Overzichtsarrest witwassen i.v.m. de inwerkingtreding van de Wet aanpassing witwasregeling m.i.v. 1 januari 2017

Hoge Raad 13 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2842

Op 1 januari 2017 treedt in werking de wet "aanpassing witwaswetgeving". Met deze wet worden de delicten "eenvoudig witwassen" (art. 420bis.1 Sr) en "eenvoudig schuldwitwassen" (art. 420quater.1 Sr) ingevoerd ter aanvulling van de reeds bestaande witwaswetgeving. Deze delicten hebben betrekking op het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit enig eigen misdrijf.

Bij de totstandkoming van deze nieuwe wetgeving heeft de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot deze gedragingen in de bestaande witwaswetgeving en in het bijzonder de zogeheten kwalificatie-uitsluitingsgrond die hierbij in verband met het "eigen" misdrijf is aanvaard, een belangrijke rol gespeeld. Omdat die rechtspraak - mede doordat deze zich gaandeweg heeft ontwikkeld - als complex kan worden ervaren, terwijl deze rechtspraak ook na 1 januari 2017 van belang blijft, is het nuttig de hoofdlijnen van die rechtspraak voor zover van belang samen te vatten. In het licht daarvan wordt de nieuwe wetgeving kort besproken teneinde een overzicht te bieden van de per 1 januari 2017 geldende witwaswetgeving.

Met ingang van 1 januari 2017 luidt het van belang zijnde wettelijke kader als volgt.

Art. 420bis Sr:

"1. Als schuldig aan witwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie:

a. hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij weet dat het voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig is uit enig misdrijf;

b. hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij weet dat het voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig is uit enig misdrijf.

2. Onder voorwerpen worden verstaan alle zaken en alle vermogensrechten."

Art. 420bis.1 Sr:

"Witwassen dat enkel bestaat uit het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit enig eigen misdrijf wordt als eenvoudig witwassen gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de vierde categorie."

Art. 420ter Sr:

"1. Hij die van het plegen van witwassen een gewoonte maakt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie.

2. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die zich schuldig maakt aan witwassen in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf."

Art. 420quater Sr:

"1. Als schuldig aan schuldwitwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vijfde categorie:

a. hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij redelijkerwijs moet vermoeden dat het voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig is uit enig misdrijf;

b. hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij redelijkerwijs moet vermoeden dat het voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig is uit enig misdrijf.

2. Onder voorwerpen worden verstaan alle zaken en alle vermogensrechten."

Art. 420quater.1 Sr:

"Schuldwitwassen dat enkel bestaat uit het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit enig eigen misdrijf wordt als eenvoudig schuldwitwassen gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de vierde categorie."
 

Aan de totstandkomingsgeschiedenis van genoemde wet tot aanpassing van de witwaswetgeving kan onder meer het volgende worden ontleend:

Memorie van toelichting:

"Naar de mening van het kabinet is het verwerven of voorhanden hebben van uit misdrijf afkomstige voorwerpen een wederrechtelijke situatie, die onder alle omstandigheden een halt moet worden toegeroepen. Het in stand houden van die situatie vormt op zichzelf beschouwd een laakbare gedraging die aanleiding moet geven voor een strafrechtelijke reactie. Daarbij is het helder dat van misdrijf afkomstige voorwerpen in alle gevallen moeten kunnen worden afgenomen. Indien criminele winsten ongemoeid worden gelaten, profiteert daarvan niet alleen de dader, maar worden bovendien personen in de kring rond de dader bevestigd in de idee dat misdaad loont en kunnen deze in de verleiding komen om op hun beurt strafbare feiten te plegen.

Dit wetsvoorstel voorziet daarom - op basis van het in de rechtspraak gemarkeerde onderscheid tussen enerzijds de situatie van een gedraging die niet is gericht op verbergen en verhullen en anderzijds de witwasmisdrijven van de artikelen 420bis, eerste lid, en 420quater Sr - in afzonderlijke strafbaarstellingen van eenvoudig (schuld)witwassen. Strafbaar wordt gesteld het enkel verwerven of voorhanden hebben van voorwerpen die afkomstig zijn van door de dader zelf gepleegde misdrijven. De nieuwe strafbaarstellingen kennen een lager strafmaximum, omdat anders dan in het geval van de artikelen 420bis, eerste lid, en 420quater Sr door de verdachte nog geen handelingen zijn verricht die daadwerkelijk gericht zijn op het verbergen en verhullen van de criminele herkomst. (...)

Beoogd wordt een (aanvullende) strafbaarstelling van het «verwerven» of «voorhanden hebben» van voorwerpen uit zelf gepleegde misdrijven zonder dat (nog) sprake is van omstandigheden die wijzen op een gerichtheid op het verhullen of verbergen. (...)

De voorgestelde strafbaarstellingen zijn gebaseerd op het wederrechtelijke karakter van de situatie van het voorhanden hebben of verwerven van uit misdrijf afkomstige voorwerpen. De dader is verantwoordelijk voor het in stand houden van die situatie. Hoewel deze gedragingen dicht tegen het grondmisdrijf aanliggen, maken zij wel degelijk ook deel uit van het complex van handelingen dat tezamen kan leiden tot het (definitief) witwassen van misdaadwinsten. Zij vormen het noodzakelijke beginstadium van het witwasproces, dat zich naar alle waarschijnlijkheid op enig moment verder zal voltrekken: het ligt immers voor de hand dat de dader zal proberen de herkomst van zijn criminele winsten te verhullen, omdat hij anders niet van zijn vergaarde rijkdom kan genieten.

Het kabinet meent, tegen deze achtergrond, dat deze handelingen te karakteriseren zijn als een enkelvoudige vorm van (schuld)witwassen en dat zij als eenvoudig (schuld)witwassen strafbaar behoren te worden gesteld. Wel is het aangewezen om - in lijn met het in de rechtspraak gemarkeerde onderscheid - ten aanzien van dit eenvoudige (schuld)witwassen - waarbij het gaat om het enkele verwerven of voorhanden hebben van voorwerpen afkomstig van zelf gepleegde misdrijven - te voorzien in een lagere maximumstraf. Het strafrechtelijk verwijt dat de dader kan worden gemaakt is immers van geringere aard; anders dan bij de handelingen van de artikelen 420bis, eerste lid, en 420quater Sr is nog geen sprake van handelingen die daadwerkelijk zijn gericht op het verhullen van de criminele herkomst. Ook de dreiging die van een voltooid witwasproces uitgaat, waarin succesvolle integratie van misdaadgeld plaatsvindt in de legale economie, is bij het ontbreken van handelingen die daadwerkelijk zien op het verhullen en verbergen, nog niet ten volle aanwezig. (...)

De voorgestelde strafbaarstellingen bewerkstelligen voorts dat in het vervolg weer zoveel mogelijk een grondslag bestaat voor verbeurdverklaring van de voorwerpen die afkomstig zijn van het plegen van misdrijven."

Nota naar aanleiding van het verslag:

"Het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit enig eigen misdrijf, valt ook thans onder de delictsomschrijving van witwassen.

De Hoge Raad heeft in zijn jurisprudentie evenwel bepaald dat deze gedraging niet als witwassen kan worden gekwalificeerd wanneer de verdachte in een dergelijk geval geen handelingen heeft verricht die zijn gericht op het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van de voorwerpen. Met de aanvaarding en inwerkingtreding van dit wetsvoorstel zal de verdachte in gevallen waarin hij enkel een voorwerp dat onmiddellijk uit enig eigen misdrijf is verkregen, verwerft of voorhanden heeft - ook wanneer geen sprake is van verbergende of verhullende handelingen - strafbaar zijn op grond van de voorgestelde strafbaarstellingen. De voorgestelde strafbaarstellingen hebben een eigen kwalificatie: «eenvoudig (schuld)witwassen»."
 

De in de aangehaalde wetsgeschiedenis bedoelde rechtspraak heeft in beginsel uitsluitend betrekking op de delictsgedragingen "verwerven" en "voorhanden hebben", zoals opgenomen in art. 420bis, eerste lid onder b, en art. 420quater, eerste lid onder b, Sr (hierna aan te duiden met: gewoon (schuld)witwassen). Deze rechtspraak heeft dan ook geen betrekking op het verbergen en verhullen als bedoeld in art. 420bis, eerste lid onder a, Sr.

Ten aanzien van het verwerven of voorhanden hebben van voorwerpen die "onmiddellijk" uit "eigen" misdrijf afkomstig zijn, geldt dat die gedragingen niet zonder meer als gewoon (schuld)witwassen kunnen worden gekwalificeerd. Wanneer het gaat om gewoon (schuld)witwassen bestaande in het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, moet uit de motivering van de uitspraak kunnen worden afgeleid dat de gedragingen van de verdachte ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp.

Deze rechtspraak over de kwalificeerbaarheid van gewoon (schuld)witwassen houdt in dat indien vaststaat dat het enkele verwerven of voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf, niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd. Daarmee wordt mede beoogd te voorkomen dat een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of onder zich heeft en dus voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig maakt aan het gewoon (schuld)witwassen van die voorwerpen7, een misdrijf waarop een gevangenisstraf van zes jaren respectievelijk twee jaren is gesteld. Bovendien wordt aldus bevorderd dat in zo een geval het door de verdachte begane (grond)misdrijf, dat in de regel nader is omschreven in een van specifieke bestanddelen voorziene strafbepaling, in de vervolging centraal staat.

Bij de beoordeling van de begrijpelijkheid van de beslissing omtrent de "onmiddellijke" afkomst uit "eigen" misdrijf zijn als factoren vooral van belang of:

(i) naast het tenlastegelegde witwassen sprake is van een ten laste van de verdachte uitgesproken bewezenverklaring ter zake van het begaan van een ander misdrijf met betrekking tot hetzelfde voorwerp, door middel van welk misdrijf de verdachte dat voorwerp kennelijk heeft verworven of voorhanden heeft (bijvoorbeeld de buit van een door de verdachte zelf begaan vermogensmisdrijf), dan wel

(ii) rechtstreeks uit de bewijsvoering voortvloeit dat sprake is van - kort gezegd - het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, dan wel

(iii) de juistheid in het midden is gelaten van hetgeen door of namens de verdachte met voldoende concretisering is aangevoerd met betrekking tot dit verwerven of voorhanden hebben door eigen misdrijf.

Gelet op de hiervoor weergegeven totstandkomingsgeschiedenis vullen de art. 420bis.1 en 420quater.1 Sr de bestaande witwasbepalingen in die zin aan dat het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, ook kan worden bestraft als vorm van witwassen, zonder de vaststelling van gedragingen van de verdachte die (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp. Alsdan moet het bewezenverklaarde verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, worden gekwalificeerd als eenvoudig (schuld)witwassen, als bedoeld in de art. 420bis.1 of 420quater.1 Sr. Is er, bij dezelfde bewezenverklaring, naar het oordeel van de rechter wel sprake van een gedraging die meer omvat dan het enkele verwerven of voorhanden hebben en die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat onmiddellijk door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft, dan kan het bewezenverklaarde worden gekwalificeerd als - gewoon - (schuld)witwassen als bedoeld in art. 420bis of art. 420quater Sr.

In dit verband verdient nog vermelding dat in de memorie van toelichting is opgemerkt dat "met opneming van het bestanddeel «onmiddellijk» wordt uitgesloten dat de nieuwe strafbaarstelling ook van toepassing is op de verdachte die een van misdrijf afkomstig voorwerp verwerft of voorhanden heeft (misdaadgeld) dat na uitvoering van een aantal witwashandelingen weer bij hem terug is gekomen. Het is niet de bedoeling dat hierop de voorgestelde nieuwe strafbepaling van toepassing is: indien tussentijds sprake is geweest van handelingen die zagen op het verbergen en verhullen, dan dient de strafbaarstelling van artikel 420bis, eerste lid, Sr van toepassing te zijn."

De strafbaarstelling van eenvoudig witwassen richt zich dus specifiek op de situatie van het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf. In zo'n situatie is denkbaar dat de tenlastelegging zowel het eenvoudig witwassen als het grondmisdrijf omvat. In verband hiermee wordt in de memorie van toelichting onder het kopje "geen automatische dubbele bestraffing" het volgende opgemerkt: "Benadrukt dient te worden dat het bestaansrecht van de voorgestelde nieuwe strafbaarstellingen vooral ligt in het voorkomen van straffeloosheid op het moment dat veroordeling voor het grondmisdrijf niet mogelijk is of niet is aangewezen. Dit neemt niet weg dat de vervolging ter zake van de nieuwe misdrijven mogelijk blijft tezamen met vervolging ter zake van het grondmisdrijf. Het feit dat bij een dergelijke gezamenlijke tenlastelegging het strafrechtelijk verwijt ter zake van het witwasmisdrijf sterk in het verlengde ligt van het oorspronkelijke grondmisdrijf kan de rechter ertoe brengen in dat geval aan te nemen dat sprake is van een voortgezette handeling (artikel 56 Sr). (...) Mocht de rechter evenwel bij gezamenlijke tenlastelegging aannemen dat sprake is van meerdaadse samenloop, dan ligt het in de rede - wederom tegen de achtergrond van de nauwe verbondenheid tussen beide feiten - dat bij het bepalen van de straf de bewezenverklaring van de witwashandeling niet van invloed zal zijn op de hoogte van de op te leggen vrijheidsstraf. In lijn met deze uitgangspunten zal ook het strafvorderingsbeleid van het openbaar ministerie worden vormgegeven en openbaar gemaakt."

Van een "gezamenlijke tenlastelegging" als hier bedoeld is sprake indien het gronddelict en het (eenvoudig) witwassen cumulatief worden tenlastegelegd. Een andere, niet-problematische mogelijkheid is dat, eveneens met het oog op het voorkomen van straffeloosheid, het openbaar ministerie ervoor kiest om het (eenvoudig) witwassen subsidiair ten laste te leggen, voor het geval ter zake van het gronddelict niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen. Alsdan doen zich, bij een veroordeling ter zake van het (eenvoudig) witwassen, vragen omtrent voortgezette handeling en samenloop niet voor.

Lees hier de volledige uitspraak.