Strafbare rechtspersoon, opdracht geven en feitelijk leidinggeven

Hoge Raad 1 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:817

Feiten

Het gerechtshof te Arnhem heeft verdachte op 26 oktober 2011 wegens

  • 1) medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd,
  • 2) feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van valsheid in geschrift
  • 3A) feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd en
  • 3B) feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd

veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden, met aftrek van de tijd doorgebracht in voorarrest.

Mr. P.T.C. van Kampen, advocate te Amsterdam, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld en heeft een schriftuur ingezonden houdende zes middelen van cassatie.

Beoordeling van het eerste middel

Het middel klaagt onder meer over de bewezenverklaring van het onder 3B tenlastegelegde.

Deze bewezenverklaring steunt onder meer op het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal als ambtsverklaring van verbalisant van de Belastingdienst: Aan A B.V. en de Fiscale eenheid C B.V. en A B.V., de hierna te noemen aangiften omzetbelasting zijn uitgereikt en op of omstreeks de daarbij genoemde data zijn terugontvangen.

Tijdvak Datum uitreiking Datum binnenkomst
nov-03 26-nov-03 8-dec-03
dec-03 29-dec-03 23-jan-04
feb-04 25-feb-04 9-mrt-04
mei-04 26-mei-04 22-jun-04
jun-04 28-jun-04 13-jul-04
jul-04 28-jul-04 11-aug-04
nov-04 26-nov-04 7-dec-04
dec-04 29-dec-04 27-jan-05
jan-05 27-jan-05 16-feb-05
mrt-05 30-mrt-05 27-apr-05
apr-05 27-apr-05 31-mei-05
mei-05 28-mei-05 28-jun-05
jun-05 29-jun-05 21-jul-05
jul-05 28-jul-05 29 augustus 2005.

Het Hof heeft voorts nog het volgende overwogen:

"Zoals de raadsman heeft betoogd is de fiscale eenheid C BV en A BV per 3 oktober 2005 verbroken. Derhalve acht het hof bewezen dat A BV en B BV vóór die datum het onder 3B tenlastegelegde feit hebben begaan als fiscale eenheid en na die datum zonder dat er sprake was van een fiscale eenheid.

De raadsman heeft verder nog bepleit dat de in de tenlastelegging genoemde fiscale eenheid C BV nooit heeft bestaan. Er bestond wel een fiscale eenheid met de naam "C BV en A BV", hetgeen volgens de raadsman betekent dat de bewezenverklaring door de rechtbank voor feit 3B onjuist is. Het hof is van oordeel dat het voldoende duidelijk is dat de steller van de tenlastelegging doelt op de fiscale eenheid "C BV en A BV", nu het niet ongebruikelijk is een fiscale eenheid aan te duiden met enkel de naam van de moedermaatschappij en alle vennootschappen die tot de fiscale eenheid behoorden, in de tenlastelegging zijn genoemd."

HR: Het Hof heeft blijkens zijn bewijsoverweging vastgesteld dat de fiscale eenheid, bestaande uit A BV en B BV, per 3 oktober 2005 is verbroken. Het Hof heeft in bewijsmiddel 38 vastgesteld dat op 29 augustus 2005 de laatste aan deze fiscale eenheid gezonden aangifte omzetbelasting is terugontvangen door de Belastingdienst. Daaruit en uit de overige door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat het Hof heeft bedoeld bewezen te verklaren dat de twee in de bewezenverklaring sub 3B genoemde rechtspersonen tot en met 29 augustus 2005 als fiscale eenheid hebben gehandeld. De Hoge Raad leest de bewezenverklaring sub 3B verbeterd en wel aldus dat - kort gezegd – de daarin vermelde aangiften omzetbelasting zijn gedaan door A BV en B BV (samen de Fiscale Eenheid C BV en A BV). Dat brengt – mede gelet op HR 29 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1362, NJ 1999/719 – mee dat de kwalificatie van het onder 3B bewezenverklaarde, dat door het Hof is benoemd als "feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd" moet worden verstaan als "medeplegen van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd".

In zoverre is het middel tevergeefs voorgesteld.

Beoordeling van het vierde middel

Het middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt aangaande het daderschap van de rechtspersoon A BV zoals onder 2 en 3 is tenlastegelegd.

Op de gronden die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 6.2 tot en met 6.9 kan het middel niet tot cassatie leiden:

Op dit punt houdt de pleitnotitie een duidelijk uitdrukkelijk gemotiveerd verweer in. Met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 22 februari 2011, LJN BN7719 heeft de verdediging aangevoerd dat A BV het bedrijf was van verdachte en dat de leiding van het bedrijf lag bij een managementteam dat niet op de hoogte was van het handelen van verdachte en ook anderszins past de valsheid in geschrift niet in de normale bedrijfsvoering. De tenlastegelegde gedragingen kunnen in redelijkheid niet aan de rechtspersoon A worden toegerekend, aldus de steller van het middel.

De bewezenverklaring van feit 2 luidt aldus: "(Dat) A BV in de periode 1 oktober 1999 tot en met 29 juni 2006 in de gemeente Bemmel en/of elders in Nederland, telkens (een) geschrift(en), zijnde die (bedrijfs)administratie een samenstel van geschriften, bestemd om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt en/of heeft vervalst en/of door anderen valselijk heeft doen opmaken en/of heeft doen vervalsen, zulks met het oogmerk om die geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken, aan welke verboden gedraging hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven".

Als feit 3A is bewezenverklaard dat "A BV in de periode 20 oktober 2003 tot en met 27 januari 2005 in de gemeente Nijmegen en/of Heerlen en/of elders in Nederland, telkens opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte omzetbelasting, als bedoeld in de Algemene wet inzake Rijksbelastingen, te weten de aangiften omzetbelasting over november 2003 en december 2003 en februari 2004 en mei 2004 en juni 2004 en juli 2004 november 2004 en december 2004, onjuist of onvolledig heeft gedaan en of heeft laten doen, aan de Inspecteur der Belastingen van de Belastingdienst, terwijl die feiten er telkens toe hebben gestrekt dat er te weinig belasting werd geheven, welke onjuistheden of onvolledigheden hierin bestaan dat een genoemde aangiftebiljetten over die tijdvakken, een onjuiste omzet en te hoge bedragen aan voorbelasting was vermeld aan welke verboden gedragingen hij, verdachte feitelijke leiding heeft gegeven".

Het hof heeft omtrent het daderschap van de verdachte als volgt overwogen: “Het feitelijk leiding geven: De verdediging heeft betoogd dat in bepaalde periodes van een aantal in de tenlastelegging genoemde rechtspersonen een ander dan verdachte bestuurder of aandeelhouder was en dat de gedragingen van verdachte niet aan de vennootschap A BV kunnen worden toegerekend. Het hof begrijpt deze stelling van de raadsman aldus dat in zoverre het feitelijke leidinggeven niet kan worden bewezen.

Het hof verwerpt dit verweer. Voor een bewezenverklaring van feitelijke leiding geven is een formele relatie met de rechtspersoon niet vereist. Ook iemand die formeel niets met de rechtspersoon te maken heeft, maar wel feitelijk de touwtjes in handen heeft, kan als feitelijk leidinggever worden beschouwd van gedragingen in de sfeer van de vennootschappen. Het hof is van oordeel dat uit de verschillende getuigeverklaringen blijkt dat dit laatste in ieder geval bij verdachte het geval was. (Zie bijvoorbeeld de verklaring van getuige getuige 6 bij de raadsheer-commissaris op 5 februari 2009 onder punt 6.) Het hof merkt daarbij op dat verdachte in ieder geval tot 1 januari 2005 ook formeel aan de rechtspersoon verbonden was als bedrijfsleider met volledige volmacht. Verdachte voldoet ook overigens aan de voorwaarden voor feitelijke leidinggeven.”

AG Machielse: In HR 22 februari 2011, NJ 2011, 124 heeft de Hoge Raad vooropgesteld wanneer een rechtspersoon kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit. Ik geef de overweging van de Hoge Raad nogmaals weer:

“Een rechtspersoon (in de zin van art. 51 Sr) kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan hem kan worden toegerekend. Het antwoord op die vraag is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een algemene regel laat zich dus bezwaarlijk formuleren. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is nochtans of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon zal sprake kunnen zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

  • het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,
  • de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon,
  • de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf,
  • de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging (vgl. HR 21 oktober 2003, LJN AF7938, NJ 2006/328).”

AG: Pas indien komt vast te staan dat sprake is van een strafbare rechtspersoon volgt onderzoek naar de vraag of de verdachte kan worden verweten hiertoe opdracht te hebben gegeven, dan wel aan deze verboden gedragingen feitelijke leiding te hebben gegeven, vgl. HR 12 januari 2008, LJN BK2149.

Het hof heeft weliswaar overwegingen gewijd aan de vraag of de verdachte als feitelijke leidinggever kan worden aangemerkt maar ik meen dat de steller van het middel er terecht op wijst dat het hof aldus de vraag of de rechtspersoon strafbaar is heeft verward met de vraag naar het feitelijke leidinggeven. Maar indien daderschap van de rechtspersoon al uit de gebezigde bewijsmiddelen is af te leiden is voldaan aan de motiveringsplicht van het tweede lid van artikel 359 Sv.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen rijst het beeld op van verdachte als beleidsbepaler binnen A BV. In bewijsmiddel 1 verklaart getuige 6 dat volgens hem verdachte tekeningsbevoegd was. Hij leek de bedrijfsleider te zijn. Het managementteam bestond weliswaar uit vier personen maar verdachte kon daarop zijn stempel drukken door zijn ervaring. getuige 1 heeft over de rol van verdachte binnen A BV verklaard dat op papier weliswaar verdachte de baas was maar dat verdachte alles regelde. In opdracht van verdachte maakte getuige 1 facturen op voor ritten die niet door zijn bedrijf, J, waren gereden. Betalingen aan een Belgische charter liepen ook via J (bewijsmiddel 3). Voor betrokkene 7 was wel duidelijk dat verdachte de baas was bij A BV (bewijsmiddel 6). Verdachte was aanspreekpunt en regelde alles, zo bevestigt ook getuige 5 in bewijsmiddel 7. In bewijsmiddel 11 verklaart verdachte dat een aantal facturen voor Van der Vijver gefingeerd is omdat verdachte zakelijk geld nodig had. Blijkens bewijsmiddel 12 ging het om facturen van J. Verdachte verzorgde ook valse facturen van A BV ter zake van de verkoop van vrachtwagens aan getuige 2, waarna deze getuige 2 de beweerdelijk betaalde BTW aan de belastingdienst terugvroeg (bewijsmiddelen 19, 20). Dit wordt bevestigd in de verklaring van getuige 3, volgens wie verdachte binnen A BV alles te vertellen heeft (bewijsmiddel 21). Facturen van H BV aan A BV zijn volgens getuige 1 niet van hem afkomstig en zijn vals. Hetzelfde geldt voor de aangifte omzetbelasting over de maanden november en december 2003. Deze zijn volgens getuige 1 door verdachte ingevuld (bewijsmiddelen 33 en 34). betrokkene 6 werkte als administratief medewerkster bij A BV. Haar taak was om facturen in de boekhouding van A BV te verwerken. Zij werkte onder de directe leiding van verdachte. De facturen van H in de administratie van A BV zijn allemaal door verdachte voor akkoord ondertekend, waarna zij niets meer hoefde te controleren en de facturen gewoon kon boeken (bewijsmiddel 36). In de bewijsmiddelen 37 en volgende wordt verslag gedaan van het nadeel voor de omzetbelasting door het verwerken van valse facturen in de boekhouding van A BV.

Uit deze bewijsmiddelen is af te leiden dat de verdachte een prominente rol binnen A BV speelde. Verdachte overschaduwde de anderen binnen het managementteam. Verdachte had de feitelijke leiding bij de verwerking van facturen in de administratie, hij heeft ervoor gezorgd dat valse facturen in de administratie van A BV werden opgenomen en dat de aangiften omzetbelasting daardoor ook onjuist waren, waardoor A BV minder omzetbelasting hoefde te betalen of meer omzetbelasting terugkreeg dan waarop zij recht had. Verdachte was werkzaam ten behoeve van de rechtspersoon. De rechtspersoon is verplicht een administratie te voeren en aangifte te doen voor de omzetbelasting. Deze administratie moet een beeld geven van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en is dus onlosmakelijk daarmee verbonden. De in de administratie van de rechtspersoon opgenomen valse facturen hadden betrekking op ritten die zouden zijn uitbesteed aan onder meer

Beoordeling van de middelen voor het overige

De middelen kunnen ook voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Lees hier de volledige uitspraak.

Print Friendly Version of this pagePrint Get a PDF version of this webpagePDF