Rechtbank Amsterdam 26 oktober 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:6720

Inleiding

Verdachte 1 en Verdachte 2 exploiteerden twee snackbarketen -vestigingen in Amsterdam aan respectievelijk de straatnaam 1 en straatnaam 2. Verdachte 3 is, via bedrijf 1, bedrijf 2 en bedrijf 3 de uiteindelijke directeur/groot aandeelhouder van de ondernemingen.

Naar aanleiding van meldingen over onder andere illegale tewerkstelling van meerdere personen bij deze twee snackbarketen -vestigingen in Amsterdam is door een arbeidsinspecteur van Arbeidsmarktfraude (AMF) nader onderzoek ingesteld. Het onderzoek richtte zich onder andere op de naleving van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).

Door de arbeidsinspectie zijn twee boeterapporten opgemaakt, voor elke snackbarketen -vestiging één.

Bij beschikking van 16 juni 2021 van de Inspectie Ministerie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) is aan Verdachte 2 (snackbarketen straatnaam 2) een boete opgelegd van €8.000 wegens overtreding van artikel 2 lid 1 Wav door op 12 september 2020 Persoon 2 arbeid te laten verrichten terwijl hij vreemdeling was en er geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven of hij in het bezit was van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden. Uit na te noemen uitspraak van de Rechtbank Amsterdam volgt dat het bezwaar van Verdachte 2 tegen de boete bij beslissing van 26 november 2021 door de Minister van SZW ongegrond is verklaard. Bij uitspraak van 23 mei 2022 van de Rechtbank Amsterdam, afdeling Bestuursrecht, is bepaald dat de boete ten onrechte is opgelegd. Het ingestelde beroep is gegrond verklaard, het bestreden besluit is vernietigd en er is bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het primaire besluit.

Bij beschikking van 16 november 2021 van de Inspectie SZW is aan Verdachte 1 (snackbarketen straatnaam 1) een boete opgelegd van €16.000 wegens overtreding van artikel 2 lid 1 Wav door op 14, 18 en 21 september 2020 Persoon 2 en Persoon 1 arbeid te laten verrichten terwijl zij beiden vreemdeling waren en er geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven of zij in het bezit waren van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden.

Het bezwaar tegen de boete is bij beslissing van 18 mei 2022 door de Minister van SZW ongegrond verklaard.

De exploitatievergunningen van de beide snackbarketen -vestigingen zijn ingetrokken c.q. geweigerd door de Gemeente Amsterdam, waarna Verdachte 3 zijn ondernemingen heeft verkocht.

Verdachte 1 heeft op 8 juli 2020 een arbeidsovereenkomst voor de duur van 6 maanden gesloten met Persoon 1, ingaande 15 juli 2020. Persoon 1 beschikte over een BSN en aan hem zijn loonstroken verstrekt waaruit volgt dat de verplichte werkgeversafdrachten hebben plaatsgevonden. Persoon 1 beschikte over een Italiaanse verblijfsvergunning. Persoon 2 beschikte over een Portugees verblijfsdocument.

Ontvankelijkheid van de officier van justitie

Verweer van de verdediging

De verdediging heeft – zakelijk weergegeven - aangevoerd dat het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk moet worden verklaard nu de vervolging in strijd is met het ne bis in idem-beginsel, zoals neergelegd in artikel 68 Wetboek van Strafrecht (Sr), artikel 5:44 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en artikel 50 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie.

Verdachten worden in deze zaak verweten illegale vreemdelingen behulpzaam te zijn geweest bij het verblijf in Nederland door hen arbeid te laten verrichten en hen daarvoor te betalen. De essentie van dit verwijt ligt exact binnen het bereik van de Wav, dat ook de tewerkstelling van illegale vreemdelingen beoogt tegen te gaan. Het in artikel 197 Sr beschermde rechtsgoed verschilt niet dermate van het door artikel 2a Wav beschermde rechtsgoed dat sprake is van een ander strafbaar feit als bedoeld in artikel 68 Sr. Op grond van Europese regelgeving en jurisprudentie (het arrest Zolotukhin van het Europese Hof van de Rechten van de Mens (EHRM 10 februari 2009, AB 2009/309)) moet worden geconcludeerd dat hier sprake is van “hetzelfde feit” en dient het Openbaar Ministerie vanwege de eerder opgelegde bestuurlijke boetes niet te worden ontvangen in de strafvervolging.

Standpunt van het Openbaar Ministerie

Het Openbaar Ministerie bestrijdt dat zij niet ontvankelijk zou zijn en verwijst daarbij naar jurisprudentie van de Hoge Raad waaruit volgt dat er in dit geval geen sprake is van “hetzelfde feit” als bedoeld in artikel 68 Sr.

Oordeel van de politierechter

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 9 februari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:222) bepaald dat artikel 197a Sr en artikel 2 Wav niet “hetzelfde feit” zijn in de zin van artikel 68 Sr en artikel 243 lid 2 jo. artikel 255 lid Wetboek van Strafvordering (Sv). In hetgeen de verdediging heeft aangevoerd ziet de politierechter geen aanleiding om van deze rechtspraak af te wijken. Het door de verdediging genoemde arrest van het EHRM is van ver voor het arrest van de Hoge Raad en heeft kennelijk geen aanleiding gevormd voor de Hoge Raad om tot een ander oordeel te komen. De Hoge Raad is tot op heden ook niet teruggekomen op zijn arrest. Dat diverse rechtsgeleerde schrijvers het niet eens zijn met de uitspraak van de Hoge Raad, maakt niet dat in de onderhavige zaak tot een andere uitkomst zou moeten worden gekomen. De politierechter acht de officier van justitie dan ook ontvankelijk in de vervolging.

Motivering van de vrijspraak

Winstbejag

Als meest verstrekkende verweer is aangevoerd dat bij de verdachten geen sprake is van winstbejag in de zin van artikel 197a lid 2 Sr. Ten aanzien van Persoon 2 is door de inspectie SZW niet vastgesteld dat Persoon 2 zwart werkte en/of cash zou zijn uitbetaald. Integendeel, over de verloning staat niets vast.

Ten aanzien van Persoon 1 geldt dat hij werkte op basis van een contract. Uit het dossier volgt bovendien dat over de door hem gewerkte uren loonbelasting werd afgedragen. Dat hij zwart zou zijn uitbetaald en al sinds juni 2020 zou werken, komt volledig uit de lucht vallen, zo stelt de verdediging.

De officier van justitie stelt zich op het standpunt dat er sprake is van winstbejag omdat er voor Persoon 2 en voor Persoon 1 vóór 15 juli 2020 geen premieafdrachten hebben plaatsgevonden. Persoon 2 en Persoon 1 waren volgens diverse getuigen al langer aan het werk voor Verdachte 1 en Verdachte 2 en werden cash betaald.

De politierechter overweegt als volgt.

Niet is betwist dat Persoon 2 en Persoon 1 niet beschikten over de volgens de Wav noodzakelijke vergunningen om arbeid te verrichten. Ingevolge artikel 12 lid 1 sub c van de Vreemdelingenwet “is het aan een vreemdeling die bij binnenkomst heeft voldaan aan de verplichtingen waaraan een Persoon bij grensoverschrijding is onderworpen, gedurende een bij algemene maatregel van bestuur te bepalen termijn toegestaan in Nederland te verblijven, zolang hij (…) c. geen arbeid voor een werkgever verricht in strijd met de Wet arbeid vreemdelingen”. Derhalve moet worden geconcludeerd dat het verblijf van hen, dat aanvankelijk geoorloofd kan zijn geweest omdat zij beschikten over verblijfsdocumenten uit EU-landen, als wederrechtelijk moet worden aangemerkt vanaf het moment dat zij gingen werken zonder vergunningen.

Het verwijt dat aan de verdachten wordt gemaakt is dat zij uit winstbejag behulpzaam zijn geweest bij het verschaffen van verblijf aan Persoon 2 en Persoon 1 of hen daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen hebben verschaft. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat er van winstbejag reeds sprake is als de handeling gericht is op verrijking. De politierechter is van oordeel dat uit de bewijsmiddelen niet met voldoende zekerheid kan worden afgeleid dat daarvan sprake is. Persoon 1 heeft verklaard dat hij sinds 15 juli 2020 werkzaam is overeenkomstig de met hem gesloten arbeidsovereenkomst en dat een verklaring van een collega dat hij al 4 maanden aan het werk is niet klopt. Persoon 2 heeft verklaard dat hij drie dagen heeft gewerkt in plaats van zijn vriend Persoon 3 en dat hij dit deed als vriendendienst, maar daarvoor geen geld heeft ontvangen.

De verklaringen in het dossier, die zijn afgelegd in het kader van de inspectie door SZW en niet in het strafrechtelijke onderzoek, zijn niet concreet en geven onvoldoende inzicht in de redenen van wetenschap van de diverse getuigen.

Voor wat betreft de noodzakelijke handelingen gericht op verrijking kan uit die verklaringen niet met voldoende zekerheid worden afgeleid dat de verdachten Persoon 2 in dienst hebben genomen en hem zwart betaalden. Ook blijkt niet dat Persoon 1, voor wie vanaf 15 juli 2020 steeds de werkgeverspremies zijn afgedragen, in de tenlastegelegde periode buiten de overeengekomen arbeidstijd heeft gewerkt en zwart werd uitbetaald.

Nu het oogmerk van verrijking en daarmee winstbejag niet kunnen worden vastgesteld, kan het ten laste gelegde niet worden bewezen. De verdachten zullen dan ook worden vrijgesproken.

Lees hier de volledige uitspraak.