Parket bij de Hoge Raad 12 januari 2021, ECLI:NL:PHR:2021:31

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien maanden wegens

Feit 1: opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte niet doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd
Feit 2: medeplegen van van witwassen een gewoonte maken” (kort gezegd: medeplegen gewoontewitwassen)
Feit 3: deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven

Conclusie AG

Algemene beschouwing over het ne bis in idem-beginsel

Vooropgesteld zij dat de strafvervolging van de verdachte ingevolge artikel 68 lid 1 Sr niet-ontvankelijk is indien en voor zover de verdachte wordt vervolgd voor een feit waarover te zijnen aanzien bij gewijsde van een Nederlandse rechter reeds onherroepelijk is beslist. Dit betreft dus het geval waarin de rechter onherroepelijk heeft beslist op de vragen van artikel 350 Sv over hetzelfde feit als waarvoor de verdachte nadien wordt vervolgd. Wat in dit verband onder ‘hetzelfde feit’ wordt verstaan, heeft de Hoge Raad verduidelijkt in het overzichtsarrest van 1 februari 2011, E:BM9102. De identiteit van een ‘feit’ wordt in beginsel bepaald door de inhoud van de (al dan niet gewijzigde) tenlastelegging. Met andere woorden, de identiteit van het feit hangt af van het verwijt dat in de tenlastelegging is omschreven. Of twee feiten ‘hetzelfde’ verwijt betreffen, vergt dus een vergelijking van de tenlastelegging in de lopende strafvervolging met de tenlastelegging in de reeds onherroepelijk besliste zaak. Die vergelijking vindt plaats aan de hand van twee factoren: (A) juridisch: de aard van de feiten en (B) feitelijk: de gedraging van de verdachte. De vraag naar de (eenheid van) tijd en plaats van de gedraging van de verdachte (factor B) spreekt meer voor zich. Maar ook de relevantie van factor A vloeit voort uit het karakter van het rechtsgoed dat artikel 68 Sr beoogt te beschermen. Denk bijvoorbeeld aan het geval waarin de verdachte onherroepelijk is veroordeeld voor het verkopen en verstrekken van cocaïne aan een tiental junks. Pas later komt vast te staan dat de verdachte één van hen met opzet bijna pure cocaïne heeft verstrekt opdat die (daarvan onwetende) man aan een overdosis komt te overlijden, hetgeen geschiedde. Kan de verdachte zich met succes tegen de vervolging voor moord verweren met de stelling dat hij al is veroordeeld voor het opzettelijk verstrekken van de cocaïne aan het slachtoffer?

Wat betreft de juridische aard van de feiten kan, als de ten laste gelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen (zoals in mijn fictieve voorbeeld), de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn. In die afweging kunnen volgens de Hoge Raad in het bijzonder worden betrokken (verschillen in) (i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken en (ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld. Wat betreft de gedraging van de verdachte kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht. De Hoge Raad benadrukt dat reeds uit de bewoordingen van het begrip ‘hetzelfde feit’ voortvloeit dat wat daaronder moet worden verstaan mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen kan tot de slotsom leiden dat de tenlasteleggingen niet ‘hetzelfde feit’ betreffen in de zin van artikel 68 Sr.

De vervolging wegens hetzelfde feit is krachtens artikel 68 lid 2 Sr ook uitgesloten in gevallen waarin een ‘andere’ dan de Nederlandse (dus: een buitenlandse) rechter de verdachte heeft vrijgesproken of ontslagen van rechtsvervolging, dan wel heeft veroordeeld. In dat laatste geval (‘heeft veroordeeld’) stelt artikel 68 lid 2 aanhef en onder 2⁰ Sr een additionele voorwaarde voor de rechtsbescherming gelijk aan die van artikel 68 lid 1 Sr. De (eventuele) straf waartoe de verdachte in het buitenland is veroordeeld moet geheel ten uitvoer zijn gelegd. Overigens wijkt de betekenis van het begrip ‘hetzelfde feit’ in de gevallen van artikel 68 lid 2 Sr niet af van dat als bedoeld in het eerste lid van artikel 68 Sr.

Eerste middel

Het eerste middel klaagt dat het hof wegens een eerdere veroordeling ten onrechte het Openbaar Ministerie (OM) ontvankelijk heeft geacht in de strafvervolging van de verdachte ter zake van gewoontewitwassen en deelneming aan een criminele organisatie (feiten 2 en 3).

In cassatie wordt in de eerste plaats aangevoerd dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door te oordelen dat de in de delictsomschrijving beschermde belangen “uiteenlopen” terwijl uit het door de Hoge Raad geformuleerde kader blijkt dat die belangen “wezenlijk” of “aanzienlijk” uiteen moeten lopen. In de tweede plaats heeft het hof te weinig gewicht toegekend aan de feitelijke gedragingen van de verdachte en zodoende ten onrechte één van de beoordelingsfactoren niet in ogenschouw genomen, aldus de steller van het middel.

In de bestreden uitspraak herhaalt het hof ter motivering van de verwerping van het ontvankelijkheidsverweer de twee factoren die op grond van het toetsingskader van de Hoge Raad moeten worden betrokken bij de vergelijking tussen de betreffende verwijten: de juridische aard van de feiten en de gedraging van de verdachte. In de nadere onderbouwing (de vergelijking van de twee tenlasteleggingen) die daarop volgt betrekt het hof dat de verdachte in Nederland niet, zoals in Duitsland het geval was, vervolgd wordt voor fiscale vergrijpen maar voor witwassen en deelneming aan een criminele organisatie. Daarnaast wijst het hof op de verschillen tussen de rechtsbelangen die door de Duitse en Nederlandse delictsomschrijvingen worden beschermd. Op grond van die – weliswaar betrekkelijk spaarzame – motivering komt het hof uiteindelijk tot het oordeel dat de feiten waarvoor de verdachte in Nederland is vervolgd, niet kunnen worden aangemerkt als dezelfde feiten als waarvoor hij in Duitsland is veroordeeld.

Anders dan de steller van het middel begrijp ik het hof zo dat het in die motivering uitdrukking heeft willen geven aan beide beoordelingsfactoren. Met de verwijzing naar witwassen en deelneming aan een criminele organisatie beoogt het hof kennelijk het verschil in de gedragingen ten opzichte van het (Duitse) fiscale vergrijp aan te duiden. Het oordeel van het hof daarover acht ik niet onbegrijpelijk, en wel om de volgende redenen.

In Duitsland is de verdachte volgens het strafbevel veroordeeld voor 84 gevallen van de eendaadse samenloop van (a) het niet, onjuist of onvolledig informeren van de voor inning van sociale premies verantwoordelijke instantie en het daardoor onthouden aan die instantie van het werkgeversdeel van de sociale premies, en (b) het niet-afdragen van het werknemersdeel van de verplichte premies voor sociale verzekeringen; een en ander wordt aangemerkt als niet-uitbetaling en verduistering van loon in 84 gevallen. De Duitse rechter overwoog in de motivering van het strafbevel nog wel dat “de vennootschappen (…) er daarbij bewust op waren gericht de ware omstandigheden zo ondoorzichtig mogelijk te maken” en dat “de afrekening (…) meestal gebeurde in contanten om de omvang van de zakelijke activiteiten te versluieren.” Deze ‘omstandigheden waaronder de delicten zijn begaan’ waren er – naar het kennelijke oordeel van de Duitse rechter – op gericht om het misdrijf zelf aan het zicht te onttrekken. Dat is, zo merk ik op, iets anders dan het verhullen van de opbrengst van het misdrijf wat vereist is om een gedraging als witwassen te kunnen aanmerken.

De strafbaarstelling van witwassen heeft dan ook een andere strekking dan het tegengaan van premiefraude. Het verbod op witwassen dient namelijk ter bescherming van de integriteit van het financiële en economische verkeer en de maatschappelijke orde. Duitsland kent (uiteraard) eveneens de strafbaarstelling van witwassen, maar van gedragingen die de desbetreffende delictsomschrijving vervullen wordt in het strafbevel geen melding gemaakt. In de delicten waarvoor de verdachte in Duitsland is veroordeeld ligt niet per definitie ook witwassen besloten. Een veroordeling van witwassen vergt specifieke witwashandelingen waarmee wordt beoogd de criminele herkomst van het betreffende voorwerp te verhullen. Witwassen veronderstelt dus dat de verdachte nog andere gedragingen heeft verricht dan slechts, toegespitst op het voorliggende geval, het niet voldoen aan zijn fiscale verplichtingen (waardoor hij criminele opbrengsten genereerde). Daarvan blijkt hier niet.

Iets vergelijkbaars geldt voor de gedragingen die het verwijt van deelneming aan een criminele organisatie uitmaken ten opzichte van het medeplegen van ‘Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt’ waarvoor de verdachte in Duitsland is veroordeeld. Hetgeen waarvoor de verdachte in Duitsland is veroordeeld (in de woorden van de verdediging: “het langdurig samen met anderen frauderen”) is niet een-op-een gelijk te stellen met deelneming aan een criminele organisatie. Deelneming aan een criminele organisatie houdt in dat de verdachte deel uitmaakt van een duurzaam en gestructureerd crimineel samenwerkingsverband dat het oogmerk heeft strafbare feiten te plegen en waarbij de gedraging dus veel meer dan bij medeplegen gericht is op het bijdragen aan dat samenwerkingsverband. Ook hier geldt dat overwegingen omtrent daarop toegespitste gedragingen in de beslissing van de Duitse rechter ontbreken. Overwegingen met betrekking tot ‘samenwerkingshandelingen’ beperken zich (slechts) tot medeplegen en omvatten geen handelingen die juist voor deelneming aan een criminele organisatie zo kenmerkend zijn.

Dat het hof heeft nagelaten expliciet uitdrukking te geven aan het ‘wezenlijke’ of ‘aanzienlijke’ verschil in de verwijten is mijns inziens niet problematisch. In ’s hofs oordeel ligt besloten dat het verschil in de verwijten die zijn opgenomen in enerzijds het strafbevel en anderzijds het onder 2 en 3 ten laste gelegde wezenlijk en aanzienlijk is.

Tweede middel

Het tweede middel spitst zich toe op de vervolging en veroordeling voor feit 3 (deelneming aan een criminele organisatie) en betreft nogmaals de klacht dat het hof het OM – vanwege die eerdere veroordeling: ten onrechte – ontvankelijk heeft geacht. Nu wordt aan die klacht ten grondslag gelegd dat hierdoor de beginselen van een behoorlijke procesorde zijn geschonden.

De klacht gaat op voor de gedragingen beschreven onder de eerste twee van de drie opsommingstekens in de tenlastelegging van feit 3; voor die delicten is de verdachte volgens de steller van het middel al door de Duitse rechter veroordeeld bij bovengenoemd Strafbefehl. Het betreft:

“- het in Duitsland zonder vergunning uitlenen en/of tewerkstellen van één of meer perso(o)n(en) met een andere dan de Duitse nationaliteit, (hetgeen in Duitsland een misdrijf is volgens paragraaf 15 van het Gesetz zur Regelung der gewerbsmässigen Arbeitnehmerüberlassung), en/of
- het (mede) plegen van sociale verzekeringsfraude en/of belastingfraude, bestaande uit het niet afdragen van sociale verzekeringspremies en/of belastingen in Nederland en/of Duitsland.”

De steller van het middel verwijst ter onderbouwing van de klacht naar HR 26 november 1996, E:ZD0583. In die zaak werd de verdachte eerst vervolgd (en onherroepelijk veroordeeld) voor de deelneming aan een criminele organisatie die onder meer het plegen van valsheid in geschrift tot oogmerk had. Vervolgens werd hij separaat vervolgd voor valsheid in geschrift. Ik citeer uit die uitspraak van de Hoge Raad:

“6.3. Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat het openbaar ministerie ingevolge het bepaalde in het eerste lid van art. 68 Sr slechts dan niet-ontvankelijk is in zijn vervolging, indien het de verdachte vervolgt ter zake van een feit of feiten waarover te zijnen aanzien bij gewijsde van een rechter in Nederland, de Nederlandse Antillen of Aruba reeds onherroepelijk is beslist. Van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is op grond van beginselen van een behoorlijke procesorde echter eveneens sprake indien de officier van justitie alvorens over een eerdere dagvaarding door de rechter onherroepelijk is beslist, een tweede dagvaarding of kennisgeving van verdere vervolging uitbrengt ter zake van hetzelfde feit — in de zin van art. 68 Sr — als in die eerdere dagvaarding was telastegelegd.
6.4. Ook al is de strekking van art. 140 Sr een andere dan die van art. 225 Sr, het valt niet uit te sluiten dat met betrekking tot in opeenvolgende telasteleggingen omschreven feiten, strafbaar ingevolge art. 140 Sr onderscheidenlijk art. 225 Sr, sprake is van omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat ook dan beginselen van een behoorlijke procesorde zich ertegen verzetten dat tegen degene die ter zake van art. 140 Sr is of wordt vervolgd, vervolgens ook ter zake van feiten strafbaar ingevolge art. 225 Sr een vervolging wordt ingesteld.
6.5. Van dergelijke omstandigheden is sprake indien in de op art. 140 Sr toegesneden telastelegging de daarin bedoelde deelneming van de verdachte aan de organisatie aldus is omschreven dat deze (mede) heeft bestaan uit het begaan van concrete misdrijven ingevolge art. 225 Sr, welke vervolgens in een tweede vervolging ingevolge art. 225 Sr afzonderlijk worden telastegelegd. Dat geval doet zich te dezen niet voor.
6.6. Voorts zal, ook indien tussen de door de eerste rechter beoordeelde gedragingen en die welke in de tweede dagvaarding zijn vervat anderszins sprake is van een verband als hiervoor onder 6.4 bedoeld, het openbaar ministerie op grond van beginselen van een behoorlijke procesorde in die tweede vervolging niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Zodanig geval doet zich voor indien de eerste rechter het bewijs van het op overtreding van art. 140 Sr toegesneden telastegelegde klaarblijkelijk mede heeft aangenomen op grond van bepaalde concrete gedragingen van de verdachte en deze gedragingen vervolgens in een tweede op art. 225 Sr toegespitste telastelegging zijn opgenomen.”

Algemene beschouwingen

Onder omstandigheden kunnen de beginselen van een behoorlijke procesorde meebrengen dat de bescherming die ligt besloten in artikel 68 lid 1 Sr ook het geval bestrijkt waarin de bijdrage van de verdachte aan de verwezenlijking van het oogmerk van het criminele samenwerkingsverband heeft bestaan uit het begaan van concrete gedragingen (delicten), en die delicten vervolgens – in het kader van een nieuwe, tweede strafvervolging – afzonderlijk zijn opgenomen in de tenlastelegging die aan de verdachte is uitgebracht (de situatie die is beschreven onder 6.5 in het geciteerde arrest). Aangezien de tenlastelegging van deelneming aan een criminele organisatie doorgaans slechts vrij globaal is opgesteld en zij alleen melding maakt van de categorieën van strafbare feiten waarop het oogmerk van de betreffende organisatie was gericht, kan onduidelijk blijven of zich het geval voordoet als hiervoor bedoeld. In die situatie kan de motivering van de bewezenverklaring, met inbegrip van de bewijsmiddelencatalogus, eventueel aanwijzingen opleveren dat de eerste rechter het bewijs voor deelneming aan een criminele organisatie heeft aangenomen op grond van bepaalde concrete gedragingen (delicten) die vervolgens – blijkens de tenlastelegging – onderdeel zijn van het verwijt dat de verdachte in de tweede zaak wordt gemaakt (de situatie als beschreven onder 6.6 in het geciteerde arrest). Ik benadruk hier dat kennelijk niet alleen gehele maar ook gedeeltelijke overlap moet worden vermeden. Dit heeft de Hoge Raad uitgedrukt door tweemaal de term ‘mede’ te gebruiken.

Er is geen reden om aan te nemen dat de Hoge Raad – ter beantwoording van de vraag of de verdachte op grond van beginselen van een goede procesorde een gelijke bescherming ten deel valt als die van artikel 68 lid 1 Sr – op het vlak van de identiteit van feiten meer of andere eisen stelt dan de eisen van artikel 68 lid 1 Sr. Het gaat dus nu om een vergelijking – aan de hand van de hierboven genoemde factoren A en B – van enerzijds de concrete gedragingen waarmee de verdachte volgens de rechter heeft bijgedragen aan de verwezenlijking van het oogmerk van de criminele organisatie met anderzijds de concrete gedragingen waarop de tenlastelegging in de tweede vervolging is toegesneden.

Het hoeft verder geen betoog dat de overwegingen van de Hoge Raad ook opgaan ingeval de chronologie een andere is. Dat betreft dus het geval waarin de verdachte eerst (onherroepelijk) is veroordeeld voor bepaalde concrete gedragingen, en daarna wordt vervolgd voor deelneming aan een criminele organisatie waarbij de verdachte heeft bijgedragen aan het verwezenlijken van het oogmerk van de organisatie door het begaan van ‘dezelfde’ concrete gedragingen als die onderwerp waren van de strafvervolging die leidde tot de onherroepelijke veroordeling.

Toepassing van deze beschouwingen op de voorliggende zaak

Het middel mist feitelijke grondslag voor zover ervan wordt uitgegaan dat de verdachte is veroordeeld wegens het in Duitsland zonder vergunning uitlenen en/of tewerkstellen van één of meer personen met een andere dan de Duitse nationaliteit (opgenomen in de bewezenverklaring van feit 3, van de misdrijven waarop het oogmerk van de organisatie was gericht, onder het eerste opsommingsteken). Hoewel dit als zodanig wel is vastgesteld in het strafbevel is de uiteindelijke veroordeling daarop niet gebaseerd, zo begrijp ik uit de kwalificatie van hetgeen de Duitse rechter bewezen heeft verklaard, die slechts een verwijzing betreft naar § 266a lid 1 en 2 StGB.

De beschrijving in het strafbevel bevat een aantal omstandigheden die grote overeenkomsten vertonen met omstandigheden die zijn opgenomen in de bewijsvoering van het bestreden arrest. Het gaat opgesomd om de volgende feitelijkheden die zowel in het strafbevel als in (de aanvulling op) het bestreden arrest te vinden zijn:

(i) De werkzaamheden bestaan uit uitzendactiviteiten met betrekking tot de bouwnijverheid, gedeeltelijk met betrokkene 1;

(ii) De uitgeleende werknemers hebben met name de Poolse nationaliteit;

(iii) Het personeel wordt aangeboden via economisch inactieve vennootschappen;

(iv) Contact (telefonisch/fax) wordt doorgeleid naar Nederland waar de feitelijke kantoorruimtes zijn gehuisvest;

(v) Het ingeleende personeel beschikte niet over de benodigde werkvergunning;

(vi) De werknemers zijn (door hetgeen is opgenomen onder (v)) niet aangemeld voor sociale verzekeringen waardoor de verplichte premies niet werden ingevorderd en de werkgever aldus premies bespaarde;

(vii) De betrokken bedrijven zijn I, J GmbH, H GmbH en Q GmbH.

Op basis van deze omstandigheden kom ik tot de conclusie dat de feitelijke omstandigheden die kennelijk hebben geleid tot vermelding van de misdrijven waarop het oogmerk van de criminele organisatie ziet, in hoge mate vergelijkbaar zijn met omstandigheden die aan het Duitse strafbevel ten grondslag liggen. De overlap is evenwel gedeeltelijk: twee bedrijven (V en W) komen in de Nederlandse tenlastelegging niet voor en voor zover het Duitse strafbevel ziet op gedragingen die zijn gepleegd vóór 1 januari 2006 geldt de overlap evenmin. Daarbij komt dat de Nederlandse tenlastelegging (en uiteindelijk ook de bewezenverklaring) een groter aantal bedrijven en natuurlijke personen bevat die betrokken waren bij het strafbare handelen van de verdachte. Bovendien strekken de strafbare handelingen zich in de Nederlandse tenlastelegging niet alleen uit tot hetgeen in Duitsland is voorgevallen, maar ook over wat in Nederland plaatsvond (Nederlandse belastingfraude bijvoorbeeld).

Dit leidt tot het volgende. Wat betreft hetgeen is opgenomen in de bewezenverklaring van feit 3, van de misdrijven waarop het oogmerk van de organisatie was gericht, het eerste opsommingsteken, te weten “het in Duitsland zonder vergunning uitlenen en/of tewerkstellen van één of meer perso(o)n(en) met een andere dan de Duitse nationaliteit”), heeft de Nederlandse rechter het bewijs van deelneming aan een criminele organisatie klaarblijkelijk mede aangenomen op grond van bepaalde concrete gedragingen van de verdachte, terwijl deze gedragingen ook zijn opgenomen in de eerste tenlastelegging van een feit, in dit geval het Duitse misdrijf § 266a StGB (Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt).

Wat betreft hetgeen is opgenomen in de bewezenverklaring van feit 3, van de misdrijven waarop het oogmerk van de organisatie was gericht, het tweede opsommingsteken, te weten “het (mede)plegen van sociale verzekeringsfraude en/of belastingfraude, bestaande uit het niet afdragen van sociale verzekeringspremies en/of belastingen in Nederland en/of Duitsland”, is de op artikel 140 Sr toegesneden tenlastelegging en met name de daarin bedoelde deelneming van de verdachte aan de organisatie aldus omschreven dat deze volgens de bewijsvoering mede heeft bestaan uit het begaan van concrete misdrijven die eerder in een vervolging ingevolge artikel § 266a StGB in Duitsland afzonderlijk zijn tenlastegelegd en waarvoor de verdachte aldaar blijkens het strafbevel is veroordeeld.

Dergelijke omstandigheden, die blijk geven van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, leiden ertoe dat beginselen van een behoorlijke procesorde zich ertegen verzetten indien tegen degene die ter zake van de delicten die zijn opgenomen in het strafbevel is vervolgd, in zoverre vervolgens ook ter zake van deelneming aan een criminele organisatie strafvervolging wordt ingesteld.

Het middel slaagt.

Lees hier de volledige conclusie.