Parket bij de Hoge Raad 26 november 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1198

Deze zaak gaat over schijnbuitenlandverkoop van prepaid telefoonkaarten (dat zijn voor de BTW (belichaming van) telecommunicatiediensten; geen goederen) die feitelijk binnenslands zijn verkocht. De verdachte kocht de telefoonkaarten in bij A, die haar 19% BTW in rekening bracht en die die BTW voldeed aan de fiscus. De verdachte verkocht de kaarten door en trok de haar door A in rekening gebrachte 19% BTW in haar aangiften omzetbelasting af (input-BTW). Zelf bracht zij over ruim 40% van de door haar verkochte kaarten geen BTW in rekening omdat die volgens haar facturen verkocht zouden zijn aan het Belgische bedrijf B, met verlegging van de BTW-heffing naar die afnemer in België. De feitenrechters hebben vastgesteld dat de op naam van B gefactureerde telefoonkaarten niet aan B zijn verkocht maar aan personen op diverse locaties in Rotterdam, die hen op de Nederlandse markt hebben verkocht.

Bij vonnis van 20 april 2006 heeft de rechtbank Arnhem de verdachte veroordeeld tot een geldboete ad € 1.500.000 wegens (i) “opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd” en (iii) “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”. De rechtbank heeft de dagvaarding ter zake van een feit (ii) (valsheid in geschrift; art. 225 Sr.) nietig verklaard omdat dat feit in de tenlastelegging onvoldoende concreet was omschreven: niet gespecificeerd was om welke facturen het ging, noch waarin de valsheid feitelijk had bestaan. In hoger beroep heeft het gerechtshof te Arnhem de verdachte op 22 juli 2009 veroordeeld ter zake van de feiten (i) en (iii), tot een geldboete van € 1.400.000.

Bij arrest van 13 maart 2012, rolnr. 10/00906, heeft u dat arrest vernietigd omdat het oordeel dat de verdachte die feiten heeft begaan onvoldoende steun vond in de gebruikte bewijsmiddelen. De zaak ging naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch voor een nieuwe behandeling, die mede rekening moest houden met hetgeen het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) zou antwoorden op prejudiciële vragen gesteld in de zaak C-520/10, Lebara Ltd (zie onderdeel 6.5 hieronder). Het Hof Den Bosch heeft bij arrest van 21 januari 2014 de verdachte ter zake van feit (i) veroordeeld tot een geldboete van € 540.000 en haar ter zake van feit (iii) vrijgesproken.

Daartegen is opnieuw cassatieberoep ingesteld door de verdachte. Bij arrest van 1 december 2015. rolnr. 14/00702, oordeelde u ad feit (i) dat het Hof Den Bosch had miskend dat niet slechts onjuiste of onvolledige aangiften ten laste waren gelegd, maar ook dat zij een te laag belastingbedrag vermeldden en dat dat laatste slechts kan worden bewezen als vaststaat dat het werkelijke belastingbedrag hoger is. Het Hof kon daarbij niet ongemotiveerd voorbij gaan aan de uitspraak van de belastingkamer van hetzelfde Hof van 2 juli 2010, nr. 08/00495 (zie 6.1 hieronder), waarin die belastingrechter heeft geoordeeld dat de fiscus geen BTW van de verdachte kon naheffen. De bewezenverklaring was daarom ontoereikend gemotiveerd. De zaak ging naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

Het Hof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het Hof) heeft daarop bij arrest van 8 februari 2017 verdachtes verweren verworpen en geoordeeld dat feitelijk sprake was niet van intracommunautaire maar van binnenlandse transacties en dat het gebruik van onjuiste facturen dit moest verhullen. Dat de belastingrechter verdachte’s hogere beroep in de belastingzaak gegrond heeft verklaard omdat naheffing onverenigbaar was met het gelijkheidsbeginsel, achtte het Hof niet relevant omdat de belastingrechter niet heeft geoordeeld dat de belastingbedragen die de verdachte in haar aangiften omzetbelasting heeft vermeld, correct zouden zijn. Bovendien volgt volgens het Hof uit vaste rechtspraak van het HvJ EU dat geen input-BTW in aftrek kan worden gebracht als duidelijk is dat de transactie onderdeel is van een reeks transacties waarbij omzetbelasting wordt ontdoken.

Daartegen heeft de verdachte opnieuw cassatieberoep ingesteld. Zoals bleek, gaat het enkel nog om feit (i) (opzettelijk onjuiste aangiften omzetbelasting).

Enige omzetbelastingtechnische opmerkingen tot vermijding van misverstanden

In de uitspraken en processtukken wordt vaak de term ‘leveringen’ gebruikt voor de verkoop van de telefoonkaarten. Omzetbelastingtechnisch is die term gereserveerd voor leveringen van ‘goederen’ en dat is een Unierechtelijk begrip (‘lichamelijke zaken’; civielrechtelijk dus ‘zaken’, al is niet het nationale civiele recht, maar het Unierecht beslissend). De litigieuze multi purpose telefoonkaarten zijn omzetbelastingtechnisch geen goederen, maar (belichaming van) diensten, nl. van rechten (om te bellen, internet te gebruiken en dergelijke). U zie art. 6(2)(d)(ten 8e) Wet OB in onderdeel 5.4 hieronder: ‘het recht om gebruik te maken van telecom capaciteit’. Ik zal de term ‘levering’ dus vermijden, hoewel men in het spraakgebruik heel wel diensten kan ‘leveren’. Omzetbelasting-technisch maakt het verschil of het om een goed of een dienst gaat, onder meer voor de bepaling van de plaats van de prestatie en de verleggingsregeling. Dat is in onze zaak van belang omdat de plaats van een telecommunicatiedienst is de plaats van de afnemer; als dat België is, is de BTW-heffing bovendien verlegd naar België, zodat de BTW-aspecten van die dienst beheerst worden door Belgisch recht. Bovendien gaat de Kittel and Recolta- en Italmoda-rechtspraak van het HvJ EU over aftrekweigering bij fraude (zie 6.23 e.v. hieronder) alleen over (carrouselfraude met) goederen (lichamelijke zaken), zodat hij minder goed past op diensten, nu met diensten in beginsel geen carrouselfraude kan worden gepleegd. Bij grensoverschrijdende B2B-telecomdiensten is de plaats van dienst die van de afnemer en gaan in beginsel geen goederen de grens over. Ook de litigieuze telefoonkaarten, die (belichaming van) telecomdiensten zijn, hoefden geenszins de grens over te gaan als zij door de verdachte wél aan een Belgische belastingplichtige zouden zijn verkocht. Omdat leveringen en diensten verward worden, wordt in de processtukken en uitspraken ook vaak gesproken van (gefingeerde) ‘leveringen’ tegen het ‘nultarief’ voor ‘intracommunautaire transacties’. Dat is omzetbelastingtechnisch onjuist: omdat het om diensten gaat, die door de werking van art. 6 Wet OB 1968 verricht worden in het land van de gefingeerde afnemer, gaat het niet om een levering tegen een nultarief, maar om verlegging van de BTW-heffing naar België. Als ook België de verkoop van dergelijke telefoonkaarten (telecommunicatiediensten dus) – net als de Nederlandse Staatssecretaris van Financiën (zie 5.9 hieronder) – vrijgesteld achtte, dan zou ook in het gefingeerde scenario, net als in het werkelijke scenario, geen BTW verschuldigd zijn geweest op de verkoop, hoogstens – maar pas vanaf 2013 (zie 5.11 en 5.12 hieronder) - over de marge tussen in- en verkoop van de verdachte.

Middelen

Het eerste middel stelt in drie onderdelen dat de bewezenverklaring niet naar de eisen van de wet met redenen is omkleed omdat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat:

“a) door verdachte telkens onjuiste/onvolledige aangiften zijn gedaan (van een bedrag aan voorbelasting dat van de door verdachte betaalde BTW moet worden afgetrokken in verband met toepassing van het 0%-tarief vanwege leveringen aan een land binnen de EU), en/of

b) door verdachte telkens op de aangifte formulieren een te laag bedrag aan belasting is opgegeven en/of heeft het gerechtshof aan de bewezenverklaring daarvan als zesde bewijsmiddel een ambtsedig proces-verbaal ten grondslag gelegd dat geen mededeling van feiten of omstandigheden bevat die de opsteller daarvan, verbalisant 1, zelf heeft waargenomen of ondervonden maar dat daarentegen een aan de rechter voorbehouden oordeel en/of een conclusie dan wel mening bevat, gelet op het feit dat die mededeling in voornoemd bewijsmiddel inhoudt dat onjuist tegen ‘nul-tarief’ is aangegeven en dat de omzet tegen het algemeen tarief van 19% omzetbelasting had moeten worden aangegeven en vervolgens 19% omzetbelasting over deze omzet had moeten worden betaald, als gevolg waarvan de bewezenverklaring berust op een niet wettig bewijsmiddel;

c) de aangiften er telkens toe strekten dat te weinig belasting werd opgegeven”

De cassatieschriftuur licht ad a) toe dat uit de voor het bewijs gebruikte aangifteformulieren niet zonder meer volgt dat de verdachte aangifte heeft gedaan van intracommunautaire leveringen waarvoor het 0%-tarief geldt maar ook kunnen betekenen dat de verdachte vrijgestelde leveringen of diensten wilde aangeven. Ad b) licht de steller van het middel toe dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte op de aangifteformulieren telkens “een te laag bedrag aan belasting” heeft opgegeven. Ad c) stelt het middel dat verdachte de haar in rekening gebrachte BTW als voorbelasting terug kon vragen omdat haar leveranciers haar BTW in rekening hadden gebracht, zodat niet kan worden gezegd dat het in aftrek brengen van de input-BTW er toe strekte dat te weinig belasting werd geheven.

Het tweede middel acht de uitspraak van het Hof nietig omdat:

“- de door het gerechtshof gebezigde bewijsmiddelen noch de daarop betrekking hebbende nadere overwegingen redengevend zijn voor enkele van de (het oordeel dragende) vaststellingen van het gerechtshof en/of

- de bewijsmiddelen niet redengevend zijn voor het bewezen verklaarde (voorwaardelijk) opzet, althans heeft het gerechtshof zijn oordeel dat van (voorwaardelijk) opzet sprake is niet genoegzaam gemotiveerd althans is dit oordeel onbegrijpelijk.”

Het derde middel bestrijdt ‘s Hofs oordeel dat geen sprake was van een fiscaalrechtelijk objectief pleitbaar standpunt.

Het vierde middel komt op tegen ‘s Hofs afwijzing van het verzoek om de zaak aan te houden om de verdediging gelegenheid te geven om de door de advocaat-generaal ter zitting gepresenteerde nadeelberekening te verifiëren.

Het vijfde middel klaagt dat het Hof uw verwijzingsopdracht en de onschuldpresumptie heeft miskend door te oordelen dat “er feitelijk geen sprake was van intracommunautaire leveringen maar van binnenlandse leveringen en dat het gebruik van onjuiste valse facturen dit moest verhullen”, nu dat deel van de dagvaarding nietig was verklaard in eerste aanleg.

Het zesde middel stelt dat het Hof heeft verzuimd een met redenen omklede beslissing te geven op het verweer dat de door medeverdachte, directeur en vertegenwoordiger van de verdachte in rechte, afgelegde verklaringen wegens schending van art. 6 EVRM niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd, althans dat het Hof de door medeverdachte bij de politie afgelegde verklaringen van 22 juni 2004 (vanaf 14.00 uur), 23 juni 2004, 24 juni 2004 en 27 juni 2004 in strijd met art. 6 EVRM tot het bewijs heeft gebezigd, hoewel medeverdachte :

“a) niet voorafgaand aan die verklaringen is gewezen op het recht een advocaat te mogen consulteren noch in de gelegenheid is gesteld (effectief) gebruik te maken van zijn recht op voorafgaande consultatie van een advocaat en hij voorts niet (alsnog) voorafgaand aan de op het eerste verhoor volgende verhoren op dat recht is gewezen, zonder dat is gebleken dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht;

b) geen gebruik heeft kunnen maken van het recht op aanwezigheid van een raadsman tijdens het (politie)verhoor zonder dat is gebleken dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht”

Het zevende middel klaagt over de motivering van de geldboete. Uit de uitspraak van de belastingkamer van het Hof Den Bosch volgt dat naheffing van de afgetrokken input-BTW ten laste van de verdachte rechtens niet mogelijk was, zodat de strafkamer niet kon oordelen dat de verdachte onrechtmatig omzetbelastingvoordeel wilde behalen.

Lees hier de volledige conclusie.