Conclusie AG: Fiscale fraude & Klachten m.b.t. de bewezenverklaring medeplegen, opzet rechtspersoon en feitelijk leidinggever, schending nemo tenetur en strafmotivering

Parket bij de Hoge Raad 15 mei 2018, ECLI:NL:PHR:2018:441

De verdachte is voor het onder 7 bewezenverklaarde ontslagen van alle rechtsvervolging en veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 21 maanden wegens:

  • feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd (feit 1)
  • feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte niet binnen de daarvoor gestelde termijn doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven (feit 2)
  • feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven (feit 3)
  • feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van bedrieglijke bankbreuk, meermalen gepleegd (feit 4)
  • medeplegen van bedrieglijke bankbreuk, en bedrieglijke bankbreuk (feit 5)
  • feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van valsheid in geschrift (feit 6).
     

Conclusie AG
 

Eerste middel: opzet op het niet of niet tijdig indienen van aangifte vennootschapsbelasting

7. Het eerste middel klaagt dat het hof het verweer van de verdediging dat niet bewezen kan worden dat A B.V. binnen de onder 2 tenlastegelegde periode opzet had op het niet of niet tijdig indienen van de aangifte vennootschapsbelasting 2006, omdat door middel van een aanmaning van de Belastingdienst uitstel was gegeven om de aangifte in te dienen, ten onrechte heeft verworpen. Het hof zou ten onrechte niet op het verweer hebben gereageerd, terwijl het verweer ook niet wordt weerlegd door de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen.

8. Opmerking verdient dat de in de toelichting op het middel - vrijwel identiek aan het tweede middel in de zaak van de medeverdachte - geciteerde overwegingen van het hof afkomstig zijn uit het arrest van het hof in de zaak van de medeverdachte. De geformuleerde klachten hebben grotendeels betrekking op die overwegingen en niet op de overwegingen van het hof in de onderhavige zaak. Dat geldt in elk geval voor hetgeen in de toelichting op het middel wordt gesteld onder 1.3-1.6 en 1.10-1.15 van de schriftuur.

9. Ik heb mij daarom afgevraagd of wel sprake is van een middel als bedoeld in art. 437 Sv. Voor zover daar sprake van is geldt dat - evenals in de zaak van de medeverdachte - door de steller van het middel op geen enkele wijze wordt toegelicht op welke grondslag het hof gehouden zou zijn in het arrest te beslissen op hetgeen is aangevoerd in de pleitaantekeningen. Dat sprake zou zijn van een uitdrukkelijk voorgedragen verweer als bedoeld in de art. 358, derde lid Sv of van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid, Sv wordt niet gesteld en daarvan is mij in het in de toelichting op het middel geciteerde deel van de pleitaantekeningen overigens ook niet gebleken, zodat het middel reeds om die reden faalt.

10. Voor zover is beoogd om (ook) in de onderhavige zaak te klagen over de motivering van het bewezenverklaarde opzet van de rechtspersoon bij het nalaten aangifte vennootschapsbelasting te doen geldt het volgende. Het hof heeft daaraan een afzonderlijke overweging gewijd en het opzet van de rechtspersoon - nu vaststaat dat er niet tijdig aangifte is gedaan - afgeleid uit de omstandigheid dat verdachte ter terechtzitting heeft verklaard dat het doen van aangifte wegens geldgebrek achterwege is gebleven (bewijsmiddel 1), op basis waarvan het hof tot het oordeel is gekomen dat verdachte opzet had op het niet doen van aangifte vennootschapsbelasting. Aldus heeft het hof het opzet van verdachte aan de rechtspersoon toegerekend. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, gelet op het feit dat het opzet van de natuurlijke persoon onder omstandigheden aan de rechtspersoon kan worden toegerekend, en is toereikend gemotiveerd. Voor het overige is het niet onbegrijpelijk dat het hof het gevoerde verweer dat sprake was van onmacht, omdat de administratie niet op orde was en er op dat moment geen geld was om de accountant te betalen die de aangifte gereed zou maken, heeft verworpen door te overwegen dat - indien dat al juist is - het opzet van de rechtspersoon daardoor niet wordt aangetast. Zoals door het hof overwogen, maakt het enkele feit dat middelen ontbreken om de accountant te voldoen, nog niet dat aan de rechtspersoon geen enkel verwijt kan worden gemaakt met betrekking tot het niet voldoen aan op de rechtspersoon rustende wettelijke verplichtingen.

11. Met betrekking tot de klacht dat het hof niet is ingegaan op het verweer dat de aangifte ook na het einde van de bewezenverklaarde periode kon en mocht worden ingediend (p. 6, onder 1.16 van de schriftuur) en dat de rechtspersoon binnen de periode waarover uitstel is verleend de intentie kan hebben gehad aangifte te doen, maar dat dit onverhoopt niet is gelukt (p. 4, onder 1.7. van de schriftuur), wijs ik erop dat nergens uit blijkt dat de rechtspersoon (nadien) de intentie had om (alsnog) aangifte te doen en dat dit standpunt ook op geen enkele wijze is onderbouwd, hetgeen het hof in het bestreden arrest ook tot uitdrukking heeft gebracht door te overwegen dat iedere uiteenzetting van hetgeen A B.V. heeft gedaan om (alsnog) aangifte te doen, ontbreekt. Ik wijs er voorts op dat, anders dan de steller van het middel kennelijk meent, mede gelet op de inrichting van de tenlastelegging niet behoeft te worden bewezen dat verdachte wist dat de aangifte uiterlijk 31 maart 2008 diende te worden gedaan. Voldoende is dat uit bewijsmiddel 6 kan worden afgeleid dat de aangifte 2006 moet worden ingediend voor 31 maart 2008.

12. Voor zover sprake is van een middel, faalt het evident.
 

Tweede middel: opzet van de rechtspersoon

13. Het tweede middel klaagt dat het bewezenverklaarde opzet van de rechtspersoon zoals onder 1 bewezenverklaard, niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

14. Onder feit 1 is bewezenverklaard dat A B.V. de aangiften voor de omzetbelasting in de jaren 2006 en 2007 onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, omdat telkens opzettelijk op de ingeleverde aangiftebiljetten een te laag belastbaar bedrag, althans een te laag bedrag aan belasting is opgegeven, aan welke verboden gedraging verdachte tezamen met een ander feitelijk leiding heeft gegeven. Uit de bewijsconstructie en de overwegingen van het hof zoals hiervoor onder randnummer 6 weergegeven volgt dat die onjuist/onvolledigheid bestaat uit een vijftal onderdelen, te weten:

(1) een vijftal facturen waarop omzetbelasting in rekening is gebracht die buiten de aangifte zijn gehouden;

(2) facturen met betrekking tot de verhuur van recreatiewoningen waarop omzetbelasting in rekening is gebracht die niet in de aangiften zijn verwerkt;

(3) er is geen omzetbelasting aangegeven over een factuur van het Belgische bedrijf M (D-259);

(4) ten onrechte omzetbelasting over autokosten in aftrek gebracht, en

(5) ten onrechte omzetbelasting over kosten in verband met de handel in landbouwgrond in aftrek gebracht.

15. Het middel richt zich tegen het oordeel van het hof dat A B.V. opzet had op de onderdelen 3 t/m 5. Opmerking verdient dat de steller van het middel de mening van het hof deelt dat uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen volgt dat A B.V. ten onrechte omzetbelasting heeft teruggevorderd (p. 10, onder 2.8 van de schriftuur). Daarover wordt uitdrukkelijk niet geklaagd. Uit de bewijsmiddelen zou evenwel niet volgen dat A B.V. dit opzettelijk heeft gedaan. Het hof heeft het opzet van de rechtspersoon na een vooropstelling in overeenstemming met vaste rechtspraak van de Hoge Raad kort gezegd onderbouwd door in de onder randnummer 6 geciteerde bewijsoverweging te wijzen op het structurele karakter van het handelen van de rechtspersoon. In het kader van het structurele karakter van het handelen is het hof enkel ingegaan op het opzet van A B.V. op het niet opgeven van alle gefactureerde omzetbelasting (onderdelen 1 en 2) maar niet op het ten onrechte terugvorderen van omzetbelasting (onderdelen 3 t/m 5). Daarom zou de motivering van het bewijs van opzet voor wat betreft het ten onrechte in aftrek brengen van omzetbelasting ontbreken.

16. Het hof wijst in de onder randnummer 6 geciteerde bewijsoverweging ter onderbouwing van het voor het opzet bepalende structurele karakter van het handelen inderdaad expliciet op het niet opnemen van alle gefactureerde omzetbelasting en rept niet over het ten onrechte terugvorderen van omzetbelasting. In tegenstelling tot hetgeen de steller van het middel betoogt, meen ik evenwel dat daaruit niet kan worden opgemaakt dat het oordeel van het hof dat sprake is van een structureel karakter tot die onderdelen van de geconstateerde onjuistheden van de aangiften omzetbelasting is beperkt. Immers kan uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen worden opgemaakt dat A B.V. in de jaren 2006 en 2007 voor tientallen kostenposten ten onrechte omzetbelasting heeft teruggevorderd en dat dus op dit punt evengoed sprake is van een structureel karakter. Dit geldt in het bijzonder voor het ten onrechte terugvorderen van omzetbelasting over autokosten (bewijsmiddel 6, 9 en 10, met name de bij bewijsmiddel 6 opgenomen bijlagen 1 t/m 3) en over kosten in verband met de handel in landbouwgrond (bewijsmiddel 6 en 11, met name de bij bewijsmiddel 6 opgenomen bijlagen 4 en 5).

17. Uit de bewijsconstructie en bewijsoverwegingen volgt aldus dat het hof ook het opzet van A B.V. op het ten onrechte terugvorderen van omzetbelastingen heeft opgemaakt uit het structurele karakter daarvan. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is voorts niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik mede in aanmerking dat in hoger beroep ter zake geen verweer is gevoerd. Het tweede middel faalt.
 

Derde middel: uitdrukkelijk onderbouwde standpunt

18. Het derde middel (p. 11 van de schriftuur) klaagt dat het hof heeft verzuimd de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging inhoudende dat uit artikel 15 Wet op de Omzetbelasting 1968 niet blijkt dat de omzetbelasting niet in aftrek kan worden gebracht over de aan- en verkoop van landbouwgrond (en er door het wel in aftrek brengen van die omzetbelasting er dus geen sprake is van schending van de AWR), althans dat het hof het hiervoor genoemde uitdrukkelijk onderbouwde standpunt ten onrechte heeft verworpen, althans heeft verworpen op gronden die de verwerping niet kunnen dragen, althans dat het bewezenverklaarde niet zonder meer uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

19. Het in het middel bedoelde uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat is vervat in de bij de toelichting op het middel geciteerde pleitnota in hoger beroep, heeft betrekking op het onder 1 tenlastegelegde en bewezenverklaarde en komt er - kort samengevat - op neer dat uit art. 15 van de Wet op de Omzetbelasting 1968 niet volgt dat de gemaakte kosten voor de aan- en verkoop van die grond is vrijgesteld van omzetbelasting en die belasting door A B.V. derhalve niet had mogen worden teruggevorderd. Een en ander zou ook niet uit art. 11 van die wet volgen, aangezien in dat artikel alleen de (kosten van de) levering van onroerende zaken is vrijgesteld, en dus niet de kosten die direct verband houden met de aankoop en verkoop van landbouwgrond, hetgeen volgens de raadsman iets anders zou zijn dan levering.

20. Het hof heeft daarop gereageerd als hierboven onder randnummer 6 weergeven (onder feit 1 en 2, “ad 5”). Daarbij is het hof ingegaan op de in art. 11, eerste lid, onder a, Wet op de Omzetbelasting 1968 opgenomen vrijstelling, op basis waarvan naar het oordeel van het hof een vrijstelling van omzetbelasting geldt voor handel in zogenaamde warme landbouwgrond. De omzetbelasting over kosten die verband houden met de aankoop en verkoop van dergelijke grond kan derhalve op grond van art. 15 van die wet niet in aftrek gebracht worden. Voor zover het eerste middel bedoelt te klagen dat het hof zonder redengeving van een ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt is afgeweken, mist het dus feitelijke grondslag.

21. Dat sprake is van de aan- en verkoop van landbouwgrond waarover omzetbelasting is teruggevorderd wordt in cassatie verder niet bestreden en kan overigens ook uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen worden opgemaakt (bewijsmiddelen 6 en 11). Resteert de vraag of de overwegingen van het hof blijk geven van een juiste rechtsopvatting en of die overwegingen begrijpelijk zijn. Het hof heeft zijn oordeel dat de omzetbelasting over kosten die verband houden met de aankoop en verkoop van landbouwgrond niet in aftrek kan worden gebracht, gegrond op art. 11, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet op de omzetbelasting 1968. In voornoemd artikel is de hoofdregel voor de levering van onroerende zaken (waaronder landbouwgrond moet worden gerekend) neergelegd, inhoudende dat levering van onroerende zaken en van rechten waaraan deze zijn onderworpen zijn vrijgesteld van omzetbelasting. Deze vrijstelling komt voort uit het bijzondere karakter van onroerende zaken (ten opzichte van roerende zaken). Bij de invoering van de Wet op de omzetbelasting 1968 werd dit als volgt toegelicht:

“Zulks een onverkorte toepassing van de BTW ten aanzien van onroerend goed zou echter een aantal problemen scheppen, welke verband houden met het bijzondere karakter van onroerend goed. In de eerste plaats heeft onroerend goed een lange en soms (zoals bijv. grond) vrijwel onbeperkte levensduur, zulks in tegenstelling tot roerende goederen, die in het algemeen door het gebruik ervan terstond of spoedig daarna teniet gaan of althans sterk in waarde verminderen. Mede daardoor vormt onroerend goed niet alleen een gebruiks-, maar ook een beleggingsobject. Het wordt voorts tijdens zijn levensduur vaak meermalen verhandeld, afwisselend door ondernemers en door particulieren, terwijl roerende goederen in de regel door producent en distribuant in één gang bij de afnemer worden gebracht en door deze worden verbruikt. Ook pleegt onroerend goed in veel gevallen te worden verhuurd door particulieren of institutionele beleggers, hetgeen telkens de vraag zou opwerpen of de verhuurder reeds uit dien hoofde als ondernemer moet worden aangemerkt. Ten slotte speelt bij onroerend goed ook de bestaande heffing van registratierecht een rol.”

22. De omzetbelasting kent een eigen invulling van de begrippen ‘onroerende zaak’ en ‘levering’. Het begrip ‘onroerende zaak’ komt voor in de BTW-richtlijn (2006/112/EG) en is nader ingekleurd door het Hof van Justitie. Aldus is sprake van een begrip van Unierecht waaraan een communautaire definitie moet worden gegeven. Dergelijke begrippen moeten in alle EU-landen op dezelfde wijze worden uitgelegd. De uitleg van het begrip ‘onroerende zaak’ is dus niet afhankelijk van de uitleg die daaraan in het nationale recht van een lidstaat wordt gegeven. Een onroerende zaak voor omzetbelasting is in elk geval een zaak die vast verbonden is met een welbepaald deel van het aardoppervlak. Een en ander betekent dat (landbouw)grond een onroerende zaak is en dus valt onder art. 11, eerste lid, aanhef en onder a, Wet op de omzetbelasting 1968. Overigens is ook naar Nederlands burgerlijk recht (landbouw)grond aan te merken als onroerend.

23. Van levering als bedoeld in voornoemd artikel is volgens de BTW-richtlijn alsmede de Wet op de omzetbelasting 1968 sprake bij overdracht van de feitelijke macht om als eigenaar over de (in dit geval) grond te beschikken. Waarom in geval van aan- of verkoop van grond geen sprake zou zijn van levering als bedoeld in art. 11, eerste lid, aanhef en onder a, Wet op de omzetbelasting 1968, zoals namens de verdachte ter terechtzitting van het hof is betoogd, is mij volstrekt onduidelijk en dat standpunt is overigens ook op geen enkele wijze onderbouwd, zodat het hof niet gehouden was hier nader op in te gaan.

24. Gelet op het voorgaande is het oordeel van het hof dat een vrijstelling van omzetbelasting geldt voor de aan- en verkoop van landbouwgrond onjuist noch onbegrijpelijk en is dat oordeel, mede gelet op hetgeen namens verdachte ter terechtzitting van het hof naar voren is gebracht, toereikend gemotiveerd. Het derde middel faalt evident.
 

Vierde middel: medeplegen

25. Het vierde middel klaagt dat het medeplegen van feit 5 niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Het hof zou ten onrechte hebben nagelaten een aparte bewijsoverweging te wijden aan de motivering van het bewezenverklaarde bestanddeel ‘tezamen en in vereniging’, terwijl uit de bewijsmiddelen evenmin volgt dat sprake is van een wezenlijke bijdrage van verdachte en/of zijn echtgenote betrokkene 3, zodat het oordeel van het hof dat sprake is van medeplegen onbegrijpelijk is.

26. Ik stel voorop dat voor de kwalificatie medeplegen is vereist dat sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen. Die kwalificatie is slechts gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde - intellectuele en/of materiele - bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is. Bij de vorming van het oordeel of sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip. Het gaat er uiteindelijk om dat de verdachte een wezenlijke bijdrage moet hebben geleverd aan het delict. De bijdrage van de medepleger zal in de regel worden geleverd tijdens het begaan van het strafbare feit in de vorm van een gezamenlijke uitvoering van het feit. Maar de bijdrage kan ook zijn geleverd in de vorm van verscheidene gedragingen voor en/of tijdens en/of na het strafbare feit. Voorts kan medeplegen onder omstandigheden bestaan uit een niet ingrijpen of nalaten, Dit geldt in het bijzonder voor zogenaamde omissiedelicten, waarbij in de delictsomschrijving tot uitdrukking komt dat het strafbare handelen bestaat uit een nalaten. Daarvoor is uiteraard wel vereist dat op verdachte de plicht rustte iets te doen of in te grijpen.

27. Het hof heeft in het bestreden arrest geen afzonderlijke overweging gewijd aan het bewezenverklaarde medeplegen. Vraag is aldus of de voor een bewezenverklaring van medeplegen vereiste wezenlijke bijdrage van verdachte aan de bedrieglijke bankbreuk uit de bewijsvoering kan worden afgeleid.

28. Het hof heeft in het bestreden arrest vastgesteld dat verdachte en zijn echtgenote en tevens medeverdachte betrokkene 3 in gemeenschap van goederen zijn getrouwd en dat zij op 16 juni 2009 in staat van faillissement zijn verklaard (bewijsmiddel 35, 36, 37 en 38). Ondanks herhaalde verzoeken van de curator om aan hun inlichtingenplicht te voldoen, hebben verdachte en/of zijn echtgenote vervolgens niet alle baten aan de curator gemeld, waaronder een drietal horloges en het bedrag dat verdachte daarvoor heeft ontvangen na belening bij de Stadsbank Amsterdam (bewijsmiddelen 45 t/m 46), de huuropbrengsten uit een tweetal woningen in Nederland (bewijsmiddelen (bewijsmiddelen 47 t/m 50), het bezit van een appartement in Spanje en de daaruit voortvloeiende huuropbrengsten, welk appartement op initiatief van verdachte is gekocht en waar verdachte en zijn echtgenote regelmatig verbleven alvorens het twee maanden voorafgaand aan het faillissement werd verhuurd (bewijsmiddelen 38 t/m 43), een vordering van verdachte op zijn zoon medeverdachte (bewijsmiddel 51) en een contant geldbedrag van in totaal EUR 22.500,00 dat is aangetroffen in de woning van verdachte en zijn echtgenote en tevens medeverdachte betrokkene 3, waarvan EUR 16.000 is aangetroffen bovenop een balk aan de binnenzijde van een kast en EUR 6.500 in een handtas van de echtgenote van verdachte (bewijsmiddelen 52 en 53). Ondanks dat door verdachte en/of zijn echtgenote de in de bewezenverklaring opgenomen baten niet aan de curator zijn gemeld, hebben verdachte en zijn echtgenote een brief van de curator voor akkoord getekend, inhoudende dat zij, behoudens de in die brief opgesomde registergoederen, geen andere registergoederen in zowel binnen- als buitenland in eigendom hebben, dat zij geen andere vorderingen op derden hebben anders dan de huurder van een appartement te Almere en dat zij geen beschikking hebben over contant geld (bewijsmiddelen 38 en 40).

29. Ik acht het van belang hier te benadrukken dat het hier gaat om het medeplegen van een strafbaar feit dat bestaat uit een nalaten, te weten het ten onrechte niet melden van baten aan de curator. Van bewijs dat verdachte en zijn medeverdachte gezamenlijk het strafbaar feit hebben uitgevoerd in die zin dat ze beide (actieve) handelingen hebben verricht is dan vanzelfsprekend geen sprake. Dat verdachte tezamen en in vereniging met zijn echtgenote is opgetreden kan evenwel worden opgemaakt uit het feit dat zij beiden de in de bewezenverklaarde baten niet aan de curator hebben gemeld, welke baten verdachte gelet op de gebezigde middelen (en zijn echtgenote) niet bepaald zijn ontgaan, en dat verdachte en zijn echtgenote een brief van de curator voor akkoord hebben ondertekend inhoudende dat zij geen andere onroerende goederen bezitten dan in die brief vermeld, dat zij geen vorderingen hebben op derden en niet beschikken over contant geld. In de onderhavige zaak is naar ik meen daarmee sprake van een klassieke vorm van medeplegen bestaande uit het door verdachte rechtstreeks deelnemen aan de uitvoering van de tenlastegelegde bedrieglijke bankbreuk, door het niet verantwoorden van baten aan de curator. Het in het bestreden arrest besloten liggende oordeel van het hof dat verdachte een wezenlijke bijdrage aan de bewezenverklaarde bedrieglijke bankbreuk heeft geleverd, kan aldus uit de bewijsmiddelen wordt afgeleid.

30. Hetgeen het hof heeft bewezenverklaard is evenwel in een ander opzicht problematisch. Het hof heeft onder 5 bewezenverklaard dat verdachte, tezamen en in vereniging met een ander, althans alleen, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeiser(s), baten niet heeft verantwoord en het bewezenverklaarde gekwalificeerd als “medeplegen van bedrieglijke bankbreuk en bedrieglijke bankbreuk”. Het hof was gehouden uit de in de tenlastelegging opgenomen alternatieven ‘tezamen en in vereniging met een ander, althans alleen’ een keuze te maken. Dat heeft het hof ten onrechte niet gedaan. Gelet op de kwalificatie kan niet worden aangenomen dat hier sprake is van een vergissing. Kennelijk is het hof van oordeel dat verdachte enerzijds tezamen en in vereniging met een ander enkele baten niet heeft verantwoord, terwijl verdachte voor wat betreft een of meer andere baten als pleger kan worden aangemerkt. Dat verdachte enkele onderdelen van de bewezenverklaring mogelijk alleen heeft uitgevoerd, staat aan een bewezenverklaring van medeplegen echter niet in de weg. Verdeling van bestanddelen over de medeplegers is immers mogelijk.

31. Mij is niet geheel duidelijk of de steller van het middel daarover beoogt te klagen, aangezien in de toelichting op het middel wordt volstaan met de opmerking dat “Uit ’s hofs bewezenverklaring (…) echter niet zonder meer volgt ten aanzien van welk van de verwijten onder 1 t/m 8 een verwijt terzake medeplegen of zelfstandig daderschap is gemaakt.” Hoe dan ook, tot cassatie behoeft het voorgaande niet te leiden, omdat de Hoge Raad de woorden in de bewezenverklaring “althans alleen” kan schrappen en de kwalificatie verbeterd kan lezen in die zin dat sprake is van “medeplegen van bedrieglijke bankbreuk”.
 

Vijfde middel: feitelijk leidinggeven

32. Het vijfde middel klaagt dat het feitelijk leidinggeven, meer in het bijzonder het daarin besloten liggende opzet van verdachte, ter zake feit 3 niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

33. Onder feit 3 is bewezenverklaard dat B B.V. de aangifte omzetbelasting over augustus 2009 onjuist en/onvolledig heeft gedaan, omdat opzettelijk een te laag belastbaar bedrag, althans een te laag bedrag aan belasting is opgegeven, aan welke verboden gedraging verdachte feitelijk leiding heeft gegeven. Uit de bewijsconstructie en de overwegingen van het hof zoals hiervoor onder randnummer 6 weergegeven volgt dat die onjuistheid/onvolledigheid bestaat uit het in vooraftrek brengen van 19% van de totale aankoopsom van het appartementencomplex B te Vinkeveen, terwijl die totale aankoopsom door de verkoper niet was gefactureerd en door B B.V. dus ook (nog) niet volledig betaald.

34. Ik stel voorop dat de Hoge Raad in zijn arrest van 26 april 2016 het volgende heeft uiteengezet ten aanzien van het vereiste opzet van de feitelijk leidinggever:

3.5.3. In feitelijke leidinggeven ligt een zelfstandig opzetvereiste op de verboden gedraging besloten. Voor dit opzet van de leidinggever geldt als ondergrens dat hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen. Van het bewijs van dergelijke aanvaarding kan – in het bijzonder bij meer structureel begane strafbare feiten – ook sprake zijn indien hetgeen de leidinggever bekend was omtrent het begaan van strafbare feiten door de rechtspersoon rechtstreeks verband hield met de in de tenlastelegging omschreven verboden gedraging. Een ander voorbeeld van een geval waarin onder omstandigheden voldaan kan zijn aan het voor de feitelijke leidinggever geldende opzetvereiste biedt een leidinggever die de werkzaamheden van een onderneming zo organiseert dat hij ermee rekening houdt dat de aan de betrokken werknemers gegeven opdrachten niet kunnen worden uitgevoerd zonder dat dit gepaard gaat met het begaan van strafbare feiten.”

35. Gelet op de toelichting op het middel richt het zich tegen enkele onderdelen van de overwegingen van het hof, zoals hiervoor weergegeven onder randnummer 6, onder feit 3, onder “Opzet”. Ten eerste klaagt het middel dat de overweging van het hof dat B B.V. de onjuiste aangifte over augustus 2009 in de aangifte over oktober 2009 heeft willen corrigeren, kennelijk onbegrijpelijk is omdat de aangifte over oktober 2009 door het hof niet als bewijsmiddel is gebezigd.

36. De steller van het middel merkt terecht op (p. 23, onder 5.6 van de schriftuur) dat de in de bewijsoverwegingen van het hof genoemde aangifte van B B.V. over oktober 2009 niet in de aanvulling met bewijsmiddelen als bedoeld in art. 365a Sv is opgenomen. Naar ik meen heeft het hof in de nadere bewijsoverweging evenwel met voldoende mate van nauwkeurigheid de redengevende feiten en omstandigheden aangeduid en het wettige bewijsmiddel aangegeven waaraan die feiten en omstandigheden zijn ontleend, zodat de klacht reeds om die reden faalt.

37. Voorts klaagt het middel dat in weerwil van de overwegingen van het hof uit de aangifte over oktober 2009 niet volgt dat verdachte opzettelijk fouten heeft gemaakt in de aangifte augustus 2009. Deze klacht berust evenwel op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Uit de hiervoor onder randnummer 6 weergegeven overwegingen volgt namelijk dat het hof onder meer op basis van de correctiepoging in de aangifte over oktober 2009 tot het oordeel is gekomen dat verdachte wetenschap had van de onjuistheid van de aangifte over augustus 2009. Vervolgens is het hof op grond van de feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, waaronder het feit dat over augustus 2009 onjuiste aangifte is gedaan alsmede waar die onjuistheid uit bestaat, de fiscale kennis van verdachte in het licht van de fiscale basisregel die bij voornoemde aangifte niet is nageleefd en de correctiepoging die heeft plaatsgevonden in de aangifte over oktober 2009, tot het oordeel gekomen dat het niet anders kan zijn dat de aangifte over augustus 2009 opzettelijk onjuist is gedaan. Voorts heeft het hof bij zijn oordeel dat sprake was van het opzettelijk doen van onjuiste aangifte betrokken dat een andere, het opzet ontzenuwende, oorzaak ontbreekt.

38. Tot slot klaagt het middel dat de overweging van het hof dat verdachte voldoende fiscale kennis had om deze fiscale basisregel (“aangifte op basis van facturen en niet op basis van een leveringsakte”) te kennen, onbegrijpelijk zou zijn gelet op een ter terechtzitting van het hof afgelegde verklaring van verdachte.

39. Het hof heeft de verklaring van verdachte, inhoudende dat hij terecht de omzetbelasting heeft opgegeven conform de leveringsakte en dus niet conform de daadwerkelijk gefactureerde bedragen, welke verklaring erop neerkomt dat verdachte in de veronderstelling verkeerde dat hij de aangifte over augustus 2009 juist had gedaan, klaarblijkelijk in zoverre niet geloofwaardig geacht en deze terzijde geschoven. Een en ander stond het hof vrij, gelet op de aan hem als feitenrechter voorbehouden selectie en waardering van het bewijsmateriaal. Onbegrijpelijk is dat evenmin. Het bewezenverklaarde opzet op het onjuist doen van de aangifte over augustus 2009 kan - gelet op hetgeen ik hiervoor bij de bespreking van het middel heb opgemerkt - uit de bewijsmiddelen worden afgeleid en dat oordeel behoefde, mede in het licht van hetgeen door of namens verdachte ter terechtzitting naar voren is gebracht, geen nadere motivering dan hiervoor onder randnummer 6 weergegeven.

40. Het vijfde middel faalt.
 

Zesde middel: nemo tenetur-beginsel

41. Het zesde middel klaagt dat het hof heeft verzuimd de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt inhoudende dat het nemo tenetur-beginsel is geschonden en bewijsuitsluiting dient te volgen, althans dat de verwerping van het hof niet zonder meer begrijpelijk is.

42. Uit de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 7 oktober 2016 gehechte pleitnotities, volgt dat door de raadsman van verdachte het volgende is aangevoerd:

“Zonder op enig punt af te willen doen, laten wij varen andere verweren dan de verweren die zien op schending van het nemo tenetur beginsel, doordien (dat is de essentie geloof ik) met negatie van het zwijgrecht en onder druk van vrijheidsbeneming de vindplaats is benoemd van de administratie van de betrokken entiteiten. Dat heeft het OM op het paard gezet waar het de bewijslast in deze zaak betreft.

In deze strafzaak heeft het OM de verantwoordelijkheid te dragen (in de zin van bewijsuitsluiting van de verklaringen van verdachte en betrokkene 3 en de administratie)) voor schending van rechten van verdachten in voornoemde zin, of althans de functionele verantwoordelijkheid als het OM niet rechtstreeks op dergelijke schendingen zou hebben aangestuurd, maar wel (in ieder geval door opsporing) daarin een zekere rol heeft vervuld. Als het OM het laat gebeuren, niet ingrijpt, niet aanstuurt, niet waarschuwt, dan moet het ook aan het OM worden toegerekend in een strafzaak die is geënt op bewijs dat door dergelijk handelen en nalaten is verkregen.

Vergelijk bijlage 1 bij deze pleitnotities; de relevante passages op dit punt uit mijn brief aan het Hof d.d. 12 maart 2015. De inhoud daarvan kan als hier ingelast worden beschouwd.

Van de bijlage maakt onderdeel uit D187 en D147. Het betreft een brief van de curator aan de rechter-commissaris d.d. 7 augustus 2009 en het betreft een brief van dezelfde curator aan de rechters die bij de faillissementen betrokken zijn, waarin vervat een toespeling op hetgeen zich ten tijde van de faillissementsverhoren heeft afgespeeld. Deze documenten wijzen wat betreft de verdediging zonneklaar uit dat er geen sprake is geweest van vrijwillige informatieverstrekking. Dat er wel degelijk is aangedrongen, en dat tot het niveau dat met vrijheidsbeneming is gedreigd. Dat geldt gelijkelijk betrokkene 3 als verdachte. Het verweer geldt dus ook beide verdachten. Mijn rechtsgevoel zegt eigenlijk dat ook de zoon zo nauw betrokken is bij de bedrijfsvoeringen van zijn ouders, het niet anders kan of hij was materieel verdachte (een formele verdachtenstatus heb ik hem zo gauw niet toegedicht gezien) en dan praat je al bijna over inbreuken op verschoningsrecht door de ouders het vuur zo na aan de schenen te leggen.

Voor het goede begrip; niet in eerste aanleg en niet in beroep wordt de stelling betrokken dat de faillissementswetgeving geen toepassing heeft, in geval er sprake is van een verdenking. De stelling is wel dat als de curator de aangifte initieert, of zelfs tot het doen van aangifte wordt uitgelokt, de curator met de faillieten in de slag gaat om informatie te verkrijgen. De curator, en niet alleen in de faillissementen van natuurlijke personen maar ook in de faillissementen van entiteiten, adieert de rechtercommissaris, en maakt daarbij melding van verdenking(en) en dat vooral de faillieten daarvan onkundig moeten blijven. Dan heeft minst genomen de rechter-commissaris zich op deze kwestie te oriënteren. Daarvan blijkt niet. Het tegendeel blijkt, want met toepassing van zware dwangmiddelen is gedreigd. De rechtbank heeft dit dus laten uitmonden in bewijsuitsluiting van de verklaring die is afgelegd bij gelegenheid van de faillissementszitting.

Het Hof heeft afgewezen het verzoek de rechters te bevragen over de gang van zaken bij de faillissementsverhoren. De redengeving daartoe kan de afwijzing niet dragen, zo meent de verdediging. Ik doe dat verzoek opnieuw, zij het in voorwaardelijke vorm.

Het gaat niet om parallelle trajecten, die tot de afwijzing van andere verzoeken heeft geleid. Dit is een legitieme, beargumenteerde, met argumenten onderbouwde stelling. De stelling heeft dus ingang gevonden bij de rechtbank. Als het hof op gelijke voet van bewijs uitzondert de verklaring (en liefst ook nog de vondst van de documenten), dan heeft de verdediging niet te klagen, maar als het hof overweegt aan dat verweer voorbij te gaan, dan heeft de verdediging niet de gelegenheid gehad om dat verweer handen en voeten te geven door het verhoor van de betrokken rechters.

Waarom bewijsuitsluiting die verder strekt dan het verhoor. Het is natuurlijk een rechtstreekse vrucht. Dat het feit niet wordt ontdekt, of bewijs van dat feit niet wordt ontdekt, beter gezegd, is natuurlijk niet altijd een belang dat artikel 359a Sv beoogt te beschermen, maar dit zijn 30 dozen administratie, waarmee niet alleen de belangen van de faillieten in het geding zijn. Het zijn de belangen van entiteiten, waarbij overigens (in ieder geval bij enkele van die entiteiten) mijn cliënten betrokken zijn of althans waren. Dus als het verweer ingang vindt en het zijn uitwerking moet hebben in de strafzaak van natuurlijke personen, dan staat het bewijs dat uit die 30 dozen is voortgesproten, niet in rechtstreeks verband tot de strafzaken van die verdachten.

Het belang is groot. Het gaat om de verklaringsvrijheid. De ernst van het verzuim is groot. et is een cautieverzuim minst genomen, of daarmee materieel gelijk te stellen normschending, en dat belang overstijgt in voorkomend geval toepasselijkheid van bijvoorbeeld artikel 8 EVRM. De enkele schending volstaat voor bewijsuitsluiting. Het nadeel is gelegen in de omstandigheid dat het niet alleen over de natuurlijke personen gaat; in die 30 dozen zat zelfs administratie van rechtspersonen die nooit en te nimmer tot speerpunt van dit strafrechtelijk onderzoek zijn gemaakt.”

43. Gelet op de hiervoor onder randnummer 6 weergegeven overwegingen, onder ‘Verweer bewijsuitsluiting vanwege schending van het nemo-teneturbeginsel’ tot en met ‘Beoordeling‘ heeft het hof in het bestreden arrest uitgebreid uiteengezet dat geen sprake is van schending van art. 6 EVRM en/of het daaruit voortvloeiende nemo-teneturbeginsel en waarom het van oordeel is dat enerzijds de verklaring van verdachte niet van belang is voor het bewijs en anderzijds de 30 dozen administratie voor het bewijs kunnen worden toegelaten. Voor zover het middel klaagt dat het hof niet heeft gerespondeerd op het verzoek de verklaring van verdachte en/of de inhoud van de 30 dozen administratie van het bewijs uit te sluiten (p. 28, onder 6.6 van de schriftuur), mist het dus feitelijke grondslag.

44. Daarnaast bevat de toelichting op het middel enkele deelklachten over de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof. In de eerste plaats zouden de overwegingen van het hof onbegrijpelijk zijn, omdat het hof daarin vaststelt dat tijdens de ondervraging door de rechter-commissaris zich een situatie voordeed dat de van verdachte te verkrijgen inlichtingen in verband met een criminal charge tegen hem gebruikt zouden kunnen worden, hetgeen volgens de steller van het middel tot gevolg heeft dat verdachte gewezen had moeten worden op de in art. 29 Sv neergelegde en aan hem toekomende rechten. Het hof zou vervolgens ten onrechte geen overweging hebben gewijd aan schending van art. 29, tweede lid, Sv, zodat het - gelet op de jurisprudentie over het te verbinden gevolg aan het niet geven van de cautie, te weten bewijsuitsluiting - onbegrijpelijk is dat het hof geen vormverzuim heeft geconstateerd.

45. Ik stel voorop dat uit de door het hof vastgestelde - en in cassatie niet bestreden feiten en omstandigheden - feiten en omstandigheden zoals hiervoor onder randnummer 6 weergegeven, volgt dat verdachte op 8 september 2009 in het kader van de faillissementsprocedure en de daarop van toepassing zijnde Faillissementswet door de rechter-commissaris is ondervraagd over de vindplaats van de 30 dozen administratie waarop het verweer betrekking heeft. De ondervraging vond aldus niet plaats binnen het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv, zodat voornoemd artikel - en de daarop betrekking hebbende jurisprudentie waar in de toelichting op het middel naar wordt verwezen - hier niet van toepassing is. Hetzelfde geldt voor art. 29 Sv, dat op de faillissementsprocedure evenmin van toepassing is. Het enkele feit dat uit de faillissementsprocedure een verdenking van een strafbaar feit is voortgevloeid, maakt nog niet dat het Wetboek van Strafvordering op die procedure van toepassing is. De in de toelichting op het middel aangevoerde klachten zien aldus op een toetsingskader dat hier niet van toepassing is, zodat zij slechts kunnen falen.

46. Het voorgaande neemt niet weg dat, zoals het hof in het bestreden arrest ook heeft overwogen, bij het verkrijgen van inlichtingen van de gefailleerde in de faillissementsprocedure die mogelijk gebruikt zouden kunnen worden in een strafrechtelijke procedure (criminal charge), op de autoriteiten de plicht rust te waarborgen dat de verdachte zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen. Deze plicht vloeit voort uit het in art. 6 EVRM neergelegde nemo tenetur-beginsel. De ratio van het nemo tenetur-beginsel is onder meer gelegen in het beschermen van de verdachte tegen van de autoriteiten uitgaande ontoelaatbare dwang. De inlichtingen- en meewerkverplichtingen die op de gefailleerde rusten, zijn met dit beginsel niet altijd goed te verenigen. Ter waarborging van het recht zichzelf niet te incrimineren in situaties waarin sprake is van dergelijke plichten, is in de jurisprudentie van het EHRM het onderscheid van wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal geformuleerd. Bij wilsafhankelijk materiaal gaat het doorgaans om verklaringen van de betrokkene zelf. Bij wilsonafhankelijk materiaal gaat het om “material which has an existence independent of the will of the suspect such as, inter alia, documents acquired pursuant to a warrant, breath, blood and urine samples and bodily tissue for the purpose of DNA testing”.

47. Indien gedurende (in dit geval:) de faillissementsprocedure sprake is van (de redelijke verwachting van) een criminal charge, kan binnen die procedure weliswaar wilsafhankelijk en/of wilsonafhankelijk materiaal worden afgedwongen, maar staat het nemo tenetur-beginsel eraan in de weg dat het in die procedure verkregen wilsafhankelijke materiaal wordt gebruikt voor een eventuele strafvervolging (of bestuursrechtelijke bestraffing door middel van beboeting). Gebeurt dat wel, dan is het aan de rechter om te bepalen welk gevolg aan dit gebruik moet worden verbonden. Het nemo tenetur-beginsel verzet zich echter niet tegen het gebruik van in de faillissementsprocedure afgedwongen wilsonafhankelijk materiaal voor het bewijs in een eventuele strafzaak (of bij bestuurlijke beboeting).

48. Naar aanleiding van het arrest van het EHRM in de zaak Chambaz tegen Zwitserland ontstond er discussie of het EHRM in voornoemd arrest is terug gekomen op het onderscheid wilsafhankelijk/wilsonafhankelijk alsmede over de vraag of de toepassing van dwang bij de verkrijging van wilsonafhankelijke gegevens deze alsnog tot wilsafhankelijk maakt. Hierover heeft de Hoge Raad zich (onder andere) in 2013 en 2015 uitgelaten. In zijn arresten van 12 juli 2013 en 24 april 2015 overweegt de civiele kamer van de Hoge Raad expliciet dat het EHRM in de zaak Chambaz tegen Zwitserland niet is teruggekomen op het onderscheid wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal. Tevens benadrukt de Hoge Raad in laatstgenoemd arrest alsmede in het arrest van de strafkamer van 24 november 2015 dat “(…) de kwalificatie van materiaal als ‘wilsonafhankelijk’ dan wel ‘wilsafhankelijk’ (…) is verbonden aan de aard van het materiaal (of het in fysieke zin ‘bestaat’ onafhankelijk van de wil van de betrokkene)”. De enkele grond dat de medewerking van de verdachte nodig is om documenten te verkrijgen, betekent dus niet dat dit bewijsmateriaal als wilsafhankelijk moet worden aangemerkt. Bovendien maakt de omstandigheid dat een document een verklaring van de persoon bij wie de inlichtingen worden ingewonnen bevat nog niet dat het materiaal daardoor wilsafhankelijk is geworden.

49. Het hof heeft in het bestreden arrest vastgesteld dat de in de faillissementsprocedure afgelegde verklaring van verdachte niet van belang is voor het bewijs en daarvoor dan ook niet gebruikt zal worden. Met betrekking tot de 30 dozen administratie heeft het hof vervolgens vastgesteld dat het bestaan daarvan reeds vaststond en dat het er dus enkel ging om de vindplaats van de administratie te achterhalen. Die vindplaats heeft verdachte vervolgens prijsgegeven, nadat hem door de rechter-commissaris in de faillissementsprocedure was medegedeeld dat hij de rechtbank ging verzoeken een bevel tot gijzeling af te geven. In de overwegingen van het hof ligt besloten dat het van oordeel is dat de 30 dozen administratie zijn aan te merken als wilsonafhankelijk materiaal en dat voor de verkrijging van dat materiaal geen dwang is toegepast die als ongeoorloofd moet worden aangemerkt, zodat geen sprake is van schending van art. 6 EVRM en de dozen administratie als bewijs in de strafzaak kunnen worden toegelaten. Gelet op hetgeen ik hiervoor onder de randnummers 46 t/m 48 uiteen heb gezet, getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel niet onbegrijpelijk en, mede in het licht van hetgeen door de verdediging ter terechtzitting is aangevoerd, toereikend gemotiveerd.

 

Lees hier de volledige conclusie.

 

Print Friendly Version of this pagePrint Get a PDF version of this webpagePDF