'Verschoningsrecht van de advocaat: veilige haven, geen vrijplaats'

Het belang van het beroepsgeheim en het verschoningsrecht van advocaten wordt algemeen onderschreven. Dat is anders als het gaat om het bereik van het verschoningsrecht. In de visie van het OM fungeert het verschoningsrecht van advocaten te vaak als vrijplaats voor zaken die verborgen moeten blijven. Een hardnekkige en ongefundeerde misvatting.

Lees verder:

• Verschoningsrecht van de advocaat: veilige haven, geen vrijplaats door N.A.M.E.C. Fanoy in Ars Aequi februari 2016

Strafzaak schending geheimhoudingsplicht deels achter gesloten deuren: Geen verschoningsrecht voor de commissaris van de Koning en de voorzitter van de vertrouwenscommissie als getuigen in de strafzaak

Geen verschoningsrecht voor de commissaris van de Koning en de voorzitter van de vertrouwenscommissie als getuigen in de strafzaak en een deel van de inhoudelijke behandeling zal achter gesloten deuren plaatsvinden. Dit is de uitkomst van een door de rechtbank Gelderland gewezen tussenvonnis.

Lekken tijdens benoemingsprocedure burgemeester

In deze strafzaak wordt een 44-jarige vrouw uit Maarssen verweten dat zij geheimen heeft gelekt die haar in november 2014 waren toevertrouwd in het kader van een benoemingsprocedure van de burgemeester van de gemeente Stichtse Vecht. De medeverdachte, een 57-jarige man uit Maarssen, wordt verweten dat hij van deze geheimen kennis heeft genomen.

Geen verschoningsrecht

De rechtbank heeft een tussenvonnis gewezen waarin zij de vraag beantwoordt of aan de commissaris van de Koning en de voorzitter van de vertrouwenscommissie verschoningsrecht toekomt. De officier van justitie wil hen tijdens de inhoudelijke behandeling als getuigen oproepen. De rechtbank oordeelt dat zij geen verschoningsrecht hebben. Verschoningsrecht is het recht van een getuige die geen verklaring wenst af te leggen. De rechtbank vindt het algemeen maatschappelijk belang en het belang van de waarheidsvinding in deze zaak zwaarder wegen dan het privacybelang van de kandidaten. Dit belang onderkent de rechtbank ook.

Eerlijk en zorgvuldig

De kwestie raakt het vertrouwen van de burger in de burgemeester als overheidsfunctionaris en de zorgvuldigheid van de benoemingsprocedure. Daarmee dus ook het vertrouwen in de overheid en ‘de politiek’ in het algemeen. De burger moet erop kunnen vertrouwen dat dergelijke procedures op een eerlijke en zorgvuldige wijze verlopen. Als de verdenking bestaat dat toch aan deze waarden is getornd, dan mag de burger er vervolgens van uit gaan dat justitie dergelijk gedrag onderzoekt. En, mocht dat nodig zijn, dat mensen die ervan worden verdacht deze regels te hebben geschonden ter verantwoording worden geroepen.

Gedeeltelijk achter gesloten deuren

Aan het privacybelang van de kandidaten kan ook recht worden gedaan door een deel van de inhoudelijke zitting achter gesloten deuren te behandelen. Dit zal de rechtbank dan ook doen. Ook wordt de officier van justitie verzocht nummers te koppelen aan de namen van de kandidaten, zodat er tijdens het openbare deel van de zitting ook over de kandidaten – afzonderlijk - kan worden gesproken.

De volledige uitspraak wordt binnenkort gepubliceerd.

Bron: de Rechtspraak 

Hoge Raad beperkt verschoningsrecht: concept akten notaris aangemerkt als instrumenta delicti

Hoge Raad 26 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:110

Er zijn stukken in beslag genomen, afkomstig uit doorzoekingen bij C BV en D BV en uit een vordering uitlevering ter inbeslagneming. Aan de beslagenen wordt onder meer verweten: het opmaken van een vervalste overeenkomst (de Realisatieovereenkomst) en het opmaken en gebruikmaken van valse facturen in 2009 en 2010. De klager is notaris. Hij heeft aangevoerd dat zich geheimhouderstukken bevinden tussen de inbeslaggenomen stukken en heeft verzocht het beslag in zoverre op te heffen met een last tot teruggave.

De Rechtbank Amsterdam heeft bij beschikking van 19 maart 2015 het door klager ex art. 552a Sv ingediende klaagschrift ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak is namens klager cassatieberoep ingesteld.

Namens klager hebben mr. R.W.J. Kerckhoffs en mr. J.N. de Boer, beiden advocaat te Breda, vijf middelen van cassatie ingediend.

Eerste en tweede Middel

Het eerste en het tweede middel klagen dat de Rechtbank bij de beoordeling van het klaagschrift is uitgegaan van een onjuiste opvatting omtrent 'brieven of geschriften die tot het begaan van het strafbare feit hebben gediend' als bedoeld in art. 98, vijfde lid, Sv. Daartoe is onder meer aangevoerd dat voor de vraag of sprake is van een instrumentum delicti enkel relevant is of het document direct onderdeel uitmaakt van het vermeende strafbare feit. De Rechtbank heeft, aldus de middelen, ten onrechte niet alleen van belang geacht of een document "zelfstandige betekenis" heeft gehad bij het plegen van het strafbare feit dat zou zijn begaan, maar tevens betekenis toegekend aan de bijzondere omstandigheden van het geval, waaronder de aard en de complexiteit van de verdenking. Het derde middel klaagt dat de Rechtbank ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat "instrumenta delicti" zijn "de stukken A-7-I-1-3, A-7-I-1-4, MG36, MG37, MG40, MG41, MG42, MG44 en MG64".

Beoordeling Hoge Raad

Ingevolge art. 98, eerste lid, Sv mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in art. 218 Sv zonder hun toestemming brieven of andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen. Wel mogen, zoals volgt uit art. 98, (thans) vijfde lid, Sv, ook zonder hun toestemming in beslag worden genomen brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend. Dergelijke brieven en geschriften zijn geen object van de aan bedoelde personen toekomende bevoegdheid tot verschoning.

De Rechtbank heeft met juistheid tot uitgangspunt genomen dat de aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning meebrengt dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken in beginsel toekomt aan de tot verschoning gerechtigde persoon. Wanneer deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is (vgl. HR 12 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9162, NJ 2002/439).

De Rechtbank heeft door te overwegen dat "wat als instrumentum delicti moet worden aangemerkt (...) mede afhankelijk [is] van de bijzondere omstandigheden van het geval, waaronder de aard en complexiteit van de verdenking", als haar oordeel tot uitdrukking gebracht dat de vraag of een in beslag te nemen of een inbeslaggenomen stuk tot het begaan van het strafbare feit heeft gediend, zich niet in het algemeen laat beantwoorden, maar afhankelijk is van de aard van het in beslag te nemen of inbeslaggenomen stuk en van de aard van het delict dat zou zijn begaan door de (rechts)persoon jegens wie de verdenking is gericht, alsmede de feitelijke gedragingen die aan deze in dat verband worden verweten. Dat oordeel is juist. De Rechtbank heeft voorts geoordeeld dat, in aanmerking genomen dat in de onderhavige zaak sprake is van verdenking van het (mede)plegen van een "intellectueel delict dat in enige tijdspanne en in onderlinge samenwerking tot stand is gekomen", als instrumenta delicti kunnen worden aangemerkt documenten als e-mailberichten of notulen die betrekking hebben op overleg over of het uitdenken van de strafbare gedragingen, of concepten van (valse) overeenkomsten, indien die strafbare feiten geacht kunnen worden met behulp van dan wel door middel van deze documenten tot stand te zijn gekomen. Ook dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent het begrip 'instrumentum delicti' als bedoeld in art. 98, vijfde lid, Sv.

Blijkens de bestreden beschikking heeft de Rechtbank overwogen welke stukken in het onderhavige geval gezien de gerezen verdenking 'instrumenta delicti' kunnen zijn en heeft zij vervolgens, aan de hand van de door haar geformuleerde criteria, geoordeeld dat van de inbeslaggenomen stukken de in het derde middel bedoelde stukken "instrumenta delicti" zijn, te weten: de stukken "A-7-I-1-3, A-7-I-1-4, MG36, MG37, MG40, MG41, MG42, MG44 en MG64".

Dat oordeel van de Rechtbank heeft kennelijk enkel betrekking op de onder de genoemde documentnummers vallende stukken waarvan de Rechters-Commissarissen niet reeds hebben gelast dat zij aan de beslagene zullen worden teruggegeven en waarop het beslag dus is voortgezet. Gelet op de beschikkingen van de Rechters-Commissarissen, zoals zij onder 3.2.1 en 3.2.2 zijn weergegeven, betreft het de volgende stukken:

1. een "overeenkomst ter zake van casco plus huurdersvoorzieningen F" vallend onder documentnummer A-7-I-1-3;
2. twee "concepten overeenkomst met betrekking tot huurdersvoorziening" vallend onder documentnummer MG42;
3. alle "concepten realisatieovereenkomst" vallend onder de documentnummers A-7-I-1-4, MG27, MG32, MG36, MG38, MG40, MG42 en MG44; en
4. alle stukken vallend onder documentnummer MG64, te weten: een e-mail van betrokkene 2 aan de geheimhouder van 22 september 2006 met daarbij een overzicht van de Stichtingskosten en een memo inzake de concept realisatieovereenkomst.

Voor zover de in het derde middel voorgestelde klacht (mede) betrekking heeft op andere dan de hiervoor onder (i) tot en met (iv) genoemde stukken - en dus stukken betreffen waarop geen beslag (meer) rust - heeft de klager in cassatie niet een rechtens te respecteren belang bij zijn middel.

Ten aanzien van de stukken die de Rechtbank heeft aangemerkt als 'instrumenta delicti', geldt het volgende.

De Rechtbank heeft blijkens de bestreden beschikking vastgesteld dat de verdenking in verband waarmee deze stukken in beslag zijn genomen onder meer bestaat uit het door E en/of D BV opmaken van een valse Realisatieovereenkomst, in die zin dat deze overeenkomst in strijd met de waarheid inhoudt dat het A -gebouw "project B" om de winst te drukken niet casco wordt gerealiseerd maar met een 'inbouwpakket huurdersvoorzieningen'.

Aan het oordeel van de Rechtbank dat de stukken 'instrumenta delicti' zijn, ligt in het bijzonder ten grondslag dat de "conceptversies en daarmee verband houdende stukken (...) een essentiële voorwaarde [vormden] voor de totstandkoming van de finale overeenkomst". Met deze overwegingen heeft de Rechtbank tot uitdrukking gebracht dat, gelet op de aard van de jegens E en D BV bestaande verdenking, de inbeslaggenomen stukken onmiskenbaar hebben bijgedragen aan de totstandkoming van de definitieve inhoud van de door hen opgemaakte valse Realisatieovereenkomst en in die zin mede hebben gediend tot het begaan van het strafbare feit ten aanzien waarvan de verdenking is gerezen. Dat oordeel, dat getuigt van de in dit verband vereiste behoedzaamheid, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet verder worden getoetst.

Gelet op het voorgaande zijn de middelen tevergeefs voorgesteld.

Vierde middel

Het middel klaagt dat de Rechtbank ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat het stuk met nummer MG 61 niet onder het verschoningsrecht van de klager valt.

Beoordeling Hoge Raad

Ingevolge art. 218 Sv kan degene die uit hoofde van zijn beroep tot geheimhouding is verplicht, zich in rechte op zijn verschoningsrecht beroepen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hem als zodanig is toevertrouwd. Het gaat daarbij om de wetenschap die een verschoningsgerechtigde heeft verkregen in de uitoefening van zijn beroep. Een notaris komt daarom alleen een verschoningsrecht toe in het kader van zijn juridische dienstverlening aan degene die zich tot hem heeft gewend vanwege zijn hoedanigheid van notaris (vgl. HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3258 met betrekking tot een advocaat).

Aan het verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden (vgl. Hoge Raad 1 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9066, NJ 1986/173).

Blijkens de bestreden beschikking is het stuk met nummer MG 61 onder D BV inbeslaggenomen. De Rechtbank heeft vastgesteld dat het gaat om "e-mailwisseling tussen betrokkene 3 van A en betrokkene 2 van D" en dat de klager in deze e-mailwisseling is "ingekopieerd" (ge-cc'd). Hier doet zich derhalve het geval voor dat van de digitale correspondentie die - naar moet worden aangenomen - tussen een cliënt van de klager en een derde heeft plaatsgevonden, een digitaal afschrift aan de klager is verzonden.

Correspondentie tussen anderen dan de verschoningsgerechtigde en degene die zich tot hem heeft gewend, is niet een brief of een geschrift als bedoeld in art. 98, eerste lid, Sv. Indien van die correspondentie een afschrift wordt toegezonden aan de notaris kan - anders dan het middel betoogt - niet gezegd worden dat reeds daarom de inhoud daarvan kan worden aangemerkt als wetenschap die aan de notaris in het kader van zijn juridische dienstverlening is toevertrouwd.

Gelet op het vorenstaande getuigt het oordeel van de Rechtbank dat ten aanzien van de inbeslaggenomen e-mailwisseling tussen betrokkene 3 van A en betrokkene 2 van D redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat het standpunt van de klager dat die e-mailwisseling object is van zijn verschoningsrecht onjuist is, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is in het licht van hetgeen aan het beroep op het verschoningsrecht ten grondslag is gelegd toereikend gemotiveerd.

Het middel faalt.

Vijfde middel

Het middel klaagt dat de Rechtbank ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat het stuk met nummer MG 62 "als een corpus delicti (...) kan worden aangemerkt".

Beoordeling Hoge Raad

De Rechtbank heeft vastgesteld dat het stuk met nummer MG 62 een "factuur van 8 oktober 2009 van D voor een bedrag van € 11.584.650,- conform artikel 12 van de realisatieovereenkomst" betreft en dat die factuur als bijlage is gevoegd bij een brief van D aan de klager.

Blijkens de bestreden beschikking wordt D BV onder meer ervan verdacht dat zij, in verband met de (mede) door haar opgemaakte valse realisatieovereenkomst, in de jaren 2009 en 2010 valse facturen heeft opgemaakt en gebruikt, in die zin dat de opgemaakte facturen geen betrekking zouden hebben op geleverde werkzaamheden, maar een (verkapte) winstdeling zouden betreffen.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat, gezien deze verdenking, redelijkerwijs geen twijfel erover kan bestaan dat het standpunt van de klager dat het stuk met nummer MG 62 niet een geschrift is dat voorwerp van het strafbaar feit uitmaakt maar object is van zijn verschoningsrecht, onjuist is. Dat oordeel is ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Beschikking ex artikel 552a Sv: Beslag onder advocaat, plaats inbeslagneming: kantoor, privéadres en bij derden. Moment van inbeslagneming. Omvang van het beslag.

Rechtbank Noord-Holland 20 november 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11814 Onder een advocaat, klager, heeft inbeslagneming plaatsgevonden op zijn kantoor, privéadres en bij derden. Hiertegen is op 27 mei 2015 een klaagschrift ingediend dat strekt tot opheffing van het gelegde beslag op, met last tot teruggave aan klager van:

• de op 18 mei 2015 op het kantooradres van klager inbeslaggenomen goederen;
• de op 18 mei 2015 op het toenmalige privéadres van klager inbeslaggenomen goederen.

Daarna, op 15 oktober 2015, heeft de rechter-commissaris beschikt (art. 98 Sv) dat zij de inbeslagname toestaat van 15 documenten, waarvan 7 documenten aangetroffen bij klager en 8 documenten aangetroffen bij cliënt van klager, medeverdachte in de strafzaak tegen klager.

Het klaagschrift gedateerd 21 oktober 2015 strekt tot opheffing van het gelegde beslag op, met last tot teruggave aan klager van:

• de 15 documenten genoemd in de beschikking van de rechter-commissaris van 15 oktober 2015.

Standpunt klager

Tijdens de behandeling in raadkamer heeft de raadsman meegedeeld dat het klaagschrift ziet op alle onder klager (privé, op kantoor en nageleverde) inbeslaggenomen goederen, alsmede op de onder cliënt van klager inbeslaggenomen goederen die onder het verschoningsrecht van klager vallen.

Omvang van het beslag: alleen de vijftien documenten, genoemd in de beschikking van de rechter-commissaris

Klager stelt zich op het standpunt dat slechts de (vijftien) documenten ten aanzien waarvan de rechter-commissaris in haar beschikking van 15 oktober 2015 heeft geoordeeld dat inbeslagneming is toegestaan, onder het beslag vallen. Klager komt tot dit standpunt door de manier waarop de rechter-commissaris haar beslissing in de beschikking van 15 oktober 2015 heeft geformuleerd en door de redactie van artikel 98, derde en vierde lid van het Wetboek van Strafvordering (Sv). In het derde lid is onder meer bepaald dat de rechter-commissaris die beslist dat inbeslagneming is toegestaan, de verschoningsgerechtigde meedeelt dat er beklag open staat tegen zijn beslissing. In het vierde lid is bepaald dat de verschoningsgerechtigde een klaagschrift kan indienen tegen de beschikking van de rechter-commissaris binnen 14 dagen na betekening daarvan. Door de onderlinge samenhang van deze leden lijken de beschikking en de beslissing van de rechter-commissaris één en dezelfde te zijn. Tegen zowel de beslissing als de beschikking staat beklag open en het ligt niet voor de hand dat er twee keer beklag kan worden ingediend. Om die reden concludeert klager dat de wet ertoe strekt dat in de beschikking van de rechter-commissaris wordt bepaald of en zo ja, welke documenten in beslag worden genomen. Ook de feitelijke gang van zaken pleit voor deze zienswijze. De rechter-commissaris kon tijdens de doorzoeking niet alle documenten, digitale bestanden en nog uit het archief op te vragen documenten/bestanden beoordelen. Daarom is de doorzoeking als het ware bevroren en op een later moment voortgezet op het Kabinet RC, waarbij klager de gelegenheid kreeg zich over de selectie van de rechter-commissaris uit te laten. Eerst hierna heeft de rechter-commissaris haar beschikking opgesteld.

Gelet hierop dienen de overige door de rechter-commissaris feitelijk meegenomen/overgenomen goederen, niet zijnde één van de vijftien in de beschikking van de rechter-commissaris genoemde documenten, te worden teruggegeven.

Mocht de rechtbank menen dat ook de andere meegenomen/overgenomen goederen in beslag zijn genomen, dan strekt het klaagschrift zich ook uit over deze goederen.

Bij de doorzoeking van de verblijfsadres, waarbij ook de deken en de officier van justitie aanwezig waren, heeft klager aangegeven dat alle goederen vallen onder zijn verschoningsrecht.

Geen sprake van zeer uitzonderlijke omstandigheden

Klager stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die een inbreuk op het verschoningsrecht en dus inbeslagneming rechtvaardigen. Klager heeft zich verzet tegen de inbeslagnemingen. Er is geen sprake van de uitzonderingssituatie als bedoeld in artikel 98, vijfde lid Sv, nu geen goederen in beslag zijn genomen die het voorwerp van het strafbaar feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend.

Evenmin is sprake van het bij hoge uitzondering mogen prevaleren van de waarheidsvinding boven het verschoningsrecht. Deze zeer uitzonderlijke omstandigheden mogen niet gemakkelijk worden aangenomen. De Hoge Raad heeft enkele malen overwogen dat de enkele omstandigheid dat een verschoningsgerechtigde zelf als verdachte is aangemerkt, niet toereikend is voor het aannemen van zeer uitzonderlijke omstandigheden. In de jurisprudentie wordt aangenomen dat er sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden indien een redelijke verdenking bestaat dat de geheimhouder een ernstig strafbaar feit heeft begaan. Het vormen van een crimineel samenwerkingsverband met een cliënt teneinde samen meerdere strafbare feiten te plegen of het ter beschikking stellen van een bankrekening waarover dubieuze geldstromen lopen is als zodanig aangemerkt. De verdenking tegen klager is van een hele andere, lichtere orde. De verdenking betreft het valselijk opmaken of vervalsen van een brief over een vordering in een faillissement naar de curator en het over deze brief opstellen van een valse verklaring. Dit houdt geen verband met de kern van de werkzaamheden van een advocaat. Niet alleen advocaten kunnen immers een vordering indienen bij de curator en niet alleen advocaten kunnen schriftelijke verklaringen afleggen. Deze stukken zijn inderdaad ingebracht in een procedure maar hebben nooit ergens toe geleid. Klager had geen rol als procesvertegenwoordiger in die procedure.

Publiek belang

Het verschoningsrecht dient niet alleen het individuele belang van klager, maar ook een publiek belang. Er wordt grote maatschappelijke waarde gehecht aan het belang dat een ieder zich zonder vrees voor openbaring vrijelijk tot een advocaat moet kunnen wenden.

Het ontbreken van relevantie

Klager stelt zich voorts op het standpunt dat het ontbreken van relevantie voor de strafzaak een op zichzelf staande reden is om de inbeslagname van de goederen te weigeren. Vatbaar voor inbeslagname zijn immers enkel de voorwerpen die 1) kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen, of 2) om wederrechtelijk voordeel aan te tonen of 3) die bewaard worden om een recht tot verhaal veilig te stellen. De documenten die klager heeft mogen inzien, houden geen verband met de door de FIOD en het Openbaar Ministerie geformuleerde verdenking jegens klager en zijn om die reden niet relevant voor de strafzaak. De documenten die klager op 30 september 2015 heeft mogen inzien betroffen slechts andere aangelegenheden zoals bijvoorbeeld een wijziging van alimentatie of de aankoop van een paard.

Standpunt officier van justitie

Omvang van het beslag: alle inbeslaggenomen goederen

Het Openbaar Ministerie stelt zich onder de verwijzing naar de definitiebepaling van artikel 134 Sv en het arrest van de Hoge Raad NJ 1936, 1015 op het standpunt dat de rechter-commissaris bij de doorzoeking op 28 mei 2013 (de rechtbank leest: 18 mei 2015) documenten in beslag heeft genomen en gegevens heeft vastgelegd. Vaak wordt er meer administratie in beslag genomen dan in het onderzoeksdossier terecht komt en zeker meer dan in het procesdossier terecht komt. De inbeslaggenomen goederen die niet in de dossiers worden gevoegd, blijven in de kluis van het Kabinet RC.

De tekst van artikel 98 Sv gaat uit van inbeslagneming en niet van de selectie. Ook elders in het Wetboek van Strafvordering wordt het selecteren van goederen niet gedefinieerd als een geldige titel om buiten de wil van de betrokkene, goederen onder zich te houden. Het enkele feit dat de rechter-commissaris op 15 oktober 2015 heeft geoordeeld dat zij toen pas documenten in beslag heeft genomen, maakt dat niet anders. Tegen de selectie van de rechter-commissaris kan niet worden geklaagd.

Het beslag omvat derhalve de eerdergenoemde tijdens de doorzoeking gelegde beslagen alsmede de later gelegde beslagen, waaronder de notitie van accountant en de documenten die door het kantoor van klager en door archiefbedrijf naam aan de rechter-commissaris zijn verstrekt.

Zeer uitzonderlijke omstandigheden

Het Openbaar Ministerie heeft betoogd dat de aangenomen zeer uitzonderlijke omstandigheden voornamelijk zien op de aard van de verdenking. De stevigheid van de verdenking is niet van doorslaggevende betekenis. Van zeer uitzonderlijke omstandigheden is sprake als de strafbare feiten de kern van de werkzaamheden van een advocaat raken en aldus de verdenking het vertrouwen aantast dat in de samenleving in een advocaat bij zijn optreden in gerechtelijke procedures moet worden gesteld. In een dergelijk geval dienen het verschoningsrecht en de daarmee samenhangende beperkingen van de uitoefening van de beslag- en huiszoekingsbevoegdheden te wijken voor het belang van strafvordering, zij het dat de inbreuk op het verschoningsrecht niet verder mag gaan dan strikt noodzakelijk is voor het aan het licht brengen van de waarheid van het desbetreffende feit, waarbij moet worden voorkomen dat de belangen van andere cliënten van de advocaat onevenredig worden getroffen. In een zeer uitzonderlijk geval als genoemd komt het oordeel of bepaalde documenten redelijkerwijs in een zodanig direct verband staan met het verweten strafbare feit dat zij kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen en een inbreuk op het verschoningsrecht is gerechtvaardigd, in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris, bij voorkeur in gezamenlijk overleg met de deken van de Orde van Advocaten in het desbetreffende arrondissement of diens vervanger. Stuksgewijze beoordeling is daarbij niet nodig. De rechter-commissaris heeft blijkens de processen-verbaal terughoudendheid bij de inbeslagneming in acht genomen.

Net als bij andere fraude onderzoeken moet het mogelijk zijn dat de rechter-commissaris in een later stadium van het onderzoek die administratie nogmaals bekijkt, om met de wetenschap die zij dán heeft misschien nog andere stukken te selecteren voor het onderzoek. De inbeslaggenomen goederen dienen ook na een onherroepelijke beslissing in deze beklagprocedure beschikbaar te blijven voor het onderzoek. Als de rechtbank zou beslissen dat de inbeslaggenomen goederen zouden moeten worden teruggegeven, zou dat het onderzoek en de waarheidsvinding veel schade doen. Alleen de goederen, waarvan nu al duidelijk is dat ze absoluut niet relevant zijn en ook niet relevant zullen worden, kunnen aan de beslagene worden teruggegeven.

Beoordeling

Artikel 98 Sv

Artikel 98 Sv beperkt de mogelijkheid tot inbeslagneming van brieven of andere geschriften bij de in artikel 218 Sv bedoelde professionele verschoningsgerechtigden, waaronder een advocaat. De bescherming van artikel 98 Sv geldt evenwel niet alleen in geval van beslag en doorzoeking bij de verschoningsgerechtigde, maar ook wanneer op andere plaatsen goederen worden aangetroffen, die onder diens verschoningsrecht vallen1. Op de bescherming van artikel 98 Sv zijn twee uitzonderingen.

Ten eerste strekt de vrijwaring tegen beslag en doorzoeking zich niet uit tot de zogenoemde corpora et instrumenta delicti, te weten brieven of geschriften die het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of die tot het begaan daarvan hebben gediend. Deze goederen vallen niet onder het verschoningsrecht van de betrokken beroepsbeoefenaar. Hoewel artikel 98 Sv slechts brieven of geschriften noemt, is de rechtbank van oordeel dat ook (kopieën van) digitale bestanden daaronder dienen te vallen. De rechtbank is met de officier van justitie en klager eens, dat het in casu niet gaat over corpora et instrumenta delicti.

Daarnaast geldt de bescherming van artikel 98 Sv niet wanneer sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden. Daarbij moet met name worden gedacht aan gevallen waarin de verschoningsgerechtigde verdacht wordt van ernstige strafbare feiten. Het belang dat de waarheid aan het licht komt prevaleert in dat geval boven het belang dat ten grondslag ligt aan het verschoningsrecht.

De vraag of sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die een (doorzoeking ter) inbeslagneming bij een verschoningsgerechtigde toestaan, zal dan ook duidelijk moeten zijn voorafgaand aan de doorbreking van het verschoningsrecht, in dit geval voorafgaand aan 18 mei 2015. Op deze vraag – die dus naar het oordeel van de rechtbank ziet op de inbeslagneming op zich en niet op een nadere selectie – komt de rechtbank later terug.

Omvang van het beslag

Ten aanzien van de vraag wanneer sprake is van inbeslagneming, sluit de rechtbank aan bij de definitie van inbeslagneming zoals vermeld in artikel 134, lid 1, Sv: “onder inbeslagneming van enig voorwerp wordt verstaan het onder zich nemen of gaan houden van dat voorwerp ten behoeve van strafvordering”. In casu gaat het om inbeslagneming van voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen (artikel 94, lid 1, eerste deel, Sv).

Aldus is de rechtbank van oordeel dat het moment waarop de rechter-commissaris feitelijk de beschikking heeft gekregen over de diverse goederen, door het meenemen vanaf de plaats van doorzoeking danwel het – na een daartoe gedane vordering – op een later moment afgeleverd krijgen, het moment van inbeslagneming betreft. Dat een deel van deze goederen zijn meegenomen ter nadere beoordeling doet aan het voorgaande niet af. Immers, ook dan is sprake van het onder zich nemen ten behoeve van strafvordering op grond van het (voorlopig) oordeel van de rechter-commissaris dat deze goederen kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen. De rechtbank ziet niet in dat artikel 98 Sv een titel biedt voor het anders dan door inbeslagneming onder zich nemen en ter (nadere) selectie houden van goederen door de rechter-commissaris.

Het voorgaande betekent dat zowel op het kantooradres van klager, zijn verblijfadres van destijds en door latere beschikbaarstelling goederen onder klager in beslag zijn genomen. Daarnaast zijn er goederen onder medeverdachte cliënt van klager en onder getuige accountant in beslag genomen, waarop volgens klager zijn verschoningsrecht rust. Nu het klaagschrift, zo begrijpt de rechtbank, zich uitstrekt over al deze goederen, terwijl in het dossier geen duidelijke lijst voorhanden is, wordt hieronder kort aangegeven welke goederen de rechtbank in haar oordeel heeft betrokken.

Kantooradres klager

• een externe harde schijf (gesloten envelop procedure), waarop na het invoeren van de zoekterm “cliënt van klager” in het systeem Viktor (in gebruik vanaf 2008) veertien bestanden zijn gevonden en gekopieerd. In beslag genomen op 18 mei 2015.
• een kopie van de inbox (gesloten envelop procedure) van klager, op 19 mei 2015 door de ICT-medewerker van het advocatenkantoor persoonlijk afgeleverd op het kantoor van de FIOD in Amsterdam en aldus op die datum inbeslaggenomen:

Naar aanleiding van de doorzoeking van het kantoor van klager zijn op een later moment inbeslaggenomen:

• mogelijk relevante dossiers opgeslagen bij archiefbedrijf naam, zonder inzage afgegeven aan Kabinet RC op 26 mei 2015 na een vordering ex artikel 96a Sv en aldus op 26 mei 2015 in beslag genomen.
• dossiers, na een vordering 126nd Sv, welke op 15 september 2015 door kantoornaam aan het Kabinet RC ter beschikking zijn gesteld.

Ten aanzien van voorgaande inbeslaggenomen goederen die allemaal te relateren zijn aan het kantoor van klager staat niet ter discussie dat deze moeten worden beschouwd als inbeslaggenomen onder een verschoningsgerechtigde. De rechter-commissaris heeft deze inbeslagneming blijkens haar beschikking en het proces-verbaal van doorzoeking ook als zodanig beschouwd.

Verblijfadres klager

Uit de lijst van inbeslaggenomen goederen locatie verblijfsadres blijkt dat op 18 mei 2015 op het verblijfadres van klager in beslag is genomen:

• 62 stuks usb-sticks
• iMac Apple
• iPad3 Apple
• laptop Samsung NP-R710 snr GM5293GS200234R en voeding
• usb-stick van kantoor 2GB

Uit de stukken blijkt dat tijdens die doorzoeking tevens aanwezig waren de Deken van de Orde van Advocaten en de portefeuillehouder strafrecht tevens lid van de Raad van Toezicht. Ten aanzien van de bestanden op de gegevensdragers/computer/tablet/laptop is in het proces-verbaal van doorzoeking vermeld dat deze uitsluitend zullen worden bekeken door de FIOD geheimhouder medewerkers.

Volgens een mondelinge toelichting van de rechter-commissaris zou klager zich niet op zijn verschoningsrecht hebben beroepen Tijdens de behandeling in raadkamer heeft klager meegedeeld dat hij zich bij de doorzoeking ook ten aanzien van deze goederen heeft beroepen op zijn verschoningsrecht. De officier van justitie heeft bevestigd dat klager zich in de verblijfsadres (ten aanzien van een aantal goederen) heeft beroepen op zijn verschoningsrecht. Naar het oordeel van de rechtbank dienen de in de verblijfsadres inbeslaggenomen goederen derhalve ook te worden beschouwd als inbeslaggenomen onder een verschoningsgerechtigde.

De rechter-commissaris heeft zich in haar beschikking niet over de beoordeling van de op de verblijfsadres inbeslaggenomen goederen uitgelaten.

Accountant

Tijdens het verhoor van getuige accountant kwam een notitie ter sprake van klager aan cliënt van klager. Die notitie was in het bezit van accountant en is inbeslaggenomen.

Een notitie van klager aan cliënt van klager, op 19 juli 2015 door accountant aan de rechter-commissaris ter beschikking gesteld na een vordering 126nd Sv en aldus op die datum inbeslaggenomen.

Naar het oordeel van de rechtbank dient de onder accountant inbeslaggenomen notitie, gezien de inhoud, te worden beschouwd als een document, dat onder het verschoningsrecht van klager valt. De rechter-commissaris heeft zich in haar beschikking niet over de beoordeling van deze notitie uitgelaten.

Cliënt van klager

Uit de lijst van inbeslaggenomen goederen locatie adres cliënt blijkt dat op 18 mei 2015 op het verblijfadres van cliënt van klager, medeverdachte in de strafzaak tegen klager, diverse documenten, ordners, harde schijven, etcetera in beslag zijn genomen. Ten aanzien van een aantal goederen is een gesloten envelop procedure gehanteerd. De overige goederen betreffen volgens een mondelinge toelichting van de rechter-commissaris geen geheimhouderstukken. Van een viertal inbeslaggenomen goederen (gesloten-envelop procedure) heeft de rechter-commissaris bepaald dat het om een geheimhouderstuk gaat. Het betreft:

• diverse bescheiden inzake bedrijf van cliënt
• een zwarte ordner “Memorie van Grieven accountant Hof 03062014”
• een zwarte ordner “accountant 2013”
• (een groen/witte ordner “ander advocatenkantoor”).

Naar het oordeel van de rechtbank dienen deze vier genoemde onder cliënt van klager inbeslaggenomen bescheiden te worden beschouwd als documenten, die onder het verschoningsrecht van klager vallen.

Zeer uitzonderlijke omstandigheden

Klager wordt verdacht van (medeplegen van) valsheid in geschrifte, strafbaar gesteld in de artikelen (47) 225 en 226 Wetboek van Strafrecht. Klager wordt verweten dat hij in strijd met de waarheid de volgende stukken zou hebben opgesteld:

1. D-001: een op schrift gestelde verklaring waarin is opgenomen dat klager bij fax van datum 2004 een rekening-courant vordering schriftelijk bij de curator van bedrijf van cliënt heeft ingediend;
2. D-002: een (fax)brief, waarin is opgenomen dat een vordering van medeverdachte cliënt van klager op de gefailleerde bedrijf van cliënt ter hoogte van fl. 650.000,00 onder de aandacht van de curator wordt/is gebracht en ter verificatie wordt/is ingediend met het verzoek deze op te nemen op de lijst van voorlopig erkende crediteuren;
3. D-003: een (verzend)bewijs van een (fax)brief waarin faxregels en/of gegevens betreffende de ontvangstbevestiging zijn opgenomen.

In de beslissing doorzoeking van 23 april 2015 heeft de rechter-commissaris de vordering doorzoeking van de officier van justitie als volgt beoordeeld.

(…) Deze verdenking is door de officier van justitie voldoende onderbouwd. Mede gezien de functie van klager als advocaat betreft dit een zeer ernstig feit.

Voor het onderzoek naar de achtergronden en de totstandkoming van de valse faxbrief en de valse op schrift gestelde verklaring is van belang de totstandkoming van de vordering van cliënt van klager op bedrijf van cliënt en vervolgens wat er tussen 2003 en 2012 met die vordering wel of niet is gebeurd met betrekking tot verpanding, compensatie, faillissement, etc.

Het strafvorderlijk en maatschappelijk belang bij waarheidsvinding is in deze zaak groot. Duidelijk zal moeten worden waarom de juridische status van de vordering telkens anders is voorgesteld en welk aandeel de verdachten elk in de gang van zaken hebben gehad. Nu uit de toelichting van de officier van justitie blijkt dat de achtergrond moet worden gevonden in de communicatie tussen klager en cliënt van klager kunnen andere (minder ingrijpende) middelen dan een doorzoeking onvoldoende bijdragen aan dit belang. De rechter-commissaris heeft daarbij in aanmerking genomen dat er sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden waarbij de waarheidsvinding boven het verschoningsrecht van klager prevaleert. De doorzoekingen op het advocatenkantoor en de woonadressen van klager en zijn medeverdachte, een en ander zoals door de officier van justitie gevorderd, voldoen derhalve aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

In haar beschikking van 15 oktober 2015 heeft de rechter-commissaris als redengevend voor het aannemen van uitzonderlijke omstandigheden overwogen dat op klager de verdenking rust dat hij zich in zijn hoedanigheid van advocaat schuldig heeft gemaakt aan valsheid in geschrifte en dat dit, gelet op zijn functie, een zeer ernstig feit is. Zij heeft overwogen dat de verdenking zodanig samenhangt met de kern van zijn werkzaamheden als advocaat dat die verdenking een ontwrichtende werking in de samenleving heeft op het vertrouwen dat in de werkzaamheden als advocaat moet kunnen worden gesteld.

De rechtbank is met de rechter-commissaris van oordeel dat zich in casu uitzonderlijke omstandigheden voordoen, zoals omschreven in haar beslissing van 23 april 2015. Klager wordt verdacht van (medeplegen van) valsheid in geschrifte door het opstellen van een valse verklaring en/of een valse (fax)brief en/of het vervalsen van een (fax)verzendbewijs. Uit het dossier blijkt dat de verklaring en faxbrief zijn opgesteld op briefpapier van kantoornaam en zijn voorzien van de naam, meestertitel en functie (respectievelijk advocaat en raadsman van cliënt van klager ) van klager. Ook het (fax)verzendafschrift van ‘een brief/schriftelijk stuk’ naar het kantoor van de curator is afkomstig van het kantoor van klager.

Gezien het voorgaande heeft klager naar het oordeel van de rechtbank – anders dan door de raadsman betoogd - opgetreden in zijn hoedanigheid van advocaat en betreft het handelen van klager de kern van de werkzaamheden van een advocaat.

Klager heeft tot nu toe een beroep gedaan op zijn zwijgrecht en medeverdachte cliënt van klager kan zich niets herinneren of stelt geen weet te hebben van de opgestelde stukken. Nu er geen andere, minder ingrijpende mogelijkheden zijn om achter de waarheid te komen, is daarmee voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

De maatschappelijke functie van advocaat brengt met zich dat in het maatschappelijk verkeer vertrouwd moet kunnen worden op de door hem opgestelde, ondertekende en verzonden stukken. Zou bewezen worden verklaard dat klager zich in het kader van de uitoefening van zijn ambt schuldig heeft gemaakt aan valsheid in geschrifte in het financieel belang van zijn cliënt, dan zou dat ernstig afbreuk doen aan het ambt van advocaat en de maatschappelijke functie van de advocaat in het algemeen.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het belang van de waarheidsvinding wegens zeer uitzonderlijke omstandigheden dient te prevaleren boven het respecteren van de geheimhoudingsplicht van klager. Daarbij is het naar het oordeel van de rechtbank niet van belang of het gaat om een of enkele verdenkingen van valsheid in geschrifte .

Beslissing van de rechter-commissaris van 15 oktober 2015

Zoals hiervoor overwogen is de rechtbank van oordeel dat de inbeslagneming al eerder dan bij de beschikking van 15 oktober 2015 is geschied. De rechter-commissaris heeft bij die beschikking als beslissing verwoord dat zij de inbeslagneming van vijftien documenten toestaat.

De rechtbank is van oordeel dat in een geval als het onderhavige, waar bij de feitelijke inbeslagneming sprake was van bestanden die zich slecht leenden voor afzonderlijke inbeslagneming en voorts sprake was van ‘nalevering’ van documenten, de rechter-commissaris in het geval uitzonderlijke omstandigheden aanwezig zijn ruim in beslag mag nemen, doch is gehouden het verschoningsrecht te waarborgen door in een later stadium alsnog een selectie op relevantie te maken. De rechtbank leest de beslissing dan ook zo dat de rechter-commissaris – na beoordeling op relevantie van feitelijk inbeslaggenomen documenten en bestanden – slechts de kennisneming van voornoemde vijftien documenten heeft toegestaan. Op deze wijze wordt het verschoningsrecht zoveel mogelijk gewaarborgd en gaat de inbeslagneming niet verder dan strikt noodzakelijk is voor de waarheidsvinding.

De rechter-commissaris heeft deze beoordeling op relevantie, zoals blijkt uit haar beschikking, slechts ten aanzien van een deel van de inbeslaggenomen goederen gedaan. Ten aanzien van het door de rechter-commissaris beoordeelde deel zal de rechtbank thans moeten toetsen of het beslag dient voort te duren in het belang van de waarheidsvinding. Daarbij dient een afweging gemaakt te worden tussen enerzijds de belangen van klager, verschoningsgerechtigde, om zo spoedig mogelijk de documenten/bestanden, waarover zijn verschoningsrecht zich uitstrekt, te kunnen beschikken c.q. dat die documenten / bestanden niet onnodig lang op het Kabinet RC liggen blijven, en anderzijds het belang van het Openbaar Ministerie om te kunnen beschikken over relevante documenten / bestanden in verband met de verdenking.

De rechter-commissaris heeft van vijftien documenten geoordeeld dat het gaat om voor de verdenking relevante documenten. Klager heeft dit onvoldoende gemotiveerd weersproken. De rechtbank acht het klaagschrift ten aanzien van deze vijftien relevant geachte documenten ongegrond.

Van andere door de rechter-commissaris beoordeelde documenten / bestanden die onder het verschoningsrecht van klager vallen kan geconcludeerd worden dat zij die niet relevant acht in verband met de verdenking. Het betreft de documenten afkomstig van de kantooradres, van archiefbedrijf naam en de documenten bij cliënt van klager inbeslaggenomen, doch onder het verschoningsrecht van klager vallend.

Naar het oordeel van de rechtbank is geen grond voor het voortduren van het beslag ten aanzien van die documenten/bestanden. Dat betekent dat het klaagschrift ten aanzien van de documenten / bestanden die door de rechter-commissaris zijn onderzocht en niet relevant zijn bevonden, gegrond dient te worden verklaard.

Op de nog niet door de rechter-commissaris beoordeelde documenten/bestanden (notitie accountant en bestanden/gegevensdragers verblijfsadres ) dient het beslag te blijven voortduren totdat de rechter-commissaris heeft geoordeeld over de relevantie van die documenten/bestanden.

Conclusie

De rechtbank:

verklaart het klaagschrift ongegrond ten aanzien van:

• de vijftien documenten, waarvan de rechter-commissaris in haar beschikking van 15 oktober 2015 heeft bepaald dat die relevant zijn,
• alle goederen / bestanden, op 18 mei 2015 in beslag genomen op het verblijfsadres
• de notitie in beslag genomen bij accountant;

verklaart het klaagschrift gegrond, heft op het beslag en gelast de teruggave aan klager van de onder klager inbeslaggenomen, met uitzondering van de zeven documenten genoemd in de beschikking van de rechter-commissaris van 15 oktober 2015:

• twee dossiers, afkomstig van archiefbedrijf naam, op 26 mei 2015 afgegeven aan Kabinet RC,
• dossiers, door kantoornaam op 15 september 2015 afgegeven aan het Kabinet RC;

verklaart het klaagschrift gegrond, heft op het beslag en gelast vernietiging van

• gekopieerde bestanden op een externe harde schijf, op 18 mei 2015 in beslag genomen op het adres adres ,
• de kopie van de inbox, op 18 mei 2015 in beslag genomen op het adres adres,

verklaart het klaagschrift gegrond, heft op het beslag en gelast de teruggave aan rechthebbende cliënt van klager van de op 18 mei 2015 onder cliënt van klager inbeslaggenomen, met uitzondering van de acht documenten genoemd in de beschikking van de rechter-commissaris van 15 oktober 2015:

• diverse bescheiden inzake bedrijf van cliënt .
• de zwarte ordner “Memorie van Grieven accountant Hof 03062014”,
• de zwarte ordner “accountant 2013”;
• groen/witte ordner ander advocatenkantoor.

Lees hier de volledige uitspraak.

'Searching and Seizing Evidence at Lawyers’ and Doctors’ Premises: Belgium, France and The Netherlands Put to the European Court of Human Rights Test'

Search and seizure procedures at lawyers’ and doctors’ premises put pressure on professional secrecy. In order to protect secrecy Belgium, France and The Netherlands introduced procedural guarantees based on the interplay of the examining magistrate, the representative of the professional association and the lawyer or doctor. Although the actors are similar, the level of protection differs. Under the terms of the European Convention on Human Rights a minimal level of protection is nevertheless vital. This contribution compares the interplay between the actors in Belgium, France and The Netherlands and evaluates whether all three countries meet the minimal level of protection required by the European Court of Human Rights. It subsequently concludes that an evaluation based on human rights is blind at one eye: although the rights protected by professional secrecy are decently preserved, professional secrecy itself is not. Lees verder:

• Searching and Seizing Evidence at Lawyers’ and Doctors’ Premises: Belgium, France and The Netherlands Put to the European Court of Human Rights Test door Tim Opgenhaffen and Johan Put in European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice,Volume 23, Issue 4, pages 359 – 382