Profijtontneming: Vernietiging inbeslaggenomen administratie = onherstelbaar vormverzuim

Gerechtshof Amsterdam 26 september 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4291

De veroordeelde is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 september 2013 veroordeeld:

  • ten aanzien van het onder 1, 2, 3, 5, 6 en 8 bewezenverklaarde wegens: oplichting, meermalen gepleegd;
  • ten aanzien van het onder 4 bewezenverklaarde wegens: verduistering, gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn beroep onder zich heeft;
  • ten aanzien van het onder 9 bewezenverklaarde wegens: valsheid in geschrift, meermalen gepleegd;
  • ten aanzien van het onder 10 bewezenverklaarde wegens: een gewoonte maken van witwassen.
     

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 162.872 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Aannemelijk is geworden dat de veroordeelde door middel of uit baten van de feiten waarvoor hij bij voornoemd vonnis is veroordeeld, alsmede van soortgelijke feiten, wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Het hof ontleent de schatting van dat op na te melden geldbedrag gewaardeerde voordeel aan de inhoud van de bewijsmiddelen. Tot die bewijsmiddelen behoort een op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van bevindingen inzake overzicht SFO verdachte en berekening WVV verdachte van 16 mei 2011 van naam 1, met bijlagen. Dit proces-verbaal zal hierna worden aangeduid als de Ontnemingsrapportage. De hierin neergelegde berekening is uitgesplitst in 36 genummerde posten.
 

Feiten onderliggende strafzaak

De voordeelsbedragen, berekend op transactiebasis, uit feiten die zijn genoemd in de bewezenverklaring in de strafzaak, die niet ter discussie staan en met de hoogte waarvan het hof zich verenigt, bedragen in totaal € 848.304,08. In de Ontnemingsrapportage zijn deze bedragen aangeduid met de posten 1 t/m 12.
 

Soortgelijke feiten

Daarnaast heeft de vordering betrekking op wederrechtelijk verkregen voordeel, dat de veroordeelde uit soortgelijke strafbare feiten, als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr, zoals dat tot 1 juli 2011 luidde, zou hebben verkregen (posten 13 t/m 36), tot een totaalbedrag van € 132.404, 09.

Het tweede lid van art. 36e Sr luidde tot 1 juli 2011:

"2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan."

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat het openbaar ministerie in de ontnemingsvordering met betrekking tot de soortgelijke feiten niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Het openbaar ministerie heeft de desbetreffende feiten niet opgenomen in de tenlastelegging, waardoor er in de strafzaak geen bewijsoordeel over gegeven is. Indien in de ontnemingsprocedure een lagere bewijsmaatstaf wordt aangelegd, verkeert de veroordeelde in een nadeliger bewijspositie dan indien de feiten in de strafzaak waren vervolgd. Dit klemt temeer, nu de administratie van de veroordeelde, waaraan hij het van hem verlangde tegenbewijs zou kunnen ontlenen, in beslag is genomen en is vernietigd.

Tijdens de regiezitting op 6 september 2016 heeft het hof, naar aanleiding van een desbetreffend verweer van de raadsman, overwogen dat de vernietiging van de administratie een onherstelbaar vormverzuim oplevert, maar dat dit onvoldoende reden vormt voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Het hof heeft verder overwogen dat bij de beoordeling van de verschillende posten uit overige feiten moet worden beoordeeld of de vernietiging van de administratie van belang is. Het hof volhardt in die beslissing en overwegingen en verwerpt het verweer.

De verplichting tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel uit de bedoelde soortgelijke feiten kan, gelet op de hierboven aangehaalde tekst van artikel 36e lid 2 Sr, aan de veroordeelde worden opgelegd, indien voldoende aanwijzingen bestaan dat deze feiten door de veroordeelde zijn begaan. Dit betekent, zoals de raadsman terecht naar voren heeft gebracht, dat de mate van bewijs die voor een bewezenverklaring in een strafzaak nodig is, niet is vereist. De stelling echter dat ontneming vanwege soortgelijke feiten niet mogelijk zou zijn indien het bewijs in de strafzaak niet rond te krijgen zou zijn geweest, is in zijn algemeenheid niet juist.

Het hierboven vermelde onherstelbare vormverzuim heeft wel tot gevolg dat de veroordeelde ten onrechte in zijn bewijsmogelijkheden is bemoeilijkt. Bewijs dat hij aan zijn administratie had kunnen ontlenen, kan hij immers ten gevolge van het onrechtmatig handelen van het openbaar ministerie niet meer leveren. Dit brengt mee dat bij de beoordeling van de verschillende posten telkens zal worden nagegaan of uit de administratie van de veroordeelde in redelijkheid mogelijk tegenbewijs had kunnen worden geput, in welk geval de post zal worden afgewezen. Daarmee wordt de veroordeelde voldoende gecompenseerd voor het nadeel dat het vormverzuim voor hem heeft meegebracht.
 

Onbetwiste posten

Van de posten 13 t/m 36 zijn partijen het erover eens dat de onder 13 opgenomen post, die deel uitmaakt van een in rechte toegewezen civiele vordering van naam 3, de onder 15 en 16 opgenomen negatieve banksaldi bij de Postbank en naam 6, alsmede post 19 (Voorbach/ naam 22 geen wederrechtelijk verkregen voordeel betreffen. Het hof onderschrijft dit en zal de posten niet in de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel betrekken.

De verdediging refereert zich met betrekking tot een bedrag ad € 381,60 aan vooruitbetaalde griffierechten onder post 25 en een door mevrouw naam 2 betaald bedrag van € 193,72 om een rechtszaak te beginnen onder post 35. Gebleken is dat de bedoelde bedragen wederrechtelijk verkregen voordeel vormen uit soortgelijke feiten als de in de strafzaak bewezenverklaarde.
 

Oplichting?

Verschillende posten betreffen betalingen die derden aan de veroordeelde hebben gedaan, terwijl zij in de veronderstelling verkeerden dat de veroordeelde advocaat was. Het staat vast dat de veroordeelde geen advocaat was. Voor zover hij zich als advocaat heeft uitgegeven, heeft hij zich bediend van een oplichtingsmiddel, te weten een valse hoedanigheid. Voor de conclusie dat hij zich daarmee schuldig heeft gemaakt aan oplichting, is dit niet voldoende. Daarvoor moet ook vaststaan dat de derde, die de bewuste betaling verricht heeft, daartoe door die valse hoedanigheid bewogen is, met andere woorden dat hij de betaling niet zou hebben verricht, indien hij had geweten dat de veroordeelde geen advocaat was.

Hoewel de meesten van de hiervoor bedoelde derden in deze zaak tegenover de politie hebben verklaard dat zij niet zouden hebben betaald indien zij geweten hadden dat de veroordeelde geen advocaat was, is dit niet zonder meer aannemelijk.

In de gevallen dat de veroordeelde optrad als juridisch hulpverlener en vertegenwoordiger van de wederpartij van de desbetreffende derde, valt immers niet goed in te zien hoe deze zich aan een betalingsverplichting aan de cliënt van de veroordeelde had kunnen onttrekken indien de veroordeelde kenbaar had gemaakt dat hij weliswaar geen advocaat was, maar wel voor de tegenpartij optrad. Naar het zich laat aanzien zijn deze derden ook niet benadeeld door de verkeerde veronderstelling waarin zij verkeerden, want hebben zij jegens hun wederpartij bevrijdend betaald op de bankrekening van de veroordeelde.

Op grond hiervan zullen de posten 18 ( naam 7 Zoetermeer), 20 ( naam 10 / naam 23 ), 21 ( naam 7 / naam 7 ), 23 ( naam 9 / naam 18 ) voor wat betreft de betaling door naam 9 van € 2.256,20 en 27 ( naam 11 ) niet als wederrechtelijk verkregen voordeel uit oplichting worden beschouwd.

Een groot aantal posten betreft betalingen door cliënten van de veroordeelde voor werkzaamheden die de veroordeelde voor ze heeft verricht, dan wel zou verrichten. Anders dan de raadsman stelt, is voor de vraag of deze betalingen als gevolg van oplichting door de veroordeelde zijn gedaan niet relevant of hij daadwerkelijk werkzaamheden heeft verricht voor de bedragen die zijn betaald. Waar het om gaat is of hij zijn ‘cliënten’ bewogen heeft tot betaling op grond van de door hem veroorzaakte valse voorstelling van zaken dat hij advocaat was. Bij een aantal posten bestaat hiervoor onvoldoende aanwijzing. Op grond hiervan kunnen de posten 22 ( naam 12 ), 24 ( naam 13 ), 25 ( naam 14 ), 28 ( naam 7 ), 29 ( naam 15 ), 30 ( naam 16 ), 31 ( naam 17 ) en 32 ( naam 17 ) niet als wederrechtelijk verkregen voordeel uit oplichting worden beschouwd.

De overgebleven posten zullen hieronder in nummervolgorde worden besproken.

14. Deze post betreft een betaling via de stichting stichting. De veroordeelde heeft betwist dat deze als wederrechtelijk voordeel kan gelden met een verwijzing naar de overweging onder 3.12 in een civiel arrest van dit hof van 22 januari 2013 in de procedure tussen naam 3 en de veroordeelde. Het hof heeft daar overwogen dat naam 3 onvoldoende controleerbare inzage heeft verschaft in de met stichting bereikte schikking en om die reden – anders dan de advocaat-generaal in haar conclusie van 1 augustus 2017 aannam - de vordering in zoverre alsnog afgewezen.

De veroordeelde heeft niet betwist dat hij het desbetreffende bedrag ontvangen heeft, maar wel dat dit betrekking heeft op aan naam 3 verleende rechtsbijstand. Aangenomen moet worden dat de administratie van de veroordeelde zicht zou hebben kunnen bieden op de vraag waarop de betaling precies betrekking heeft en dat de veroordeelde mitsdien door het vernietigen daarvan in zijn mogelijkheden tot het leveren van bewijs is beknot. Om die reden zal de post niet in het wederrechtelijk verkregen voordeel worden betrokken.

17. Deze post betreft gelden, die de veroordeelde uit hoofde van uitkeringsfraude van het UWV heeft ontvangen. Het hof verenigt zich met de overwegingen van de rechtbank dienaangaande op bladzijde 4 van het bestreden vonnis en neemt die over. Dit leidt tot een schatting van wederrechtelijk verkregen voordeel van € 36.272,11.

23. De veroordeelde heeft, in het kader van rechtsbijstandverlening aan naam 18 zijn werkzaamheden vergoed gekregen door diens rechtsbijstandsassuradeur. Hij heeft naam 18 wel een nota van € 570 gezonden wegens de beweerdelijk over die vergoeding verschuldigde BTW. De veroordeelde heeft niet betwist dat hij deze factuur heeft verstuurd en dat deze is betaald en evenmin dat hij het bedrag niet heeft afgedragen aan de belastingdienst en dit ook van tevoren niet van plan was. Daarmee is dit bedrag verkregen uit misdrijf en als wederrechtelijk verkregen voordeel te beschouwen.

26. Deze post betreft de rente op de naam 6, die de veroordeelde over de saldi met criminele herkomst heeft ontvangen. Het hof verenigt zich met de overwegingen van de rechtbank dienaangaande op bladzijde 6 en 7 van het bestreden vonnis en neemt die over. Dit leidt tot een schatting van wederrechtelijk verkregen voordeel van € 1.019,25.

34. Omtrent de prijzen uit loterijen waarmee de veroordeelde met crimineel verkregen gelden heeft deelgenomen, verenigt het hof zich met de overwegingen van de rechtbank dienaangaande op blz. 8 van het vonnis en neemt het die over. Dit leidt tot een schatting van wederrechtelijk verkregen voordeel van € 241,50.

36. Deze post betreft betalingen die de veroordeelde namens naam 3 heeft gedeclareerd aan de zorgverzekeraar ONVZ. De veroordeelde heeft niet betwist dat hij de bedragen heeft gedeclareerd, maar hij heeft wel betwist dat hij ze niet aan naam 3 heeft afgedragen. Hij wordt in zijn bewijspositie belemmerd doordat zijn administratie vernietigd is (de officier van justitie merkt in zijn conclusie van repliek in eerste aanleg op dat het zonder meer op de weg van de veroordeelde had gelegen om zijn stelling met bankafschriften te bewijzen). Daarom zal deze post niet in de schatting van het wederrechtelijk voordeel worden betrokken.
 

Aftrekposten

Overeenkomstig wat de rechtbank heeft gedaan en zoals de raadsman heeft bepleit, dienen op grond van het ten deze toepasselijke artikel 36e lid 8 (oud) van het Wetboek van Strafrecht de in de onderliggende strafzaak aan de benadeelde partijen naam 3 en naam 19 toegekende bedragen in hun geheel van het wederechtelijk verkregen voordeel te worden afgetrokken. Dit gaat om respectievelijk een bedrag van € 705.550,65 en een bedrag van € 15.152.

Op de betalingsverplichting zal verder de waarde van de verbeurd verklaarde goederen (Audi en horloge) in mindering worden gebracht.

Het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt op grond van het vorenstaande geschat op € 166.279,61.

Lees hier de volledige uitspraak.

 

 

 

 

 

Print Friendly Version of this pagePrint Get a PDF version of this webpagePDF