Ontneming: wvv mede ontleend aan de inhoud van de in een pv neergelegde anonieme melding. HR zet motiveringseisen aan gebruik van schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt uiteen.

Hoge Raad 2 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:166

Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 8 juli 2014 de uitspraak bevestigd van de Rechtbank Limburg van 2 september 2013, waarbij de betrokkene de verplichting is opgelegd om een bedrag van € 49.336,52 aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Namens de betrokkene heeft mr. E. Maessen, advocaat te Maastricht, drie middelen van cassatie voorgesteld.

Middel

Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte de beslissing ex art. 36e Sr van de Rechtbank heeft bevestigd, nu de Rechtbank de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft ontleend aan een schriftelijk bescheid houdende een anonieme verklaring en zij in haar uitspraak geen blijk heeft gegeven te hebben onderzocht of de anonieme verklaring betrouwbaar is, noch of aan de verdedigingsrechten van de betrokkene in voldoende mate is tegemoetgekomen, zodat de uitspraak gelet op het bepaalde in art. 511g Sv in verbinding met art. 415 Sv en art. 360, eerste lid, Sv niet in stand kan blijven.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft genoten. De Rechtbank heeft dit voordeel geschat op € 49.336,52 en aan de betrokkene een betalingsverplichting opgelegd ter hoogte van dit bedrag.

De uitspraak van de Rechtbank houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"3. De uitgangspunten voor de beoordeling

Bij (...) vonnis d.d. 2 september 2013 is [betrokkene] veroordeeld wegens onder meer opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel, gepleegd op 18 mei 2012.

(...)

4. De bewijsmiddelen

Op 18 mei 2012 is in de kelder van de woning [a-straat 1] te Maastricht een in werking zijnde hennepplantage aangetroffen. Voorts zijn op de zolder van deze woning twee 'growtenten' met hennepplanten aangetroffen. In de kelder stonden 546 planten. Op de zolder stonden in iedere tent 50 planten. Onderzoek wees uit dat het hennepplanten betrof. Op de vloer van de kelder zijn verdroogde resten van hennepplanten aangetroffen. Voorts zijn op de grond in de kelder knipschaartjes met hennepresten aangetroffen. Op de kappen van de armaturen van de assimilatielampen lag stof. Verder zijn diverse lege flacons aangetroffen waarin groei- en bloeimiddel had gezeten, was er sprake van kalkafzetting in een ton met water en was er een perfecte en zeer volle hennepplant met bloem.

Volgens een anonieme tip was er al eerder geoogst. [Met verwijzing naar voetnoot 7, die luidt: Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 6 juni 2012 op pagina 13.]

Tegenover de politie heeft verdachte verklaard dat de plantage van hem was.

Ter terechtzitting d.d. 19 augustus 2013 heeft verdachte verklaard dat hij voor de woning [a-straat 1] te Maastricht € 2.000,00 of € 2.400,00 huur per maand betaalde, inclusief elektriciteitskosten. [betrokkene 1] , de eigenaar van de woning, heeft verklaard dat hij de woning in mei 2011 aan verdachte heeft verhuurd.

5. De schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

5.1

De berekening en de motivering van de schatting

De rechtbank ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel dat [betrokkene] uit de baten van het opzettelijk telen van hennep, voorafgaande aan de op 18 mei 2012 aangetroffen teelt, voordeel heeft gekregen. De rechtbank zal het bedrag, waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vaststellen op € 49.336,52.

Uit voormelde bewijsmiddelen volgt onder meer dat in de door [betrokkene] gehuurde woning aan de [a-straat 1] te Maastricht knipschaartjes met hennepresten zijn aangetroffen en diverse lege flacons waarin groei- en bloeimiddel had gezeten. Ook was sprake van stof op de kappen van de armaturen van de assimilatielampen en van kalkafzetting in een ton met water. Daarnaast is een perfecte en zeer volle hennepplant met bloem aangetroffen, hetgeen - naar de rechtbank als feit van algemene bekendheid aanneemt - bij een eerste oogst allerminst voor de hand ligt. Ten slotte werd er in een anonieme tip melding van gemaakt dat er al eerder was geoogst.

Anders dan de verdediging, is de rechtbank dan ook van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat [betrokkene] een eerdere oogst heeft gehad.

De rechtbank gaat ervan uit dat [betrokkene] in de woning waarin op 18 mei 2012 een hennepkwekerij is aangetroffen, eenmaal eerder hennepplanten heeft geoogst. Zij gaat daarbij uit van hetzelfde aantal hennepplanten dat ook op 18 mei 2012 is aangetroffen, te weten 646 planten."

Uit het vorenstaande volgt dat de Rechtbank de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede heeft ontleend aan de inhoud van de in een proces-verbaal van politie neergelegde anonieme melding dat "er al eerder [was] geoogst". Dat proces-verbaal moet in zoverre worden aangemerkt als een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt als bedoeld in art. 344a, derde lid, Sv.

Indien de rechter in de ontnemingsprocedure de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede ontleent aan een schriftelijk bescheid houdende een anonieme verklaring, dient hij overeenkomstig art. 360, eerste lid, Sv in zijn uitspraak ervan blijk te geven te hebben onderzocht of de anonieme verklaring betrouwbaar is, alsmede of aan de verdedigingsrechten van de betrokkene in voldoende mate is tegemoetgekomen. (Vgl. HR 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6002, NJ 2012/412.) Van een dergelijk onderzoek blijkt niet. Nu het Hof de uitspraak van de Rechtbank - die niet voldoet aan de eisen van art. 360, eerste lid, Sv - zonder aanvulling in de zin van art. 423, eerste lid, Sv heeft bevestigd, voldoet ook het arrest van het Hof niet aan die eisen.

Het middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Beslag i.v.m. vermoeden onregelmatigheden aanleg geluidswal

Hoge Raad 2 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:173 De Rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, heeft bij beschikking van 11 februari 2015 het door klaagster ingediende klaagschrift ex art. 552a Sv gegrond verklaard en de opheffing gelast van het conservatoir beslag gelegd op de in de beschikking aangeduide onroerende goederen. Tegen deze beschikking heeft officier van justitie, mr. D. van Ieperen cassatieberoep ingesteld.

De Rechtbank heeft het klaagschrift, dat strekt tot opheffing dan wel beperking van de op de voet van art. 94a Sv gelegde beslagen op diverse onroerende zaken, gegrond verklaard. De bestreden beschikking houdt het volgende in:

"5. De beoordeling

Op grond van de stukken en de behandeling op de zitting stelt de raadkamer het volgende vast.

Feiten en omstandigheden

In 2008 is door de gemeente Menameradiel aan [klaagster] een aanlegvergunning verleend voor het aanleggen van een geluidswal gelegen aan de Rijksstraatweg te Menaldum. In december 2012 is geconstateerd dat de geluidswal groter is geworden dan vergund. Daarnaast bestaat het vermoeden dat onder en nabij de geluidswal ontgrondingen hebben plaatsgevonden zonder dat daarvoor een ontgrondingsvergunning was verleend door Gedeputeerde Staten van Friesland.

De rechter-commissaris heeft op 10 juli 2014 op vordering van de officier van justitie een machtiging verleend tot het leggen van conservatoir beslag tot verhaal van een op te leggen geldboete en/of een op te leggen betalingsverplichting aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel en/of een op te leggen schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in artikel 36f Sr. De vordering is door de rechter-commissaris geschat op een bedrag van € 1.239.040,00. Op 24 juli 2014 is door de officier van justitie een bevel tot inbeslagneming uitgevaardigd inzake de onder paragraaf 1 genoemde onroerende zaken.

Maatstaf

In geval van beslag op grond van artikel 94a Sv dient de rechter te beoordelen of er ten tijde van zijn beslissing sprake was van verdenking van of veroordeling wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en of zich niet het geval voordoet dat hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, aan de verdachte een verplichting tot betaling van een geldboete dan wel de verplichting tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen. Uit het arrest van de Hoge Raad van 7 januari 2014 (ECLI:NL:HR:2014:38, NJ 2014/66) volgt dat de toe te passen maatstaf niet uitsluit dat de rechtbank, indien de omstandigheden van het geval dat meebrengen, bij de beoordeling van het klaagschrift tevens onderzoekt of voortzetting van het beslag in overeenstemming is met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Overwegingen

Klaagster wenst primair de inbeslaggenomen onroerende zaken terug te krijgen en wenst subsidiair dat het beslag wordt beperkt.

De raadkamer overweegt daarover het volgende.

Vooropgesteld moet worden dat volgens vaste jurisprudentie het onderzoek in raadkamer naar aanleiding van een klaagschrift als bedoeld in artikel 552a Sv een summier karakter draagt. Van de rechter in de beklagprocedure kan niet worden gevergd ten gronde in de mogelijke uitkomst van een nog te voeren hoofdzaak te treden. Daarvoor is in de beklagprocedure geen plaats, omdat ten tijde van een dergelijke procedure veelal het dossier zoals dat uiteindelijk aan de zittingsrechter zal worden voorgelegd, nog niet compleet is en omdat voorkomen moet worden dat de beklagrechter vooruit loopt op het in de hoofdzaak te geven oordeel. De rechter tekent hier echter bij aan dat moet worden beslist op grond van alle relevante feiten en omstandigheden van het geval op het moment van het beoordelen van het beklag. Ondanks het summiere karakter van de beklagprocedure dient dus kritisch naar deze feiten en omstandigheden te worden gekeken.

Gelet op alle stukken in het onderhavige dossier, die elkaar op diverse punten tegenspreken, in elk geval geen eenduidige conclusies bevatten met betrekking tot bijvoorbeeld de omvang van de geluidswal en of er, en zo ja in hoeverre, ontgronding zonder vergunning heeft plaatsgevonden alsmede met betrekking tot het bedrag dat door de vermeende strafbare feiten eventueel aan wederrechtelijk verkregen voordeel zou zijn verkregen door klaagster (gedoeld wordt op de bij de stukken gevoegde bescheiden, te weten het rapport van [A] met bijlagen van 18 december 2014, opgemaakt door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , het rapport van het NFI van 31 december 2014 met bijlage, opgemaakt door ir. A.K. van den Eijkel, het rapport van [B] met bijlagen van 22 oktober 2013 met projectnummer [001] , de rapporten van [C] alsmede de beslissing op bezwaar van de gemeente Menameradiel van 12 januari 2015 en het aangepaste besluit op bezwaar van 8 januari 2015, de beslissing op het bezwaarschrift tegen het besluit van 10 april 2014 van de Provincie Friesland en de door de raadsman ter zitting overgelegde uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 18 december 2014 en bescheiden met facturen van [klaagster] ), is de raadkamer van oordeel dat op basis van het opgemaakte proces-verbaal weliswaar aangenomen kan worden dat er een verdenking bestaat jegens [klaagster] van handelen in strijd met bepalingen van de Wet Milieubeheer en de Ontgrondingenwet, voor welke misdrijven een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. Echter is in de voornoemde rapportages en overige overgelegde stukken sprake van dermate veel tegenstrijdige feiten, althans van uiteenlopende conclusies die multi-interpretabel zijn, dat om die reden niet zonder meer gezegd kan worden dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de rechter later oordelend een geldboete dan wel een bedrag ter ontneming van het eventueel wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen. Zo staat niet de exacte omvang vast van het aantal kubieke meters aan aangevoerde industriegrond voor de aanleg van de geluidswal buiten de vergunning om, evenmin als de waarde die die industriegrond in het economisch verkeer vertegenwoordigt waardoor de schatting van het eventueel wederrechtelijk verkregen voordeel door klaagster een slag in de lucht lijkt te zijn. Daarnaast staat niet vast of niet alsnog een uitbreidingsvergunning door de gemeente zal worden verleend voor het buiten de bestaande vergunning om uitbreiden van de geluidswal. Wat de ontgronding betreft heeft klaagster zich op het standpunt gesteld dat de haar verweten ontgrondingen zonder vergunning niet hebben plaats gevonden. In elk geval is er verschil van opvatting over ontgrondingen voor zover die dieper gaan dan een halve meter onder het maaiveld. Op basis van de thans aanwezige stukken in het dossier heeft de raadkamer niet buiten redelijke twijfel kunnen vaststellen dat dieper is ontgrond dan tot een halve meter onder het maaiveld. De mededeling van de officier van justitie ter zitting - en de korte passage daarover in het zogenoemde start proces-verbaal van de politie - dat de verdenking mede gestoeld is op het eerder in 2012 en 2013 tegen [klaagster] en haar bestuurders uitgevoerde onderzoek onder de naam [D] , kan naar het oordeel van de raadkamer niet dienen ter onderbouwing van het thans gelegde conservatoire beslag, nu aan het onderhavige dossier geen enkel stuk uit dat onderzoek is toegevoegd en het beslag bovendien gelegd is op grond van verdenking van strafbare feiten in het onderhavige onderzoek onder de naam [E] .

Gelet op het hiervoor overwogene is de raadkamer van oordeel dat de vraag of de voortzetting van het beslag in overeenstemming is met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit geen bespreking behoeft.

Conclusie

De raadkamer is op grond van het voorgaande van oordeel dat het klaagschrift gegrond moet worden verklaard en dat het gelegde conservatoire beslag moet worden opgeheven."

Middel

Het middel klaagt over de gegrondverklaring van het beklag.

Beoordeling Hoge Raad

Het toetsingskader voor de beoordeling van een klaagschrift als het onderhavige brengt mee dat, in geval van verdenking van een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, het klaagschrift afgezien van het antwoord op de vraag van proportionaliteit en subsidiariteit enkel gegrond mag worden verklaard indien zich het geval voordoet dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, aan de klager (verdachte) een verplichting tot betaling van een geldboete dan wel van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen.

De Rechtbank heeft het klaagschrift gegrond verklaard en daartoe overwogen dat "niet zonder meer gezegd kan worden dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de rechter later oordelend een geldboete dan wel een bedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen". Aldus heeft de Rechtbank, die weliswaar het juiste toetsingskader heeft vooropgesteld, de beoordelingsmaatstaf niet juist toegepast en als gevolg daarvan is zij niet toegekomen aan de vraag of voortzetting van het beslag in overeenstemming is met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

De beslissing van de Rechtbank is ontoereikend gemotiveerd. Het middel klaagt daarover terecht.

Lees hier de volledige uitspraak.

Slagende klacht m.b.t. uitdrukkelijk onderbouwde standpunt ertoe strekkende dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het tenlastegelegde, omdat de in een door hem opgesteld taxatierapport opgenomen waarde niet vals is

Hoge Raad 2 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:174 Verzoeker is bij arrest van 20 mei 2014 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, met een proeftijd van twee jaren, en tot een taakstraf voor de duur van tweehonderd uren wegens valsheid in geschrift en opzettelijk een geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, afleveren, terwijl hij weet dat dit geschrift bestemd is voor gebruik als ware het echt en onvervalst.

Namens verzoeker heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur en aanvullende schriftuur vijf middelen van cassatie voorgesteld.

Middel

Het derde en vijfde middel klagen dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ertoe strekkende dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het tenlastegelegde, omdat de in het taxatierapport van 13 april 2005 opgenomen waarde niet vals is.

Het in de middelen bedoelde standpunt is in de conclusie van de Advocaat-Generaal als volgt samengevat:

"Uit vooral het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 juli 2013 en de bij die gelegenheid overgelegde pleitaantekeningen blijkt dat door en namens verzoeker uitvoerig is betoogd dat de rapporten van juli 2003 en van december 2005 ten onrechte door de FIOD en in navolging daarvan door de rechtbank op één lijn zijn gesteld met het rapport van 13 april 2005 waarbij de afwijking in het laatstgenoemde rapport de valsheid daarvan zou tonen. De verdediging heeft blijkens de pleitaantekeningen in dit verband het volgende naar voren gebracht (...). De vijf rapporten kunnen niet op één lijn worden gesteld vanwege het feit dat de uitgangspunten en bijzondere aannames die aan het taxatierapport van 13 april 2005 ten grondslag liggen wezenlijk verschillen van de andere vier taxatierapporten. De rapporten van juli 2003 en van december 2005 hanteren, evenals het taxatierapport van [betrokkene 5] d.d. 16 januari 2009, met welke rapporten het taxatierapport van 13 april 2005 is vergeleken, alle de residuele wijze van waardebepaling en dus een andere scenarioberekening dan verzoeker in zijn taxatierapport van 13 april 2005. In die andere rapporten is ervan uitgegaan dat de grond direct voor bebouwing gereed was, terwijl verzoeker in het rapport van 13 april 2005, gezien de onzekerheden omtrent de bebouwing op het stuk grond en hoe die bebouwing er uiteindelijk uit zou gaan zien, ten aanzien van de aard en de omvang van de toekomstige ontwikkeling gekozen heeft voor de comparatieve methode als meest adequate, waarbij een vergelijking is gemaakt met overeenkomstige transacties in de markt. Dat verzoeker de comparatieve methode hanteerde en tot een grondprijswaardering van € 25,- per m² kwam, was gerechtvaardigd, zeker wanneer daarbij betrokken wordt het oordeel van diverse deskundigen die het hanteren van deze methode ondersteunen in het licht van de omstandigheden waaronder verzoeker op dat moment heeft getaxeerd. Hoewel verzoeker erkent dat hij dingen duidelijker had kunnen opschrijven, ontkent hij enige onjuistheid in het rapport van 13 april 2005 te hebben opgenomen."

Beoordeling Hoge Raad

Hetgeen door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gebracht met betrekking tot de in het taxatierapport van 13 april 2005 opgenomen waarde, erop neerkomende dat en waarom dat rapport niet valselijk is opgemaakt, kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht.

Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken, maar heeft in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid, terwijl die redenen ook niet zonder meer blijken uit de bewijsvoering.

Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het Hof, dat met de verdediging ervan uitgaat dat de rapporten van juli 2003 en december 2005 enerzijds en het rapport van 13 april 2005 anderzijds op verschillende uitgangspunten zijn gebaseerd, niet heeft duidelijk gemaakt waarom het gemotiveerde standpunt van de verdediging dat het hanteren van de zogenoemde comparatieve waardebepaling in het taxatierapport van 13 april 2005 in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd is en dat de op grond daarvan berekende grondprijswaardering van € 25,- m² niet vals is, niet opgaat. De omstandigheid die het Hof naar de kern doorslaggevend acht, te weten dat een enorm verschil bestaat tussen de taxatiewaarde in het rapport van 13 april 2005 en die in het door de verdachte opgemaakte rapport van december 2005, biedt zodanige uitleg nog niet.

Vorenbedoeld verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR formuleert de door de strafrechter te hanteren maatstaf bij de beoordeling of een inlichting, voorwerp of gegeven als staatsgeheim a.b.i. art. 98 Sr moet worden aangemerkt

Hoge Raad 2 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:168

Op 21 februari 2012 ontving het Nederlands openbaar ministerie vanuit Duitsland een rechtshulpverzoek van de Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof. Uit dit verzoek blijkt dat op 18 oktober 2011 in Duitsland twee verdachten met de aliassen betrokkene 1 en betrokkene 2 zijn aangehouden wegens verdenking van het verrichten van spionageactiviteiten voor een Russische inlichtingendienst.

Als voorlopig resultaat kon worden vastgesteld dat zowel de verdachte alias betrokkene 1 - die onder de codenaam "A" werkte - als de verdachte alias betrokkene 2 - die onder de codenaam "B" werkte - de opdracht had om informatie met betrekking tot politieke, militaire en economische doelen te vergaren en deze informatie aan de inlichtingendienst door te spelen. Naast het verzamelen van informatie lag een verder zwaartepunt van de operationele activiteiten van "A" in het runnen van een andere agent, waarbij hij als instructeur optrad.

Onder betrokkene 1 en 2 zijn meerdere digitale gegevensdragers in beslag genomen. In het elektronisch geheugen van een laptop werden meerdere documenten van het Nederlandse Ministerie van Buitenlandse Zaken aangetroffen. Daarnaast werden in de zogenaamde unallocated space van de gegevensdragers verschillende tekstfragmenten aangetroffen, waarin het - ongedateerde - berichtenverkeer tussen [betrokkene 1 en 2] en "de Centrale" wordt weergegeven. Uit deze tekstfragmenten kan onder meer worden afgeleid dat de agent die door "[A]" wordt gerund, wordt aangeduid als "BR". In het Duitse strafrechtelijk onderzoek was het vermoeden gerezen dat "BR" een medewerker van BZ zou kunnen zijn. Aan het Nederlandse openbaar ministerie werd door Duitsland onder meer verzocht te helpen bij de identificatie van de agent genaamd "BR".

Uit het verkregen ambtsbericht van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst, d.d. 15 februari 2012, bleek dat deze dienst uit hoofde van zijn wettelijke taakuitvoering beschikte over de navolgende informatie:

""BR" betreft hoogstwaarschijnlijk de navolgende persoon: [verdachte], geboren [geboortedatum] 1951 te [geboorteplaats], blijkens de GBA ingeschreven op [a-straat 1], [woonplaats]. Betrokkene is werkzaam op het ministerie van Buitenlandse Zaken te ' s-Gravenhage."

Op basis van deze informatie, alsmede de informatie uit het Duitse rechtshulpverzoek, is op 24 maart 2012 verdachte, aangehouden op Schiphol.

Hem werd verweten dat hij inlichtingen waarvan de geheimhouding door het belang van de staat en/of een of meer van zijn bondgenoten werd geboden zonder daartoe gerechtigd te zijn opzettelijk heeft verstrekt aan een buitenlandse mogendheid, althans heeft verstrekt aan daartoe niet gerechtigde personen, althans onder zich heeft genomen en gehouden.

Verdachte is door het Gerechtshof te Den Haag onder meer vrijgesproken van het onder 1 primair, subsidiair en meer subsidiair tenlastegelegde "handelingen plegen ter voorbereiding van: een inlichting als bedoeld in artikel 98 van het Wetboek van Strafrecht zonder daartoe gerechtigd te zijn opzettelijk verstrekken aan een buitenlandse mogendheid, terwijl hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat het een zodanige inlichting betreft".

Het OM heeft tegen deze uitspraak cassatie ingesteld.

Middel

Het middel houdt in dat de vrijspraak van het onder 1 primair, subsidiair en meer subsidiair tenlastegelegde berust op onjuiste uitleg van het begrip “een inlichting waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden” in de betekenis waarin dit voorkomt in art. 98 Sr.

Beoordeling Hoge Raad

Het onder 1 tenlastegelegde is toegespitst op (primair) overtreding van art. 98a, eerste lid, respectievelijk (subsidiair) art. 98, eerste lid, Sr en (meer subsidiair) art. 98c, eerste lid aanhef en onder 1, Sr. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat het in de tenlastelegging voorkomende begrip "(een inlichting waarvan) de geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden" daarin is gebruikt in dezelfde betekenis waarin dit voorkomt in art. 98 Sr, naar welk begrip in de art. 98a en 98c Sr wordt verwezen.

De tenlastelegging houdt in dat de zeven daarin nader aangeduide stukken staatsgeheime informatie bevatten. Het middel stelt in het bijzonder de vraag aan de orde welke maatstaf de strafrechter moet hanteren bij de beoordeling of een inlichting, voorwerp of gegeven als staatsgeheim als bedoeld in art. 98 Sr moet worden aangemerkt. Op grond van de hiervoor weergegeven wet- en regelgeving, in het bijzonder het te dezen toepasselijke Vir-bi 2004, met de daarbij aangehaalde toelichtingen, geldt daaromtrent het volgende.

Er is sprake van een staatsgeheim als het gaat om bijzondere informatie waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of zijn bondgenoten wordt geboden en indien kennisneming van die informatie door niet-gerechtigden kan leiden tot nadelige gevolgen voor of schade aan deze belangen. Opgemerkt zij, naar volgt uit de geschiedenis van de totstandkoming van de wet waarbij de woorden "of van zijn bondgenoten" zijn toegevoegd aan art. 98 Sr, dat pmet die toevoeging geen principiële verandering in het materiële recht is aangebracht, dat "de art. 98 e.v. Sr gericht zijn op de veiligheid van de staat als zodanig" en dat "het zuiver interne belang van een vreemde staat, die een bondgenootschap met Nederland heeft" niet beschermd wordt.

Of de desbetreffende inlichting, het voorwerp of het gegeven naar zijn inhoud of aard zodanig is dat de geheimhouding door het belang van de staat of diens bondgenoten wordt geboden als bedoeld in art. 98 Sr, staat ter uiteindelijke beoordeling van de strafrechter.

Bij deze beoordeling kan de strafrechter de op de voet van het Vir-bi 2004 toegepaste rubricering van de bijzondere informatie betrekken. Zodanige rubricering moet worden aangemerkt als een aanduiding met een intern karakter, bestemd voor degenen die met die informatie dienen te werken zodat zij weten of en in welke mate de informatie nadelige gevolgen voor of schade aan de belangen van de staat of van zijn bondgenoten kan toebrengen. Het is de 'eigenaar' van de informatie die de rubricering bepaalt. Daarbij zij aangetekend dat de rubricering door de 'eigenaar' van de informatie niet doorslaggevend is voor de beantwoording van de vraag of de informatie als staatsgeheim in de zin van art. 98 Sr heeft te gelden. De rechter dient immers de materiële kwalificatie van de informatie zelfstandig te bepalen, waarbij het aankomt op de aard en inhoud van die informatie, niet op de daaraan gegeven of te geven rubricering. Niettemin kan de rechter aan de rubricering een bruikbare aanwijzing ontlenen voor zijn oordeel.

Het Hof is tot het oordeel gekomen dat niet aannemelijk is geworden dat de desbetreffende in de tenlastelegging genoemde stukken staatsgeheime informatie bevatten, en heeft de verdachte van het onder 1 tenlastegelegde vrijgesproken.

Het middel richt zich in het bijzonder tegen de overwegingen van het Hof onder 6.3.4.1.3 en 6.3.4.1.4. Daarin heeft het Hof overwogen dat - kort gezegd - de 'eigenaar' van de inlichting het niveau van de rubricering vaststelt, welke rubricering door de partners moet worden gerespecteerd, en dat de rechter "terughoudend" dient te zijn bij zijn oordeel om een inlichting in afwijking van de rubricering door de 'eigenaar' niettemin als staatsgeheim te kwalificeren. Volgens de steller van het middel heeft het Hof aldus als maatstaf geformuleerd dat de aan de inlichting gegeven rubricering leidend is voor het door de rechter te geven oordeel, waarmee het art. 98 Sr grotendeels buiten de rechterlijke toetsing heeft geplaatst.

Deze klacht van het middel kan niet tot cassatie leiden, nu zij berust op een onjuiste lezing van de bestreden overwegingen. Naar volgt uit de overwegingen heeft het Hof hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de te hanteren maatstaf niet miskend. Het Hof heeft een zelfstandig onderzoek ingesteld naar de materiële kwalificatie van de in de tenlastelegging genoemde stukken, zonder dat de gevolgde redenering een indicatie geeft dat het Hof de bestaande rubriceringen doorslaggevend heeft geacht. In het licht hiervan heeft het Hof met de overweging dat de rechter "terughoudend" dient te toetsen kennelijk als zijn opvatting kenbaar gemaakt dat de rechter bij zijn toetsing of een niet als zodanig gerubriceerde inlichting als staatsgeheim moet worden gekwalificeerd met behoedzaamheid te werk moet gaan. Die opvatting is niet onjuist en doet geen afbreuk aan de vereiste zelfstandige oordeelsvorming door de rechter.

Het middel klaagt voorts dat het oordeel van het Hof dat de desbetreffende stukken geen staatsgeheimen bevatten niet begrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd.

Blijkens zijn hiervoor weergegeven overwegingen heeft het Hof vastgesteld dat het Nederlandse Ministerie van Buitenlandse Zaken als 'eigenaar' heeft te gelden van de informatie die is vervat in de in de tenlastelegging genoemde stukken en dat deze door het ministerie niet als staatsgeheim maar als "BZ-vertrouwelijk" waren gerubriceerd. Daarbij gaat het om stukken die informatie bevatten die door leden van de Permanente Vertegenwoordiging in Brussel bij bijeenkomsten van de NAVO is vergaard.

Het Hof heeft niet vastgesteld dat de NAVO 'eigenaar' was van die informatie en evenmin dat die stukken waren voorzien van een rubricering door de NAVO.

Het feitelijke oordeel van het Hof dat niet aannemelijk is geworden dat de desbetreffende stukken staatsgeheimen bevatten is niet onbegrijpelijk en is, in aanmerking genomen de vaststellingen van het Hof, toereikend gemotiveerd. De omstandigheden dat een aantal stukken (E, F en G) voorkomt in 'damage assessements' van de NAVO waarin de risico's van kennisneming door niet-gerechtigden worden getaxeerd en dat gehoorde deskundigen van mening verschillen over de juistheid van de gegeven rubriceringen, maakt dat niet anders.

De klacht faalt.

Het vorenstaande brengt mee dat het Hof niet heeft blijkgegeven van een onjuiste toepassing en uitleg van art. 98 Sr, zodat het niet heeft vrijgesproken van iets anders dan was tenlastegelegd.

Lees hier de volledige uitspraak.

Hoge Raad beperkt verschoningsrecht: concept akten notaris aangemerkt als instrumenta delicti

Hoge Raad 26 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:110

Er zijn stukken in beslag genomen, afkomstig uit doorzoekingen bij C BV en D BV en uit een vordering uitlevering ter inbeslagneming. Aan de beslagenen wordt onder meer verweten: het opmaken van een vervalste overeenkomst (de Realisatieovereenkomst) en het opmaken en gebruikmaken van valse facturen in 2009 en 2010. De klager is notaris. Hij heeft aangevoerd dat zich geheimhouderstukken bevinden tussen de inbeslaggenomen stukken en heeft verzocht het beslag in zoverre op te heffen met een last tot teruggave.

De Rechtbank Amsterdam heeft bij beschikking van 19 maart 2015 het door klager ex art. 552a Sv ingediende klaagschrift ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak is namens klager cassatieberoep ingesteld.

Namens klager hebben mr. R.W.J. Kerckhoffs en mr. J.N. de Boer, beiden advocaat te Breda, vijf middelen van cassatie ingediend.

Eerste en tweede Middel

Het eerste en het tweede middel klagen dat de Rechtbank bij de beoordeling van het klaagschrift is uitgegaan van een onjuiste opvatting omtrent 'brieven of geschriften die tot het begaan van het strafbare feit hebben gediend' als bedoeld in art. 98, vijfde lid, Sv. Daartoe is onder meer aangevoerd dat voor de vraag of sprake is van een instrumentum delicti enkel relevant is of het document direct onderdeel uitmaakt van het vermeende strafbare feit. De Rechtbank heeft, aldus de middelen, ten onrechte niet alleen van belang geacht of een document "zelfstandige betekenis" heeft gehad bij het plegen van het strafbare feit dat zou zijn begaan, maar tevens betekenis toegekend aan de bijzondere omstandigheden van het geval, waaronder de aard en de complexiteit van de verdenking. Het derde middel klaagt dat de Rechtbank ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat "instrumenta delicti" zijn "de stukken A-7-I-1-3, A-7-I-1-4, MG36, MG37, MG40, MG41, MG42, MG44 en MG64".

Beoordeling Hoge Raad

Ingevolge art. 98, eerste lid, Sv mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in art. 218 Sv zonder hun toestemming brieven of andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen. Wel mogen, zoals volgt uit art. 98, (thans) vijfde lid, Sv, ook zonder hun toestemming in beslag worden genomen brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend. Dergelijke brieven en geschriften zijn geen object van de aan bedoelde personen toekomende bevoegdheid tot verschoning.

De Rechtbank heeft met juistheid tot uitgangspunt genomen dat de aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning meebrengt dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken in beginsel toekomt aan de tot verschoning gerechtigde persoon. Wanneer deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is (vgl. HR 12 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9162, NJ 2002/439).

De Rechtbank heeft door te overwegen dat "wat als instrumentum delicti moet worden aangemerkt (...) mede afhankelijk [is] van de bijzondere omstandigheden van het geval, waaronder de aard en complexiteit van de verdenking", als haar oordeel tot uitdrukking gebracht dat de vraag of een in beslag te nemen of een inbeslaggenomen stuk tot het begaan van het strafbare feit heeft gediend, zich niet in het algemeen laat beantwoorden, maar afhankelijk is van de aard van het in beslag te nemen of inbeslaggenomen stuk en van de aard van het delict dat zou zijn begaan door de (rechts)persoon jegens wie de verdenking is gericht, alsmede de feitelijke gedragingen die aan deze in dat verband worden verweten. Dat oordeel is juist. De Rechtbank heeft voorts geoordeeld dat, in aanmerking genomen dat in de onderhavige zaak sprake is van verdenking van het (mede)plegen van een "intellectueel delict dat in enige tijdspanne en in onderlinge samenwerking tot stand is gekomen", als instrumenta delicti kunnen worden aangemerkt documenten als e-mailberichten of notulen die betrekking hebben op overleg over of het uitdenken van de strafbare gedragingen, of concepten van (valse) overeenkomsten, indien die strafbare feiten geacht kunnen worden met behulp van dan wel door middel van deze documenten tot stand te zijn gekomen. Ook dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent het begrip 'instrumentum delicti' als bedoeld in art. 98, vijfde lid, Sv.

Blijkens de bestreden beschikking heeft de Rechtbank overwogen welke stukken in het onderhavige geval gezien de gerezen verdenking 'instrumenta delicti' kunnen zijn en heeft zij vervolgens, aan de hand van de door haar geformuleerde criteria, geoordeeld dat van de inbeslaggenomen stukken de in het derde middel bedoelde stukken "instrumenta delicti" zijn, te weten: de stukken "A-7-I-1-3, A-7-I-1-4, MG36, MG37, MG40, MG41, MG42, MG44 en MG64".

Dat oordeel van de Rechtbank heeft kennelijk enkel betrekking op de onder de genoemde documentnummers vallende stukken waarvan de Rechters-Commissarissen niet reeds hebben gelast dat zij aan de beslagene zullen worden teruggegeven en waarop het beslag dus is voortgezet. Gelet op de beschikkingen van de Rechters-Commissarissen, zoals zij onder 3.2.1 en 3.2.2 zijn weergegeven, betreft het de volgende stukken:

1. een "overeenkomst ter zake van casco plus huurdersvoorzieningen F" vallend onder documentnummer A-7-I-1-3;
2. twee "concepten overeenkomst met betrekking tot huurdersvoorziening" vallend onder documentnummer MG42;
3. alle "concepten realisatieovereenkomst" vallend onder de documentnummers A-7-I-1-4, MG27, MG32, MG36, MG38, MG40, MG42 en MG44; en
4. alle stukken vallend onder documentnummer MG64, te weten: een e-mail van betrokkene 2 aan de geheimhouder van 22 september 2006 met daarbij een overzicht van de Stichtingskosten en een memo inzake de concept realisatieovereenkomst.

Voor zover de in het derde middel voorgestelde klacht (mede) betrekking heeft op andere dan de hiervoor onder (i) tot en met (iv) genoemde stukken - en dus stukken betreffen waarop geen beslag (meer) rust - heeft de klager in cassatie niet een rechtens te respecteren belang bij zijn middel.

Ten aanzien van de stukken die de Rechtbank heeft aangemerkt als 'instrumenta delicti', geldt het volgende.

De Rechtbank heeft blijkens de bestreden beschikking vastgesteld dat de verdenking in verband waarmee deze stukken in beslag zijn genomen onder meer bestaat uit het door E en/of D BV opmaken van een valse Realisatieovereenkomst, in die zin dat deze overeenkomst in strijd met de waarheid inhoudt dat het A -gebouw "project B" om de winst te drukken niet casco wordt gerealiseerd maar met een 'inbouwpakket huurdersvoorzieningen'.

Aan het oordeel van de Rechtbank dat de stukken 'instrumenta delicti' zijn, ligt in het bijzonder ten grondslag dat de "conceptversies en daarmee verband houdende stukken (...) een essentiële voorwaarde [vormden] voor de totstandkoming van de finale overeenkomst". Met deze overwegingen heeft de Rechtbank tot uitdrukking gebracht dat, gelet op de aard van de jegens E en D BV bestaande verdenking, de inbeslaggenomen stukken onmiskenbaar hebben bijgedragen aan de totstandkoming van de definitieve inhoud van de door hen opgemaakte valse Realisatieovereenkomst en in die zin mede hebben gediend tot het begaan van het strafbare feit ten aanzien waarvan de verdenking is gerezen. Dat oordeel, dat getuigt van de in dit verband vereiste behoedzaamheid, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet verder worden getoetst.

Gelet op het voorgaande zijn de middelen tevergeefs voorgesteld.

Vierde middel

Het middel klaagt dat de Rechtbank ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat het stuk met nummer MG 61 niet onder het verschoningsrecht van de klager valt.

Beoordeling Hoge Raad

Ingevolge art. 218 Sv kan degene die uit hoofde van zijn beroep tot geheimhouding is verplicht, zich in rechte op zijn verschoningsrecht beroepen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hem als zodanig is toevertrouwd. Het gaat daarbij om de wetenschap die een verschoningsgerechtigde heeft verkregen in de uitoefening van zijn beroep. Een notaris komt daarom alleen een verschoningsrecht toe in het kader van zijn juridische dienstverlening aan degene die zich tot hem heeft gewend vanwege zijn hoedanigheid van notaris (vgl. HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3258 met betrekking tot een advocaat).

Aan het verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden (vgl. Hoge Raad 1 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9066, NJ 1986/173).

Blijkens de bestreden beschikking is het stuk met nummer MG 61 onder D BV inbeslaggenomen. De Rechtbank heeft vastgesteld dat het gaat om "e-mailwisseling tussen betrokkene 3 van A en betrokkene 2 van D" en dat de klager in deze e-mailwisseling is "ingekopieerd" (ge-cc'd). Hier doet zich derhalve het geval voor dat van de digitale correspondentie die - naar moet worden aangenomen - tussen een cliënt van de klager en een derde heeft plaatsgevonden, een digitaal afschrift aan de klager is verzonden.

Correspondentie tussen anderen dan de verschoningsgerechtigde en degene die zich tot hem heeft gewend, is niet een brief of een geschrift als bedoeld in art. 98, eerste lid, Sv. Indien van die correspondentie een afschrift wordt toegezonden aan de notaris kan - anders dan het middel betoogt - niet gezegd worden dat reeds daarom de inhoud daarvan kan worden aangemerkt als wetenschap die aan de notaris in het kader van zijn juridische dienstverlening is toevertrouwd.

Gelet op het vorenstaande getuigt het oordeel van de Rechtbank dat ten aanzien van de inbeslaggenomen e-mailwisseling tussen betrokkene 3 van A en betrokkene 2 van D redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat het standpunt van de klager dat die e-mailwisseling object is van zijn verschoningsrecht onjuist is, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is in het licht van hetgeen aan het beroep op het verschoningsrecht ten grondslag is gelegd toereikend gemotiveerd.

Het middel faalt.

Vijfde middel

Het middel klaagt dat de Rechtbank ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat het stuk met nummer MG 62 "als een corpus delicti (...) kan worden aangemerkt".

Beoordeling Hoge Raad

De Rechtbank heeft vastgesteld dat het stuk met nummer MG 62 een "factuur van 8 oktober 2009 van D voor een bedrag van € 11.584.650,- conform artikel 12 van de realisatieovereenkomst" betreft en dat die factuur als bijlage is gevoegd bij een brief van D aan de klager.

Blijkens de bestreden beschikking wordt D BV onder meer ervan verdacht dat zij, in verband met de (mede) door haar opgemaakte valse realisatieovereenkomst, in de jaren 2009 en 2010 valse facturen heeft opgemaakt en gebruikt, in die zin dat de opgemaakte facturen geen betrekking zouden hebben op geleverde werkzaamheden, maar een (verkapte) winstdeling zouden betreffen.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat, gezien deze verdenking, redelijkerwijs geen twijfel erover kan bestaan dat het standpunt van de klager dat het stuk met nummer MG 62 niet een geschrift is dat voorwerp van het strafbaar feit uitmaakt maar object is van zijn verschoningsrecht, onjuist is. Dat oordeel is ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.