Conclusie AG over de verhouding tussen Awb-toezicht en opsporing bij de aanpak van ondermijning

Advocaat-generaal Paridaens concludeerde op 12 mei 2026 in een Opiumwetzaak over de inzet van bestuursrechtelijke toezichtsbevoegdheden bij een integrale controle naar ondermijning.

De zaak en de feitelijke gang van zaken

Aanleiding voor de zaak was een zogeheten integrale controle die plaatsvond nadat bij een gemeente ondermijnende signalen over een bepaalde straat waren binnengekomen. Aan die controle namen een ambtenaar van bouwtoezicht, een medewerker van netbeheerder Liander, een ondermijningscoördinator en meerdere politiemedewerkers deel. In totaal werden acht adressen bezocht, gericht op de vraag of percelen en panden werden gebruikt overeenkomstig het bestemmingsplan. Bij eerdere adressen werden onder meer illegale bewoning en een hennepkwekerij aangetroffen. Als laatste werd het bij de verdachte in gebruik zijnde bedrijfspand bezocht, waar de toezichthouder via een onafgesloten deur een ruimte betrad en blauwe jerrycans met ethanol en aceton aantrof. Na overleg met een specialist en de officier van justitie volgde het binnentreden van de woning, waarna in de kelder pillen en poeder werden gevonden. De verdachte werd vervolgd wegens overtreding van de Opiumwet en voorbereidingshandelingen in de zin van artikel 10a van die wet.

Het verschil tussen rechtbank en hof

De rechtbank zag in de gehanteerde werkwijze een onherstelbaar vormverzuim. Volgens de rechtbank was onduidelijk wat de precieze strekking van de controle was en welke ondermijnende signalen precies bij de gemeente waren binnengekomen, zodat het doel en de strekking van de controle niet konden worden vastgesteld. De rechtbank oordeelde dat de toezichthouder en de politie een duidelijke taakverdeling hadden moeten maken en dat de politie niet bevoegd was het bedrijfspand tegelijk met de toezichthouder te betreden zonder strafrechtelijke verdenking. Zij ging over tot bewijsuitsluiting als rechtsstatelijke waarborg en sprak de verdachte vrij.

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden kwam in zijn arrest van 29 december 2023 (ECLI:NL:GHARL:2023:11009) tot een ander oordeel. Volgens het hof was het optreden van de gemeentelijke autoriteiten rechtmatig en leverde alleen het gelijktijdig met de medewerker van bouwtoezicht door de politie betreden van het bedrijfspand een vormverzuim op, omdat daarvoor op dat moment geen gegronde reden bestond. Het hof oordeelde dat met de constatering van dit vormverzuim kon worden volstaan, omdat het verzuim geen enkele invloed had gehad op het verloop van het opsporingsonderzoek of de vervolging. Het hof veroordeelde de verdachte tot een gevangenisstraf van tien maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren.

De juridische kern: Awb-toezicht tegenover opsporing

De cassatieklachten draaien om de verhouding tussen de inzet van toezicht- en controlebevoegdheden door gemeentelijke toezichthouders op grond van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en de inzet van strafvorderlijke bevoegdheden door opsporingsambtenaren op grond van het Wetboek van Strafvordering. Een toezichthouder is op grond van artikel 5:15, eerste lid, Awb bevoegd elke plaats te betreden met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner, en kan zich op grond van het derde lid laten vergezellen door door hem aangewezen personen. Artikel 5:13 Awb bepaalt dat een toezichthouder van zijn bevoegdheden slechts gebruikmaakt voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is.

Artikel 1:6, aanhef en onder a, Awb verklaart de hoofdstukken 2 tot en met 8 en 10 van die wet niet van toepassing op de opsporing en vervolging van strafbare feiten. De advocaat-generaal wijst erop dat de Hoge Raad in zijn arrest van 3 april 2018 (ECLI:NL:HR:2018:487) heeft uiteengezet dat een andere uitleg tot een ongewenste vermenging met de rechtssfeer van het strafrecht zou leiden, omdat de strafrechtelijke regelgeving uitputtend is bedoeld. Uit de in de conclusie aangehaalde rechtspraak volgt dat pas wanneer toezichtbevoegdheden op grond van de Awb worden toegepast op een wijze die onder de concrete omstandigheden uitsluitend kan worden aangemerkt als opsporing in de zin van artikel 132a Sv, een vormverzuim ontstaat. Bij een integrale controle zal dat volgens de conclusie niet snel het geval zijn, omdat daarmee in de regel ook andere dan strafrechtelijke belangen worden gediend.

Het tweede middel: rechtmatigheid van het gemeentelijke optreden

Het tweede middel klaagt dat het hof ontoereikend of onbegrijpelijk heeft gemotiveerd dat het optreden van de gemeentelijke autoriteiten rechtmatig was. De steller van het middel voerde aan dat de aanleiding van de controle verband hield met de wens om op een specifieke plek ondermijnende criminaliteit aan te pakken en dat sprake was van een samenwerking tussen gemeente en politie waarbij geen duidelijk onderscheid werd gemaakt tussen bestuursrechtelijke en strafvorderlijke bevoegdheden.

De advocaat-generaal acht het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Zij merkt op dat de omstandigheid dat sprake is van signalen van ondermijning en dat door de gemeente met de politie is samengewerkt, op zichzelf nog niet meebrengt dat de inzet van toezichtbevoegdheden in strijd is met artikel 1:6 Awb. De gemeente kan eigen legitieme belangen hebben bij de aanpak van ondermijnende criminaliteit, zoals het tegengaan van brandgevaarlijke situaties en het controleren op gebruik overeenkomstig het bestemmingsplan, en kan daartoe eigen bevoegdheden inzetten. Dat bij controles van bedrijfspanden regelmatig ook strafbare feiten worden geconstateerd, doet daaraan volgens de conclusie niet af. Het oordeel van het hof over de bedoeling van de actie is verweven met waarderingen van feitelijke aard en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Het tweede middel faalt.

Het derde en eerste middel: invloed van het vormverzuim en het voorbereidend onderzoek

Het derde middel klaagt over de begrijpelijkheid van het oordeel dat het door de politiefunctionaris begane verzuim geen invloed heeft gehad op het verloop van het opsporingsonderzoek of de vervolging. De advocaat-generaal acht dit oordeel niet onbegrijpelijk. Het vloeit volgens haar logisch voort uit het oordeel dat de toezichthouder rechtmatig de bedrijfsruimte is binnengegaan en de constatering deed die tot het vermoeden van een strafbaar feit leidde. Was de politiefunctionaris buiten blijven wachten, dan was hij hooguit enkele momenten later van diezelfde bevinding op de hoogte geraakt. De conclusie wijst erop dat het hof heeft vastgesteld dat de politiefunctionaris zich niet actief heeft opgesteld en direct na het binnentreden geen opsporingshandelingen heeft verricht.

Het eerste middel klaagt dat het hof heeft verzuimd te motiveren dat het vormverzuim niet is begaan in het voorbereidend onderzoek. De advocaat-generaal stelt dat het hof inzichtelijk heeft gemaakt dat er ten tijde van het binnentreden van de bedrijfsruimte nog geen sprake was van een strafvorderlijk onderzoek specifiek tegen de verdachte en dat het optreden op dat moment niet onder gezag van een officier van justitie stond. Daarmee was nog geen sprake van opsporing in de zin van artikel 132a Sv. Beide middelen falen.

Het vierde middel: afwijzing van het getuigenverzoek

Het vierde middel ziet op de afwijzing van een voorwaardelijk verzoek tot het horen van de ondermijningscoördinator als getuige. Het hof wees dit verzoek af omdat het horen van deze getuige niet van belang was voor enige op grond van de artikelen 348 en 350 Sv te nemen beslissing. De advocaat-generaal merkt op dat het hier niet gaat om een zogenoemde Keskin-getuige, omdat geen sprake is van een verklaring met een voor de verdachte belastende strekking, maar om een rechtmatigheidsgetuige. Voor zo'n verzoek, dat strekt tot onderbouwing van een verweer over de rechtmatigheid van het voorbereidend onderzoek en toepassing van artikel 359a Sv, geldt een motiveringseis voor de verdediging. Volgens de conclusie heeft de verdediging niet toegelicht waarom het horen van deze getuige van belang was voor een te nemen beslissing. De advocaat-generaal acht de afwijzing toereikend gemotiveerd en niet onbegrijpelijk; ook het vierde middel faalt.

De slotsom van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal concludeert dat alle middelen falen, waarbij het eerste, derde en vierde middel kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Ambtshalve stelt zij vast dat sinds het instellen van het cassatieberoep op 8 januari 2024 meer dan twee jaren zijn verstreken, zodat de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden. Dat dient te leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf. De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

Afsluiting

De conclusie betreft een advies van het parket aan de Hoge Raad; een conclusie bindt de Hoge Raad niet. De zaak ligt nu ter beoordeling voor aan de Hoge Raad, die uitspraak zal doen op het ingestelde cassatieberoep. In de conclusie komen achtereenvolgens de rechtmatigheid van het gemeentelijke toezicht, de invloed van het door de politiefunctionaris begane vormverzuim, de afbakening van het voorbereidend onderzoek en de afwijzing van het getuigenverzoek aan de orde, telkens beoordeeld aan de hand van het toetsingskader van artikel 359a Sv en de daarop betrekking hebbende rechtspraak van de Hoge Raad.

Klik hier voor de volledige conclusie.