delicten waren dus met ingang van 1 december van dit jaar, 2 dagen vóór de uitspraak van de Hoge Raad, geheel verjaard.

De uitspraak van de Hoge Raad is opmerkelijk, niet alleen qua timing. Bij mijn weten is het niet eerder voorgekomen dat de Hoge Raad ambtshalve een integrale niet-ontvankelijkheid uitspreekt vanwege overschrijding van de verjaringstermijn na succesvolle stuiting (bij misdrijven). Tot medio 2006 was dit ook niet aan de orde, toen kon de verjaring nog onbeperkt gestuit worden. Ik kan mij niet aan de indruk onttrekken dat de Hoge Raad een signaal heeft willen afgeven; zonder al te veel moeite had de uitspraak immers ook een aantal weken eerder kunnen worden gedaan. Dat signaal zou voor het Hof bestemd kunnen zijn: niet voor het eerst bedraagt de inzendtermijn 1 jaar. Aannemelijker is een signaal bestemd voor de politiek: Hetzelfde lot dreigt immers ook voor andere vervolgingen wegens niet-ambtelijke omkoping, waaronder mogelijk ook voor de Vastgoedfraude (afhankelijk van de snelheid waarmee het hoger beroep en eventuele cassatie wordt afgerond).

Een maximale verjaringstermijn van 12 jaar is aan de krappe kant voor een (fraude)delict als niet-ambtelijke omkoping. Niet alleen vergt de rechtsgang in grote fraude- en corruptieonderzoeken doorgaans de nodige jaren, maar ook wordt de omkoping meestal pas enige tijd, zo niet jaren, na het plegen daarvan ontdekt. In de praktijk zal verjaring vooral spelen voor de actieve omkoper; degene die de giften of beloften doet. De verjaringstermijn van de passief omkoper, degene in dienstbetrekking, begint immers naar vaste rechtspraak pas te lopen na het einde van het dienstverband: want pas dan is het strafbare feit voltooid (de verzwijging tegenover de werkgever). Dat neemt niet weg dat het moeilijk valt uit te leggen dat een winkeldief tot 24 jaar na het stelen van twee blikjes bier vervolgd kan worden, terwijl een corrupte zakenman al naar de helft van die periode immuniteit geniet.

Het wetsvoorstel voorziet terecht in een verdubbeling van de maximumstraf van niet-ambtelijke omkoping (van 2 naar 4 jaar). Een snelle invoering van het wetsvoorstel is wenselijk, het voorkomt dat er meer vervolgingen wegens niet-ambtelijke omkoping uiteindelijk zonder strafoplegging zullen eindigen. Tot die tijd kan lang procederen, en een beetje geluk, zijn vruchten afwerpen.

Column: Mediation in het Strafrecht

Door Lizette Vosman (Knoops' Advocaten)

De steeds groter wordende rol van het slachtoffer in het strafrecht is een tendens die zich een aantal jaren geleden heeft ingezet. Zo kan het slachtoffer makkelijker de geleden schade verhalen op de dader, heeft het slachtoffer spreekrecht en per 1 januari 2011 is de ‘Wet Versterking Positie Slachtoffer in het Strafproces’ in werking getreden. Staatssecretaris Teeven diende in oktober van dit jaar nog een wetsvoorstel in om het spreekrecht van slachtoffer verder aan te vullen. Hij stelt voor dat slachtoffers op de terechtzitting kunnen aangeven wat ze vinden van de schuld van de verdachte, het bewijs dat in de strafzaak is verzameld en wat de straf zou moeten worden.

Op 13 november 2013 zijn zes rechtbanken in Nederland gestart met een proef om mediation in te zetten naast strafrecht. Amsterdam, Rotterdam, Den Haag, Noord-Holland, Oost-Brabant en Zeeland-West-Brabant doen mee aan deze nieuwe pilot voor een periode van negen maanden. Is dit weer een nieuw instrument ter versterking van de positie van het slachtoffer of kan de verdachte er ook mee gebaat zijn om mee te werken aan mediation en wat zijn de mogelijke risico’s? Het wetenschappelijk rapport “De legitimiteit van de rechterlijke macht” dat door de Teldersstichting vorige week aan minister Opstelten werd aangeboden, gaat ook uitvoerig in op het belang van meditation in het strafrecht onder bepaalde voorwaarden.

In tegenstelling dat andere rechtsgebieden is er in het strafrecht nog niet veel ervaring met mediation. Van oktober 2010 tot mei 2011 is er in Amsterdam al wel geëxperimenteerd met mediation naast strafrecht. De ervaringen waren positief, zo blijkt uit het evaluatierapport van dr. Verberk[1]. Uit andere Europese landen, waar al langer gebruik wordt gemaakt van mediation in het strafrecht, waaronder in Frankrijk, België, Verenigd-Koninkrijk en Duitsland, zijn de geluiden ook positief.

Met de pilot wordt voldaan aan internationale verplichtingen. In het ‘Kaderbesluit van de Raad van de Europese Unie van 15 maart 2001 inzake de status van het slachtoffer in de strafprocedure’ werd bemiddeling in strafzaken al genoemd en in 2012 is deze richtlijn vervangen door de EU-richtlijn ‘Minimumnormen voor de rechten, de ondersteuning en de bescherming van slachtoffers van strafbare feiten’.

Het mediation-traject kent verschillende fasen. Met instemming van de officier van justitie worden er gesprekken gevoerd tussen het slachtoffer en de verdachte onder begeleiding van een mediator. Daarnaast kan ook de rechter de zaak verwijzen naar een mediator of mediation (herstelgesprek) opnemen als voorwaarde in het vonnis. Als er afspraken zijn gemaakt tussen het slachtoffer en de verdachte kunnen deze worden vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst. Het kan ook al voldoende zijn als de verdachte zijn excuses maakt aan het slachtoffer of uitlegt hoe en waarom hij heeft gehandeld.

Waarom zou een verdachte willen meewerken aan mediation? Sinds 2012 zijn rechters op grond van artikel 51h Sv verplicht om rekening te houden met de resultaten van een succesvolle mediation. Een geslaagd mediationtraject kan daarom betekenen dat er geen strafoplegging volgt of dat de zaak door het openbaar ministerie wordt geseponeerd met een code 70 (verhouding benadeelde geregeld). Naast deze voordelen levert deelname aan mediation ook risico’s op voor de verdachte. Een verdachte heeft recht op een eerlijk proces en dient daarom goed te worden voorgelicht over de consequenties van een mogelijke deelname aan mediation. Hij moet hierover allereerst in vrijheid kunnen beslissen met advies van een advocaat. Een ander aspect is het onschuldbeginsel. Je bent onschuldig tot het tegendeel is bewezen op grond van door de rechter vastgestelde feiten. Mediation voorafgaand aan de terechtzitting is in feite een schending van de onschuldpresumptie. Ondanks het feit dat het geen harde voorwaarde is dat een verdachte alle feiten bekent, wordt  - voor een deelname aan mediation – enige bekentenis en inzicht in de daden wel vereist. Stel dat een mediation-traject toch niet slaagt, bijvoorbeeld doordat het slachtoffer zich terugtrekt, dan komt de zaak alsnog voor bij de rechter. De vraag is wat er dan gebeurt met de ‘bekentenis’ van de verdachte.

Een ander mogelijk knelpunt is – in lijn met het voorgaande – dat een verdachte niet meer alle verweren kan voeren die hij zonder het mediationtraject wel had kunnen voeren. Ook hier heeft de advocaat een belangrijke taak om zijn cliënt te adviseren over de voor- en nadelen van zijn deelname aan mediation. Dan is er nog het aspect van de rechtsongelijkheid nu je als verdachte afhankelijk bent van de bereidheid van het slachtoffer om deel te nemen aan mediation. Verdachten bij wie het slachtoffer niet wil meewerken aan mediation zouden in een nadeligere positie kunnen verkeren dan bij verdachten bij wie het slachtoffer wel wil meewerken.

Het streven is om 400 zaken voor mediation  aan te brengen de komende negen maanden. Voor een aantal zaken is deelname aan mediation door een verdachte zeker geschikt. Denk aan first offenders of zaken waren dader en slachtoffer elkaar goed kennen. Mediation kan in die gevallen zeker een bijdrage leveren aan een vorm van herstel, maar het blijft belangrijk om beducht te zijn op de mogelijke gevolgen wanneer na mediation toch tot strafvervolging wordt overgegaan.

---

[1] Dr. Verberk, ‘Mediation naast strafrecht in het arrondissement Amsterdam: Een beschrijving van het proces en een verkenning van de effecten,’ oktober 2010.

Column: De curator als opsporingsambtenaar

Door Jan-Paul Verboom (Ivy)

Faillissementsfraude staat al jarenlang in het centrum van de politieke belangstelling. Niet zo verwonderlijk: jaarlijks zijn er ongeveer 10.000 faillissementen en in zo’n 30% van de gevallen zou er sprake zijn van fraude. De pakkans ligt onder de 2%. En vooral: de staat is de grootst benadeelde van de € 1,7 miljard die jaarlijks met faillissementsfraude gemoeid gaat.

Genoeg reden om op 23 juli van dit jaar het (concept)wetsvoorstel herziening strafbaarstelling faillissementsfraude bekend te maken. Het wetsvoorstel voorziet in een aanscherping van een aantal traditionele faillissementsdelicten en in een enkel nieuw delict, zoals een algemene strafbaarstelling van de administratieplicht (o.g.v. het BW en de faillissementswet).

Het huidige wetsvoorstel, dat onderdeel is van het Wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht, beoogt faillissementsfraude uitsluitend te bestrijden door aanpassing van het materiële strafrecht. De achterliggende gedachte is dat ruimere delictsomschrijvingen de bewijslast van het OM zal verminderen, wat zal resulteren in een toename van het aantal veroordelingen. Ik betwijfel of dit wetsvoorstel de bestrijding van faillissementsfraude een substantiële impuls zal geven. Het werkelijke probleem schuilt – denk ik – niet in de strafbaarstellingen van faillissementsfraude, maar in een gebrek aan kennis en vooral capaciteit bij FIOD en politie.

Minister Opstelten schreef op 27 november 2012 aan de Tweede Kamer: ‘Ten aanzien van de fraudebestrijding wordt verder overwogen om fraudebestrijding een wettelijke taak van de curator te maken.’ Op welke wijze dit zal gebeuren, is nog niet uitgewerkt. Wel bestaan er al plannen voor de invoering van een meldplicht voor de curator: Bij vermoedens van faillissementsfraude dient de curator melding te doen bij de rechter-commissaris.

De geopperde meldplicht is een goede start. De bereidheid tot het doen van aangifte van strafbare feiten is niet groot onder curatoren. Om die bereidheid te vergroten, kunnen curatoren al enige tijd een financiële vergoeding voor het doen van aangifte ontvangen (bij een lege boedel). Die vergoeding wordt echter afhankelijk gesteld van het resultaat van de aangifte: alleen wanneer die leidt tot een strafrechtelijk onderzoek of wanneer die gedaan is op verzoek van FIOD/OM, wordt een vergoeding uitgekeerd. En daar zit het pijnpunt in de huidige regeling: door het gebrek aan capaciteit (en kennis) bij de opsporing gebeurt dat nauwelijks. De meldplicht is een stap in de goede richting om deze negatieve spiraal te doorbreken.

Ik opper nog een idee om de bestrijding van faillissementsfraude tot de wettelijke taak van de curator te maken: maak de curator bijzonder opsporingsambtenaar. Hoewel dit op het eerste gezicht wellicht merkwaardig oogt (een advocaat als boa), biedt dit idee wel verregaande mogelijkheden voor de bestrijding van faillissementsfraude. Niet zo zeer in de sfeer van een uitbreiding van de bevoegdheden van de curator; de curator heeft al vergaande bevoegdheden, zoals het binnentreden van woningen en andere plaatsen (art. 93a Faillissementswet). De meerwaarde zie ik vooral in een efficiënte afdoening van eenvoudige faillissementsfraude zaken.

De curator-boa kan zijn bevindingen zelf in een proces-verbaal vastleggen, de verdachte (gefailleerde) horen, en zijn proces-verbaal rechtstreeks naar het OM sturen. Het OM kan meteen naar zitting, het proces-verbaal voldoet immers aan de wettelijke bewijsminima.

Vooral bij het ontbreken van (een fatsoenlijke) administratie van de gefailleerde zou de curator-boa een oplossing kunnen bieden. Het ontbreken van (een deugdelijke) administratie zou in een kwart van alle faillissementen aan de orde zijn. De curator kan dan doorgaans weinig, zeker wanneer de boedel ook nog leeg is. Wanneer de curator tevens opsporingsambtenaar is, dan ligt dat evident anders: Hij kan proces-verbaal opmaken van de weigering van de gefailleerde om de administratie te verstrekken of van zijn constatering dat de administratie niet aan de wettelijke vereisten voldoet.

Het optreden van de curator als boa zal in de meeste gevallen niet meteen profijt voor de boedel tot gevolg hebben. Op de lange termijn zie ik die voordelen wel. Het ontbreken van administratie is vaak de voorbode voor de aanwezigheid van benadelingsdelicten. En juist de opsporing van deze delicten, en daarmee ook het terugleiden van (onttrokken) vermogen, wordt bemoeilijkt door het ontbreken van administratie.

De curator als boa kan bijdragen aan het terugdringen van het aantal faillissementszaken waarin de administratie ontbreekt. Uiteindelijk zal dit ook leiden tot profijt voor de boedel.

Column: Even Proeven

Door mr. A.A. Feenstra & mr. drs. A.D.M. Roerink (Hertoghs advocaten-belastingkundigen)

Als u op zaterdag (of een willekeurige andere dag) boodschappen doet, komt u vast wel eens een vrolijke juffrouw of meneer tegen die u iets wil aanbieden. Een blokje van de nieuwe 20+ kaas, een chipje ter introductie van een nieuwe smaak, een stukje koek in de laatste variatie. U kan het zo gek niet bedenken. Of u loopt het station uit en krijgt een blikje van de nieuwste biologische frisdrank in uw handen gedrukt. Deze hapjes/drankjes moedigen u aan te proeven in de hoop dat het u aanzet tot het kopen van het betreffende product.

Ook Den-Haag laat u regelmatig iets proeven van haar nieuwste ideeën. De smakelijkheid van de voorstellen van de bewindslieden daargelaten, bieden deze voorstellen ons een inkijkje in waar het naar toe gaat op wetgevingsterrein. Na lezing van het wetsvoorstel tot wijziging van de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (kort gemaakt: Awir) signaleerden wij het figuurlijke blokje 20+ kaas aangeboden door de wetgever.

Het wetsvoorstel tot wijziging van de Awir volgt op de grote commotie die was ontstaan na de zogenoemde ‘Bulgarenfraude’. In april van dit jaar raakte het publiek op de hoogte van de op grote schaal gepleegde fraude met toeslagen en uitkeringen in Nederland. De modus operandi was als volgt. Bendes brachten Bulgaarse burgers naar Nederland. Deze Bulgaren schreven zich in op een Nederlands adres dat op naam stond van de Bende. Vervolgens werden bankrekeningen geopend en toeslagen en uitkeringen aangevraagd. De aanvragers van de toeslagen en uitkeringen worden terug gebracht naar Bulgarije. De pinpassen van de geopende rekeningen blijven in Nederland in het bezit van de bende. De organisator van het geheel strijkt zo de aangevraagde toeslagen en uitkeringen op. De schade liep in de miljarden. Het aanpakken van de toeslagenfraude bleek moeilijk. De aanvragers waren reeds gevlogen en ook de organisatoren van de fraude konden maar moeizaam worden aangepakt met het huidig wettelijk instrumentarium.

In het nieuwe wetsvoorstel tot wijziging van de Awir wordt het toezicht instrumentarium versterkt onder ander door verlenging van de beslistermijn vanwege extra controle bij verhoogd frauderisico en de mogelijkheid tot opschorting van betaling bij twijfel voor het adres.[1] Echter niet alleen het toezichtinstrumentarium wordt uitgebreid. De wetgever voorziet in het wetsvoorstel ook een versterking van het boete- en strafrechtinstrumentarium.[2] In het wetsvoorstel vindt voor de Awir een uitbreiding plaats van het ‘overtredersbegrip’ uit de Algemene wet bestuursrecht. De wetgever zoekt daarbij aansluiting bij het strafrecht. De wetgever stelt voor het overtredersbegrip voor de Awir uit te breiden met de doenpleger, de uitlokker en de medeplichtige.

Bij invoering van de vierde tranche Awb achtte de wetgever een dergelijk ruim spectrum aan mogelijke overtreders niet nodig. De wetgever was van mening dat doen plegen, uitlokking en medeplichtigheid niet zouden voorkomen in het bestuurlijk sanctierecht. Daarnaast overwoog de wetgever dat bij overtredingen waarop een bestuurlijke boete staat meestal sprake is van lichtere delicten waarbij met een beperkt aantal deelnemingsvormen kon worden volstaan. Bovendien zou veelal een uitvoerig feitenonderzoek nodig zijn voor de bewijsvoering van doen plegen en uitlokking, waarvoor de bestuursrechtelijke procedure zich minder goed zou lenen, aldus de memorie van toelichting.[3] Voor medeplichtigheid bestond voor de wetgever geen ruimte, nu medeplichtigheid aan een overtreding niet strafbaar is.[4]

In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Awir schrijft de wetgever dat de laatst genoemde twee argumenten niet opgaan voor de Awir, in tegenstelling tot het overige bestuursrecht. De wetgever voert aan dat een uitvoerig feitenonderzoek bij toeslagfraude ook nu al eerder regel dan uitzondering is. Daarnaast voert de wetgever aan dat bij de overtreding geen, onjuiste of onvolledige gegevens of inlichtingen verstrekken, opzet of grove schuld vereist is. De boeten op deze overtredingen zijn bovendien vanaf 1 juli 2012 aanzienlijk verhoogd tot 100 tot 150 procent van het terug te vorderen bedrag. De wetgever concludeert vervolgens dat, zowel naar de aard van de overtreding als de sanctie, de voorgenoemde overtredingen niet langer kwalificeren als lichtere delicten. Tenslotte is ook medeplichtigheid niet langer uitgesloten nu het vereiste van opzet of grove schuld betekent dat deze overtredingen in strafrechtelijke zin misdrijven zijn, zodat het uitsluiten van medeplichtigheid niet langer op gaat, aldus de wetgever.[5]

Hoe moeten wij dit blokje 20+ kaas van de wetgever waarderen? Na lezing van de voorgenoemde argumenten uit de memorie van toelichting voor uitbreiding van de kring van potentiële overtreders in de Awir vroegen wij ons hardop af of het bovenstaande niet slechts een voorproefje is van een uitbreiding voor het gehele fiscale sanctierecht. Immers, voorgenoemde argumenten gaan ook op voor de sancties uit de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen en zijn zeker niet nieuw, zoals ook de Raad van State terecht heeft opgemerkt. Grote boekenonderzoeken zijn immers aan de orde van de dag in de fiscale praktijk, om van de omvang van de fiscale boeten nog maar te zwijgen. Kortom blijft het bij dit blokje 20+ kaas of is binnenkort een uitgebreide lijn met slanke kazen te verwachten?

---

[1] Kamerstukken II, 33 754, nr. 3, p. 3-7.

[2] Kamerstukken II, 33 754, nr. 3, p. 7-13.

[3] Kamerstukken II, 29702, nr. 3, p. 78 e.v.

[4] Kamerstukken II, 29702, nr. 3, p. 78 e.v.

[5] Kamerstukken II, 33 754, nr. 3, p. 8.

Column: Feitenonderzoek en het afgeleid verschoningsrecht

Door Jan-Paul Verboom (Ivy Advocaten)

In wiskundige termen is versnelling een afgeleide van snelheid. De versnelling kan alleen berekend worden wanneer de snelheid bekend is. Zonder snelheid is versnelling illusoir, zij bestaat niet.

In juridische termen is het onderzoeksrapport van de forensische accountant (vaak) een afgeleide van het onderzoek van de advocaat. Zonder advocaat geen verschoningsrecht voor de (forensische) accountant. En andersom: zonder een afgeleid verschoningsrecht van de accountant wordt het verschoningsrecht van de advocaat illusoir, het bestaat dan niet meer (in de praktijk).

Althans zo luidt het veel gehoorde argument: als we geen verschoningsrecht toekennen aan hen die onder de vlag van de advocaat opereren dan wordt het verschoningsrecht illusoir. En daarin onderscheidt het juridische domein zich van het wiskundige. De afgeleide in het juridische domein is een gecreëerde. Maar is die creatie nog levensvatbaar? Is het onderzoeksrapport van de accountant wel echt een afgeleide, of veeleer een zelfstandig product waarmee de advocaat zijn voordeel kan doen?

De (politieke) discussie over het verschoningsrecht bevindt zich al enige tijd in een stroomversnelling. De PvdA fractie heeft begin dit jaar vragen gesteld aan de minister of het verschoningsrecht van de advocaat niet misbruikt zal worden door forensische accountants om onder hun meldplicht (uit de WWFT) uit te komen. En een wetsvoorstel van minister Opstelten voorziet in een ingrijpende wijziging in de te volgen procedures wanneer (mogelijk) verschoningsgerechtigde stukken in beslag zijn genomen.

Over de vraag of het onderzoeksrapport van de forensische accountant in beslag genomen mag worden, oordeelde de Hoge Raad: 'In aanmerking genomen dat die deskundige in verband met de uitvoering van de hem door de advocaat gegeven opdracht zo nodig kennis moet kunnen nemen van bepaalde gegevens en stukken ten aanzien waarvan de plicht tot geheimhouding voor de advocaat geldt, is ook in zoverre een uitbreiding van diens geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht geboden.' (HR 12 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD4402). Oftewel: wanneer de accountant stukken inziet die onder de geheimhoudingsplicht van de advocaat vallen, valt het onderzoeksrapport onder het afgeleid verschoningsrecht.

Het is maar de vraag of de forensische accountant doorgaans gebruik maakt van stukken ten aanzien waarvan de advocaat zich zou kunnen verschonen. De administratie van de onderneming en interviews met medewerkers zijn meestal de basis van het onderzoeksrapport van de accountant. Het is zeker niet evident dat deze gegevens onder het verschoningsrecht vallen.

Of wordt dat anders wanneer de administratie (of delen daarvan) eerst in handen van de advocaat zijn gesteld? Of wanneer de advocaat zelf het feitenonderzoek verricht, iets wat in toenemende mate plaatsvindt? Je zou kunnen stellen dat feitenonderzoek geen advocatentaak is; niet voor niets profileren forensische accountants en particuliere recherchebureaus zich als feitenonderzoekers. De feiten (vastgelegd in correspondentie, administratie of andere stukken) waarmee de advocaat bekend wordt, zijn hem dan niet in zijn hoedanigheid als advocaat toevertrouwd. Feiten zijn nooit een 'afgeleide' van het werk van een advocaat, ze zijn een voorwaarde. Met de feiten begint het werk van de advocaat.

Toch klopt deze 'feitelijke benadering' niet. Wanneer er signalen van fraude of andere misstanden binnen een onderneming zijn, dan heeft de onderneming altijd een rechtsbelang bij een feitenonderzoek naar die signalen (al is het maar om de verantwoordelijke personen de onderneming uit te kunnen werken). Maar ook heeft de onderneming altijd een subjectief belang bij wélke feiten boven komen drijven. Feiten zijn niet neutraal. De advocaat start niet met de feiten, maar zoekt de feiten bij het verhaal dat hij namens zijn cliënt wil vertellen (dat houdt geen oordeel in: hetzelfde geldt immers voor - bijvoorbeeld - de historicus of de politicus). Ik stel daarmee niet dat de advocaat of de forensische accountant onder de vlag van de advocaat geen objectief feitenonderzoek kán doen, maar alleen dat de meerwaarde van de advocaat (met zijn verschoningsrecht) juist gelegen is in zijn subjectieve blik; zijn partijdigheid.

Maar ook los van de vraag naar de objectiviteit van het feitenonderzoek door of onder de hoede van de advocaat, heeft het afgeleide verschoningsrecht een maatschappelijke waarde. Zie het zo: een persoon kan op een advocaat toestappen, zijn verhaal doen en erop vertrouwen dat die advocaat zijn verhaal nooit hoeft prijs te geven. Een rechtspersoon (onderneming) kan dat niet. Het verhaal van de rechtspersoon is altijd versnipperd; het ligt opgeslagen in brieven, notities, de boekhouding en bovenal in de geheugens van de daar werkzame personen. Alleen een onderzoek naar het verhaal van de onderneming (door de forensische accountant) kan de advocaat (in veel gevallen) in staat stellen zijn werk te doen.

Wanneer de snelheid constant blijft, is er geen versnelling; evenzo is met de (bestendige) praktijk om onder de vlag van een advocaat feitenonderzoek te verrichten, het afgeleid verschoningsrecht niet vanzelfsprekend aanwezig. Maar net zoals de snelheid zelden constant is, zal dit eerder uitzondering dan regel zijn: doorgaans bestaat er een afgeleid verschoningsrecht voor de forensische accountant, en dat is maar goed ook.

Column: Een Europees openbaar ministerie

Door Lizette Vosman (Knoops' Advocaten)

Op 17 juli jl. kwam de Europese Commissie met het voorstel om een Europees openbaar ministerie op te richten ten behoeve van een betere bescherming van de financiële belangen van de Europese Unie. Het Verdrag van Lissabon voorziet in de instelling van een Europees openbaar ministerie. Dit nieuwe gedecentraliseerde vervolgingsorgaan zal onderzoek gaan doen naar fraude met EU gelden, waarbij zij het mandaat krijgt om de lidstaten de verplichting op te leggen om een onderzoek en een vervolging te starten en de zaak voor te leggen aan de nationale rechter. Het Europees openbaar ministerie moet een onafhankelijke instelling worden met een Europese openbare aanklager, geassisteerd door een groep van gedelegeerde openbare aanklagers, afgevaardigd door de lidstaten. Zij moeten de nationale wetgeving volgen. De nationale rechtbanken worden belast met de rechterlijke toetsing.

Indien het Europees Parlement en de lidstaten akkoord gaan met het voorstel dan kan het nieuwe orgaan per 1 januari 2015 van start gaan. De reden voor een Europees OM is dat er jaarlijks naar schatting minstens 500 miljoen van de EU begroting verloren gaat door fraude. De prioriteit in de lidstaten om fraude met EU-middelen aan te pakken is laag. Daarnaast bieden de lidstaten niet dezelfde mate van bescherming en handhaving. De Europese Commissie kwam op 1 juli 2012 al met een Richtlijn, die op 1 januari van dit jaar van kracht is geworden, waarbij algemeen geldende definities zijn voorgesteld van wat als fraude kan worden gezien. Daardoor zou het mogelijk zijn om een eenduidig beleid te voeren ten aanzien van fraude.

Is een Europees OM noodzakelijk nu de EU al een orgaan heeft dat zich bezighoudt met fraudebestrijding, OLAF ondersteund door Europol en Eurojust? De meeste lidstaten hebben zich tot op heden verzet tegen de oprichting van een Europees OM. Misschien nog wel belangrijker dan de vraag of het noodzakelijk is, is de vraag of de rechten voor toekomstige verdachte personen en ondernemingen van EU fraude gewaarborgd worden. Het voorstel geeft aan dat de procedurele rechten van verdachten aanzienlijk worden versterkt in vergelijking met wat in de nationale rechtsstelsels verplicht is. Zo heeft een verdachte het recht op tolk- en vertaaldiensten, het recht op toegang tot een advocaat en recht op informatie en inzage in de processtukken. Alhoewel de strafrechtelijke Europese rechtsruimte groeiende is, zijn er nog veel regels niet geharmoniseerd. Een Europees wetboek van Strafrecht en Strafvordering kennen we nog niet. Ondanks dat er sinds de invoering van het Verdrag van Lissabon in het kader van wederzijdse erkenning steeds meer minimumvoorschriften worden vastgesteld met betrekking tot onder andere de toelaatbaarheid van bewijs en de rechten van verdachten en slachtoffers, blijven er nog altijd grote verschillen bestaan tussen de nationale strafvorderlijke en strafrechtelijke stelsels. Hoe wordt er straks bijvoorbeeld omgegaan met bewijsvergaring en het gebruik van indringende onderzoeksmaatregelen, zoals het afluisteren van telefoongesprekken? Volgens het voorstel van de Commissie moet voor een aantal van de meest ingrijpende opsporingsmaatregelen, waaronder aftappen en doorzoekingen, het Europees OM eerst voorafgaande toestemming van de rechter worden verkregen. Elke lidstaat kent echter een eigen strafvorderlijke cultuur en rechtsstelsel. Als het bewijs in een land rechtmatig is verkregen dan moet het door alle rechters van de lidstaten worden geaccepteerd. Dit zal kunnen betekenen dat er voor gekozen kan worden om in de lidstaat met de minste vereisten het bewijs te verzamelen. En is het voor een verdachte en zijn advocaat dan nog mogelijk om verweer te voeren tegen de manier waarop het bewijs is  verkregen?

En hoe onafhankelijk is een openbare aanklager die de ene dag voor zijn nationale opdrachtgever werkt en de volgende dag ‘volledig onafhankelijk’ moet opereren in het kader van zijn rol als Europees gedelegeerde openbare aanklager (“twee petten”)? En wat te denken van het opportuniteitsbeginsel? Wat gebeurt er als de politie in een lidstaat onvoldoende capaciteit heeft om onderzoek te verrichten? Wie heeft er dan zeggenschap? De Europees openbare aanklager of toch de nationale lidstaat? En wat als lidstaten niet willen meewerken? De Europese aanklager is uiteindelijk toch afhankelijk van de medewerking van de nationale opsporingsinstanties. In deze tijden van crisis en bezuinigingen op onder andere de politie kan ik mij voorstellen dat een lidstaat zijn schaarse politiecapaciteit liever wil inzetten voor bestrijding van nationale misdrijven. Een Europees openbaar ministerie dat doeltreffend zal gaan optreden om de belangen van de belastingbetaler te beschermen, aldus het voorstel, klinkt uiteraard mooi, maar daarbij mag niet vergeten worden dat het voor de Europees gedecentraliseerde openbaar aanklager aantrekkelijk is om met kennis van zijn eigen nationale rechtsstelsel, taal en procesvoering een zaak te onderzoeken. Voor de verdachte persoon of onderneming afkomstig uit een ander land is het niet zo eenvoudig.

Onze staatssecretaris van Veiligheid en Justitie heeft de Tweede Kamer op 18 juli jl. laten weten niet binnen de gebruikelijke termijn van 3 weken op het Commissievoorstel te kunnen reageren. Misschien maar goed ook, want dat betekent dat de Staatssecretaris het voorstel hopelijk serieus neemt en nauwkeurig wil bestuderen voordat hij met een reactie komt. Zoals het voorstel reeds aangeeft zijn de consequenties groot:  en “zal het een ingrijpende en duurzame impact hebben op het rechtskader en op de institutionele architectuur van de ruimte van vrijheid, veiligheid en recht van de Unie.”