Rb: verdachte heeft als werkgever opzettelijk handelingen nagelaten in strijd met de Arbowet en de daarop rustende bepalingen in het Arbobesluit
/Rechtbank Limburg 29 januari 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:764 De verdenking komt er op neer dat:
- Feit 1: verdachte in strijd heeft gehandeld met voorschriften van het Arbeidsomstandighedenbesluit, terwijl daardoor, naar hij wist of redelijkerwijze moest weten, levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid van een of meer werknemers ontstond of te verwachten was;
- Feit 2 primair: verdachte samen met anderen opzettelijk en wederrechtelijk asbest op of in de bodem of in de lucht heeft gebracht, terwijl daarvan gevaar voor de openbare gezondheid of levensgevaar te duchten was;
- Feit 2 subsidiair: het aan de schuld van verdachte te wijten is dat asbest op of in de bodem of in de lucht werd gebracht, terwijl daarvan gevaar voor de openbare gezondheid of levensgevaar te duchten was.
De raadsman heeft ter terechtzitting de vrijspraak van verdachte bepleit.
Ten aanzien van het onder feit 1 tenlastegelegde heeft de raadsman, samengevat, aangevoerd dat verdachte weliswaar ten aanzien van de feiten een bekennende verdachte is, maar niet kan worden aangemerkt als een werkgever in de zin van de Arbowet. Verdachte heeft opdracht gegeven aan medeverdachte 1 en medeverdachte 2 tot het verrichten van de in de tenlastelegging opgenomen werkzaamheden, maar was er geen sprake van een gezagsverhouding. Immers medeverdachte 1 en medeverdachte 2 werkten als zelfstandigen. De raadsman verwijst ter onderbouwing van zijn standpunt naar, onder meer, een uitspraak van de Hoge Raad van 25 maart 1992, nr. 27 694, BNB 1992/45. Nu verdachte niet aangemerkt kan worden als werkgever in de zin van de Arbowet, voldoet hij niet aan de kwaliteit om het delict zoals opgenomen in artikel 32 van de Arbowet te kunnen plegen, zodat verdachte moet worden vrijgesproken van dit feit.
Ten aanzien van het onder feit 2 primair en subsidiair tenlastegelegde heeft de raadsman, samengevat, het volgende aangevoerd. Er kan niet worden gekomen tot een bewezenverklaring van het onderdeel ‘het brengen in de grond’ en bij ‘het brengen in de lucht’ omdat er maximaal sprake geweest van een kortstondige inbrenging in de lucht door neerdwarrelend zaagsel. Nu bij het neerdwarrelen van het zaagsel niemand anders aanwezig is geweest dan alleen de plegers van het feit, is hierbij niet voldaan aan het vereiste ‘te duchten gevaar voor de openbare gezondheid en/of levensgevaar voor een ander’, aldus de raadsman. Voorts heeft de raadsman aangevoerd dat op basis van het procesdossier het voor een bewezenverklaring vereiste gevaar niet wettig en overtuigend bewezen kan worden. Ook bevindt zich in het procesdossier geen analyse van het concrete en reële gevaar voor de gezondheid bij inademing van de specifieke asbestsoort en het asbestgehalte. Tenslotte heeft de raadsman aangevoerd dat de aanwezigheid van asbestdelen in de woning niet noodzakelijkwijze in verband hoeft te staan met de verweten verontreinigde handelingen. Daarom heeft hij ook voor dit feit vrijspraak bepleit.
Het oordeel van de rechtbank
Feit 1
Werkgever/ werknemer De eerste vraag die de rechtbank dient te beantwoorden is of verdachte ten aanzien van medeverdachte 1 en medeverdachte 2 (en medeverdachte 3) kan worden aangemerkt als werkgever in de zin van de Arbowet. Zij overweegt daartoe als volgt.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onder a, van de Arbowet, wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder werkgever verstaan:
- degene jegens wie een ander krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid, behalve indien die ander aan een derde ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid, welke die derde gewoonlijk doet verrichten;
- degene aan wie een ander ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid als bedoeld onder 1.
Ingevolge artikel 1, eerste lid onder b, van de Arbowet wordt onder werknemer verstaan: de ander, bedoeld onder a.
Ingevolge artikel 1, tweede lid, aanhef en onder a van de Arbowet wordt in deze wet en de daarop rustende bepalingen, voor zover hier relevant, mede verstaan: onder werkgever:
- Degene die zonder werkgever of werknemer in de zin van het eerste lid te zijn, een ander onder zijn gezagarbeid doet verrichten.
Ingevolge artikel 1, tweede lid, aanhef en onder b van de Arbowet wordt in deze wet en de daarop rustende bepalingen, voor zover hier relevant, mede verstaan; onder werknemer: de ander, bedoeld onder a, met uitzondering van degene die als vrijwilliger arbeid verricht.
De rechtbank stelt vast dat niet is gebleken van een werkgever-werknemer-verhouding tussen verdachte en medeverdachte 1 en medeverdachte 2 (en medeverdachte 3) als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Arbowet.
Vervolgens dient te worden bezien of medeverdachte 1, medeverdachte 2 (en medeverdachte 3) onder gezag van verdachte arbeid hebben verricht. Immers, in dat geval dient verdachte als werkgever, en dienen medeverdachte 1, medeverdachte 2 (en medeverdachte 3) als werknemers aangemerkt te worden ingevolge artikel 1, tweede lid van de Arbowet, als hiervoor aangehaald.
Ingevolge vaste jurisprudentie wordt een gezagsverhouding als bedoeld in artikel 1, tweede lid, van de Arbowet aanwezig geacht wanneer de opdrachtgever het recht heeft om toezicht uit te oefenen, leiding te geven en door aanwijzingen of instructies een nadere taakomschrijving te geven en de opdrachtnemer verplicht is de aanwijzingen van de opdrachtgever te aanvaarden, ongeacht of dat recht ook geëffectueerd wordt dan wel die plicht wordt nagekomen (zie o.a. het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 25 februari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:1288) Voor de vraag of daar sprake van is, is de feitelijke situatie van belang (zie o.a. vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 18 december 2015, ECLI:NL:RBNHO: 2015:11232) .
De rechtbank overweegt dat verdachte bij de politie meteen heeft verklaard dat medeverdachte 1 en medeverdachte 2 onder zijn gezag werkten, dat hij de werkzaamheden aanwees, hun opdracht gaf en aangaf waar, wanneer en hoe er gewerkt moest worden. Hij heeft ook aangegeven dat hij hen opdracht had gegeven voor het maken van de uitsparing in het asbesthoudend dakbeschot om vervolgens een dakraam te plaatsen. Verdachte heeft verklaard twee of drie keer per week op de locatie te Vijlen geweest te zijn. Hij gaf aan veel mee te werken en een soort meewerkend voorman te zijn. Hij heeft aangegeven ter plekke de werkwijze en toepassing van materiaal te bepalen en dat hij de Poolse werknemers aanstuurt. Ter zitting heeft verdachte aangegeven dat de Polen reeds vier jaar werkzaamheden voor hem in zijn woning in Vijlen verrichten.
Ter terechtzitting heeft verdachte verder aangegeven dat hij steeds ter plaatse bepaalde wat en hoe hij iets uitgevoerd wilde hebben, en dat hij daar soms ook “grillig” in was, in de zin dat hij het na de uitvoering toch weer anders wilde. Ten aanzien van het dakraam heeft verdachte verklaard dat hij eerst voornemens was de asbestplaten van buiten uit zelf te verwijderen; op suggestie van medeverdachte 2 bepaalde hij vervolgens dat de Polen de uitsparing in het dakbeschot van binnenuit dienden te maken. Verdachte was verder ook verantwoordelijk voor de salarisbetalingen aan medeverdachte 1 en medeverdachte 2.
A. medeverdachte 1 heeft bij de politie verklaard dat hij zich tijdens het werk diende te houden aan de opdrachten die verdachte hem gaf en dat verdachte het bevel gaf om het betreffende dakraam te plaatsen.
M. medeverdachte 2 heeft bij de politie verklaard dat verdachte degene was die tijdens de werkzaamheden de opdrachten gaf, hij niet voor eigen rekening en risico werkte en hij geen andere opdrachtgevers had, behalve verdachte.
Ook medeverdachte 3 heeft verklaard dat als verdachte iets zei, dat hij het dan deed.
De rechtbank leidt uit het voorgaande af dat medeverdachte 1 en medeverdachte 2 (en ook medeverdachte 3) feitelijk werkten onder gezag van verdachte. Op grond daarvan is de rechtbank dan ook van oordeel dat de verhouding tussen verdachte en medeverdachte 1 en medeverdachte 2 (en medeverdachte 3) ten tijde van het tenlastegelegde aan te merken is als werkgever en werknemer in de zin van artikel 1, tweede lid, van de Arbowet als hiervoor aangehaald.
Vaststaande feiten
De rechtbank overweegt dat vast staat dat het dakbeschot van de woning te Vijlen bestond uit asbesthoudend materiaal, meer specifiek chrysotiel. Ook staat vast dat verdachte daarvan op de hoogte was. In 2014 werden soortgelijke werkzaamheden van verdachte stilgelegd en heeft dit geleid tot het Asbestinventarisatierapport. Verdachte wist derhalve – in elk geval in 2015 - dat het verwijderen van het dakbeschot uitsluitend door een daartoe gecertificeerd bedrijf mocht geschieden.
Op basis van het dossier en de verklaring van de verdachte op de zitting staat vast dat de werkzaamheden in het dakbeschot op 7 februari 2015 in het appartement te Vijlen niet zijn gemeld aan de autoriteiten.
Vast staat op basis van het dossier en de verklaring van de verdachte op de zitting, dat medeverdachte 1 en medeverdachte 2 in opdracht van verdachte de uitsparing in het dakbeschot hebben gemaakt door deze uit te zagen, een deel van het dakbeschot los te trekken, de plaatstukken vervolgens in een vuilniszak te doen, de kleinere resten bij elkaar te vegen en de laatste resten op te zuigen met een stofzuiger. De werkzaamheden zijn derhalve niet geschied door een gecertificeerd bedrijf en de concentratie asbest is daarbij niet zo laag mogelijk onder de grenswaarde als bedoeld in artikel 4.46 van het Arbobesluit gehouden en waren (aldus) de werkmethoden niet zodanig dat er geen asbeststof kon vrijkomen. Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij ervan op de hoogte was dat bij het werken met asbest vezels vrij kunnen komen welke gevaar opleveren voor de gezondheid en zelfs levensgevaarlijk kan zijn.
De afvalzak met asbestafval is door medeverdachte 2 in de laadbak van de auto van de verdachte gezet. Op de zitting heeft verdachte verklaard later over deze zak nog een andere verpakking te hebben aangebracht en de zak te hebben afgevoerd naar het milieupark in zijn woonplaats Amsterdam. Een etiket met aanduiding van de inhoud ervan was op de verpakking niet aangebracht.
Op basis van het dossier en de verklaring van de verdachte op de zitting staat ook vast dat hij geen voorlichting of opleiding over asbest voor de Poolse werknemers heeft verzorgd.
De dagen na de werkzaamheden hebben medeverdachte 1, medeverdachte 2 en medeverdachte 3 nog in de woning gewerkt, terwijl uit het onderzoek d.d. 12 februari 2015 nog blijkt van asbestbesmetting in de woning op 12 februari 2015, meer specifiek van asbestvezels chrysotiel. Deze zijn aangetroffen op de zolder en benedenverdieping. Uit het rapport van Oesterbaai d.d. 19 februari 2015 blijkt dat er ook asbeststof is aangetroffen op het dakbeschot nabij de gemaakte uitsparing en in de dakgoot eronder en onder de dakpannen.
Bewijs ten aanzien van feit 1, onder 1 tot en met 5 (onderdeel 1)
De rechtbank acht gelet op hetgeen ze heeft overwogen over het werkgeverschap van verdachte en op grond van vorenstaande vaststaande feiten, wettig en overtuigend bewezen dat verdachte in de periode van 7 februari 2015 tot en met 9 februari 2015 te Vijlen als werkgever opzettelijk handelingen heeft nagelaten in strijd met de Arbowet en de daarop rustende bepalingen in het Arbobesluit, zoals ten laste gelegd in feit 1, onder 1 tot en met 5 (onderdeel 1). Omdat van medeplegen niet is gebleken, kan dat onderdeel van de tenlastelegging niet worden bewezen en wordt verdachte daarvan vrijgesproken.
Vrijspraak van feit 1 onder 5 (onderdeel 2) en feit 1 onder 6
Aan verdachte is onder feit 1 onder 5 (onderdeel 2), onder meer ten laste gelegd dat in strijd met artikel 4.54d lid 5 van het Arbobesluit, de werkzaamheden, zoals bedoeld in het eerste lid van artikel 4.54d van het Arbobesluit, niet verricht zijn door of onder voortdurend toezicht van een persoon die in het bezit was van een certificaat van vakbekwaamheid voor het toezicht houden op het werken met asbest en dat is afgegeven door onze Minister of een certificerende instelling.
De rechtbank overweegt ten aanzien van dit verwijt dat verdachte naar haar oordeel geen normadressaat is nu artikel 4.54d lid 5 van het Arbobesluit zich uitdrukkelijk richt tot de werkgever van het bedrijf bedoeld in artikel 4.54d, eerste lid, van genoemd besluit; dat wil zeggen van een gecertificeerde bedrijf. De rechtbank wijst in dit verband naar de toelichting bij artikel 4.54d van het Arbobesluit in de Nota van toelichting bij het Besluit van 7 juli 2006 tot wijziging van het Arbobesluit houdende regels met betrekking tot de blootstelling van werknemers aan de risico’s van asbest (implementatie van wijzigingsrichtlijn nr. 2003/18/EG) (Staatsblad 2006, 348), waarin is toegelicht dat voor bedrijven die asbest inventariseren en verwijderen een certificatieplicht van vakbekwaamheid van de persoon die toezicht houdt op de asbestverwijdering geldt.
De rechtbank zal verdachte ten aanzien van dit onderdeel van de tenlastelegging van feit 1, onder 5 (onderdeel 2), dan ook vrijspreken.
Onder feit 1, onder 6, is verdachte ten laste gelegd dat hij in strijd met artikel 4.48a van het Arbobesluit,ondanks preventieve maatregelen ter beperking van de asbestconcentratie in de lucht, geen doeltreffende maatregelen ter bescherming van de betrokken werknemers heeft genomen. In de toelichting bij artikel 4.48a van het Arbobesluit in de Nota van toelichting bij het Besluit van 7 juli 2006 tot wijziging van het Arbobesluit houdende regels met betrekking tot de blootstelling van werknemers aan de risico’s van asbest (implementatie van wijzigingsrichtlijn nr. 2003/18/EG) (Staatsblad 2006, 348), is vermeld dat de maatregelen uit dit artikel pas aan de orde komen wanneer, ondanks het nemen van preventieve maatregelen, de kans aanwezig is dat de grenswaarde wordt overschreden. Van preventieve technische maatregelen is in de onderhavige zaak in het geheel geen sprake, zodat reeds om die reden niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen. Ook van dit onderdeel van de tenlastelegging zal verdachte worden vrijgesproken.
Levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid van een of meer werknemers
De vraag die vervolgens aan de orde is of door de hiervoor bewezen verklaarde nagelaten handelingen, levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid van een of meer werknemers ontstond of te verwachten was, als bedoeld in artikel 32 Arbowet.
Blijkens het Asbestinventarisatierapport blijkt dat werkzaamheden aan asbesthoudend product, in casu 2-5% chrysotiel (in casu asbestcement, hechtgebonden en gespijkerd) ingedeeld is in risicoklasse 2. Dat wil zeggen als dit asbest verwijderd wordt, is er een blootstellingniveau van 0,01 tot 1 vezel/cm3. Werknemers die dit soort werkzaamheden onbeschermd verrichten, als in dit geval is gebeurd, worden blootgesteld aan een concentratie, die ruimschoots de grenswaarde van 0,01 vezel/cm3 als genoemd in 4.46 van het Arbobesluit, overschrijdt. Op basis van bevindingen van TNO als neergelegd in het TNO Rapport risicogerichte classificatie van werkzaamheden met asbest, blijkt dat bij het zagen in asbestcementplaten als in casu aan de orde, er een gemiddelde blootstelling is van 370.00 vezels/m3 lucht.
Medeverdachte 1 en medeverdachte 2 hebben gezaagd in het asbesthoudend dakbeschot, hebben het deels losgetrokken en hebben het asbesthoudend zaagsel bijeen geveegd en opgezogen met een stofzuiger. Ze hebben de dagen erna nog in de besmette ruimten gewerkt of zijn daar evenals medeverdachte 3 verbleven. Zelfs op 12 februari 2015 wordt nog asbest, chrysotiel, in de woning aangetroffen.
Dat betekent dat medeverdachte 1, medeverdachte 2 en medeverdachte 3 in meerdere of mindere mate gedurende de tenlastegelegde periode bloot gesteld zijn geweest aan asbestvezels in het appartement.
Gezien het feit dat de medische wetenschap leert dat asbest als het ware als een depot in het lichaam blijft en dat de vezels niet afbreken en nauwelijks uit het lichaam verdwijnen en samen met eerdere of latere blootstelling een kritische waarde kan worden overschreden, waardoor asbest gerelateerde ziektes zich kunnen ontwikkelen, alsmede dat bij een asbest gerelateerde ziekte als een maligne mesothelioom naar de huidige stand van medische kennis geen genezende behandeling mogelijk is, is de rechtbank van oordeel dat het binnenkrijgen van niet te verwaarlozen hoeveelheden asbestvezels door een ongecontroleerde bewerking van asbesthoudend materiaal als in casu het geval, per definitie als “ernstige schade voor de gezondheid” onderscheidenlijk “levensgevaar” in de zin van artikel 32, eerste lid, Arbeidsomstandighedenwet aangemerkt dient te worden. Voor een bewezenverklaring is niet nodig dat het gevaar zich heeft verwezenlijkt. Voldoende is het ontstaan of laten voortbestaan van een potentieel gevaarlijke situatie als gevolg van het niet naleven van voorschriften door een werkgever. De rechtbank wijst in dit verband naar een uitspraak van de rechtbank Oost-Nederland d.d. 12 mei 2015 en een uitspraak van de rechtbank Gelderland van 8 oktober 2009. Verdachte wist ook dat asbest (levens)gevaarlijk is voor de gezondheid.
Conclusie ten aanzien van feit 1
De rechtbank acht gelet op het vorenstaande wettig en overtuigend bewezen dat verdachte in de periode van 7 februari 2015 tot en met 9 februari 2015 te Vijlen als werkgever opzettelijk handelingen heeft nagelaten in strijd met de Arbowet en de daarop rustende bepalingen in het Arbobesluit, zoals ten laste gelegd in feit 1, onder 1 tot en met 4, terwijl daardoor, naar hij wist, levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid van een of meer werknemers ontstond of te verwachten was.
Feit 2
In feit 2 wordt verdacht medeplegen van het bepaalde in artikel 173a van het Wetboek van Strafrecht verweten.
De rechtbank is van oordeel dat niet bewezen kan worden verklaard dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van opzettelijke of van culpoze milieuverontreiniging, met als gevolg dat verdachte van het onder feit 2 primair en subsidiair ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken.
Klik hier voor de motivering.
Lees hier de volledige uitspraak.
