HR: Van een persoonlijke dienstbetrekking a.b.i. art. 322 Sr is sprake indien iemand werkzaam is in ondergeschiktheid

Hoge Raad 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3368 Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 21 januari 2014 het vonnis van de Rechtbank Oost-Brabant bevestigd, behalve voor wat betreft de beslissing op de vordering tot tenuitvoerlegging onder parketnummer 01/825537-09 en de daaraan ten grondslag gelegde motivering.

Aldus is verdachte ter zake van 1.) diefstal, 2.) poging tot diefstal, 3.) verduistering, gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft en 4.) opzettelijk handelen in strijd met artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, veroordeeld tot een gevangenisstraf van zeven maanden en is de vordering van de benadeelde partij tot een bedrag van €195 toegewezen met oplegging van een schadevergoedingsmaatregel.

Middel

Het middel klaagt dat de bewezenverklaring van het onder 3 primair tenlastegelegde, voor zover inhoudende de onderdelen "zich wederrechtelijk heeft toegeëigend" en "uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking", niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

Beoordeling Hoge Raad

Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat hij:

“op 18 oktober 2012 te Helmond opzettelijk een tas met cd's, die toebehoorde aan Stichting Kringloopwinkel, en welk goed verdachte uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking van/als magazijnmedewerker (in het kader van het uitvoeren van zijn taakstraf) onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.”

Het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank houdt voor zover van belang dienaangaande het volgende in:

“Op 23 oktober 2012 werd namens Stichting Kringloopwinkel, gevestigd aan de a-straat 1 te plaats , aangifte gedaan. Aangeefster aangeefster heeft het volgende verklaard. Op 13 augustus 2012 is een man genaamd verdachte bij het Kringloopcentrum ... komen werken. Hij is bij hen door de reclassering als taakgestrafte geplaatst. Op 18 oktober 2012 werd de papiercontainer, die buiten op het terrein van het Kringloopcentrum stond, leeg gemaakt. Op het moment van legen zag men onder de container een grote Coca Cola bigshopper liggen. In deze bigshopper zaten 58 cd's. Op de camerabeelden zag aangeefster dat op 18 oktober 2012 in de ochtend, verdachte , met de Coca Cola bigshopper, via het magazijn naar de voorzijde van het pand liep, en via de deur bij het magazijn aan de voorzijde het pand verliet. Op de beelden ziet zij verdachte later terug in het magazijn, ditmaal zonder Coca Cola bigshopper. verdachte kon de goederen in het magazijn onder zich hebben gezien zijn werkzaamheden binnen de kringloop. Het is niet toegestaan dat hij goederen op deze wijze naar buiten brengt. Op verzoek werden de beelden aan verbalisant verbalisant getoond. Zijn bevindingen met betrekking tot de camerabeelden komen geheel overeen met die van aangeefster.

Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij op 18 oktober 2012 in het kader van een aan hem opgelegde taakstraf werkzaam was bij het Kringloopcentrum in plaats . Op die dag heeft hij een tas met cd's onder een papiercontainer buiten op het terrein van het kringloopcentrum geplaatst.

Verdachte heeft zijn betrokkenheid bij de ten laste gelegde verduistering in dienstbetrekking ontkend. Volgens verdachte had een medewerker van het kringloopcentrum een dag eerder daar een bokszak gestolen. Diezelfde medewerker had op 18 oktober 2012 de betreffende tas met cd's klaargezet om weg te nemen. Verdachte wilde die medewerker een poets bakken en heeft daarom de tas met cd's buiten onder de papiercontainer geplaatst. Volgens verdachte is het nooit zijn bedoeling geweest om de tas met cd's zich wederrechtelijk toe te eigenen dan wel weg te maken. Hij was van plan om op een later moment aan die medewerker te vertellen waar hij de tas had neergelegd.

De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de uiterlijke verschijningsvorm van de hierboven beschreven feiten en omstandigheden, het opzet van verdachte was gericht op het zich wederrechtelijk toe-eigenen van de tas met cd's. Door de cd's op het buitenterrein onder de papiercontainer te verstoppen, heeft verdachte de tas met cd's aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende, de Kringloopwinkel, onttrokken. De rechtbank acht de ter terechtzitting afgelegde verklaring van verdachte ongeloofwaardig en niet aannemelijk geworden. De verklaring van verdachte is volstrekt oncontroleerbaar, nu hij de naam van de medewerker die volgens hem de tas met cd's zou hebben klaargezet niet wenst te noemen. De rechtbank acht op grond van genoemde bewijsmiddelen aldus wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan de ten laste gelegde verduistering in dienstbetrekking.”

Het oordeel van het Hof dat de verdachte opzettelijk wederrechtelijk zich de tas met cd's heeft toegeëigend door daarover zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester te gaan beschikken, is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat uit de bewijsvoering volgt dat de verdachte die tas met cd's "buiten onder de papiercontainer heeft geplaatst" en dat geoordeeld is dat de verklaring die de verdachte voor dat handelen heeft gegeven, ongeloofwaardig en niet aannemelijk is geworden. Dat de bewijsvoering niet inhoudt dat de verdachte die tas met cd's buiten het perceel van de Kringloopwinkel heeft gebracht, doet, anders dan het middel wil, daaraan niet af.

Van een persoonlijke dienstbetrekking als bedoeld in art. 322 Sr is sprake indien iemand werkzaam is in ondergeschiktheid. Of daarvan sprake is hangt af van de omstandigheden van het geval. Blijkens de bewijsvoering heeft het Hof vastgesteld dat de verdachte sedert 13 augustus 2012 werkzaam was bij het Kringloopcentrum ... in het kader van de tenuitvoerlegging van een hem opgelegde taakstraf en dat hij op 18 oktober 2012 in het Kringloopcentrum belast was met magazijnwerkzaamheden. Daaruit heeft het Hof, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, kunnen afleiden dat tussen de verdachte en Kringloopcentrum ... een 'persoonlijke dienstbetrekking' als bedoeld in art. 322 Sr bestond. Dat oordeel is toereikend gemotiveerd.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

Nemo tenetur

Hoge Raad 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3354 Betrokkene 1 en betrokkene 2 waren, op basis van de controlebevoegdheden die zij vanuit hun functie als belastingmedewerker hebben, bezig met een controlerend onderzoek, namelijk een boekhoudkundige controle, van rechtspersonen die gelieerd waren aan verdachte en medeverdachte 3. Het onderzoek werd gedaan naar aanleiding van ingediende negatieve aangiften omzetbelasting door drie met name genoemde rechtspersonen.

Verbalisanten hebben in hun proces-verbaal van bevindingen onder meer gerelateerd dat zij op 15 juni 2010 met verdachte en medeverdachte 3 een afspraak voor het beantwoorden van een aantal vragen hadden gemaakt op het bedrijfsadres van die drie rechtspersonen in Ermelo. De antwoorden van verdachte en medeverdachte 3 waren niet consistent en werden herhaaldelijk bijgesteld. Dit gold ook voor de vraag op welke locatie de computer zich bevond waarop de administratie werd gevoerd. Er werden verschillende locaties genoemd.

Toen betrokkene 1 aanbood naar de laatstgenoemde locatie te rijden, werd toegegeven dat de computer op een andere locatie stond, namelijk op het adres a-straat 1 in Amersfoort. medeverdachte 3 bleek over de sleutel te beschikken. Nadat betrokkene 1, betrokkene 2, verdachte en medeverdachte 3 op dat adres waren gearriveerd, werd aan de belastingambtenaren toegang verleend tot het pand. verdachte en medeverdachte 3 deelden mee dat zij de betreffende ruimte in gebruik hadden voor hun zakelijke activiteiten. Toen verbalisanten in het pand stonden, ontstond bij hen het vermoeden dat medeverdachte 3 het pand bewoonde.

Verdachte verklaarde vervolgens onder meer dat hij in 2009 in contact was gekomen met medeverdachte 1, dat medeverdachte 1 vroeg of verdachte en medeverdachte 3 BV's te koop hadden en dat medeverdachte 1 verdachte en medeverdachte 3 in contact had gebracht met medeverdachte 2. Verbalisanten vroegen verdachte naar de herkomst van facturen die als basis dienden voor de in het geding zijnde negatieve aangiften omzetbelasting. verdachte antwoordde toen dat hij de facturen in opdracht van derden valselijk had opgemaakt. Vervolgens werd aan verdachte en medeverdachte 3 de cautie gegeven. In het pand stond een kast waarvan de deuren gesloten waren. verdachte en medeverdachte 3 deelden mee dat kast op slot zat, dat die kast niet van hen was en dat ze geen sleutel hadden. Ze zeiden dat ze niet wisten wie de sleutel wel had. betrokkene 1 vroeg vervolgens of hij mocht kijken of de kast open was. Door verdachte en medeverdachte 3 werd dit niet geweigerd. De kast bleek open te zijn en vervolgens waren de opschriften van een veertigtal ordners zichtbaar, waarop ook namen stonden van rechtspersonen waarvan de belastingambtenaren wisten op basis van eerder onderzoek dat verdachte en zijn medeverdachte 3 daar bemoeienis mee hadden.

Betrokkene 1 heeft op 27 augustus 2013 bij de rechter-commissaris verklaard dat het klopt dat medeverdachte 3 en verdachte bij hem in de auto mee zijn gereden van Ermelo naar Amersfoort, maar dat hij ze daartoe niet gedwongen heeft. betrokkene 1 verklaarde verder dat de tegenstrijdige verhalen van verdachte en medeverdachte 3 hem niet tot de conclusie bracht dat sprake was van een verdenking van overtreding van de AWR. Pas toen verdachte verklaarde dat hij valse facturen maakte, was volgens betrokkene 1 sprake van een verdenking. Ook betrokkene 2 heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat pas toen verdachte verklaarde over de valse facturen, er volgens hem sprake was van een verdenking.

Het hof was van oordeel dat betrokkene 1 en betrokkene 2 niet eerder dan op het moment dat verdachte verklaarde over de valse facturen er van uit hoefden te gaan dat sprake was van een redelijk vermoeden van schuld. Het hof is derhalve van oordeel dat aan verdachte tijdig de cautie is gegeven.

Voorts diende te worden vastgesteld of er in de onderhavige zaak een zodanige dwang is uitgeoefend dat sprake is van een schending van artikel 6 van het EVRM. Het hof overwoog dat hier geen sprake van is. Op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is niet gebleken dat er door de verbalisanten handelingen zijn verricht die in strijd zijn met artikel 6 EVRM. Weliswaar gaat het hof er van uit dat op verdachte en medeverdachte 3 enige druk is uitgeoefend die er toe geleid heeft dat verbalisanten terecht kwamen in het pand waar de gezochte administratie zich bevond, maar het gebruik van die administratie in de strafvervolging, levert geen strijd op met artikel 6 EVRM, omdat die administratie niet beschouwd kan worden als wilsafhankelijk materiaal.

Ten aanzien van het openen van de kast was het hof van oordeel dat de verbalisant betrokkene 1 de kantoorkast heeft geopend zonder dat daarvoor expliciet toestemming is gegeven door verdachte of door medeverdachte 3 en ook zonder dat is voldaan aan de eisen die het wetboek van strafvordering stelt. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Door dit verzuim is een voorschrift geschonden dat ziet op de bescherming van de belangen van verdachte, waarbij het hof er van uit is gegaan - ondanks de anders luidende verklaring van de verdachte - dat de ordners in de kast mede toebehoorden aan de verdachte. Naar het oordeel van het hof was er echter sprake van een geringe schending van de belangen van verdachte gelet op de omstandigheid dat verdachte na het openen van de kast een verklaring van vrijwillige afgifte van de zich in de kast bevindende ordners heeft getekend, waardoor de schending niet meer behelst dan het zonder toestemming openen van de kast. Het hof heeft daarom volstaan met het enkel vaststellen van bovengenoemd vormverzuim.

Verdachte is door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee jaar en acht maanden wegens feit 1 deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, en feit 2 primair medeplegen van het plegen van witwassen een gewoonte maken.

Middel

Het middel klaagt dat het Hof bij de verwerping van het tot bewijsuitsluiting strekkend verweer, gegrond op schending van het in art. 6 EVRM vervatte nemo tenetur-beginsel, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over het begrip 'wilsafhankelijk materiaal'.

Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Nemo tenetur-beginsel, de cautie en doorzoeking van de kast

Standpunt verdediging

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de medewerkers van de Belastingdienst op 15 juni 2010, in strijd met het nemo tenetur-beginsel, wilsafhankelijk materiaal van verdachte hebben afgedwongen. Uit het dossier blijkt dat verdachte en medeverdachte 3 'toe hebben moeten geven' waar de (computer met) administratie zich bevond. Het antwoord op de vraag waar de administratie zich bevond, alsmede het uiteindelijk verkrijgen van die gegevensdrager en de administratieve bescheiden dienen dus als afgedwongen materiaal te worden gekwalificeerd. Dit betreft voorts wilsafhankelijk materiaal, met name omdat zonder de (actieve) hulp van verdachte niet de beschikking over dit materiaal verkregen kon worden. Deze afgedwongen informatie vormt de directe aanleiding voor het strafrechtelijke onderzoek naar verdachte. Dat betekent dat al het materiaal dat door de controle en opsporing op en na 15 juni 2010 is vergaard van het bewijs dient te worden uitgesloten, aldus de raadsman. (...)

Uit het dossier blijkt het volgende:

Uit de verklaringen van betrokkene 1 en betrokkene 2 bij de rechter-commissaris en uit het door hen opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (AH-002) d.d. 25 november 2010 volgt dat zij, op basis van de controlebevoegdheden die zij vanuit hun functie als belastingmedewerker hebben, bezig waren met een controlerend onderzoek, namelijk een boekhoudkundige controle, van rechtspersonen die gelieerd waren aan verdachte en medeverdachte 3 . Het onderzoek werd gedaan naar aanleiding van ingediende negatieve aangiften omzetbelasting door drie met name genoemde rechtspersonen. Verbalisanten hebben in hun proces-verbaal van bevindingen (AH-002) onder meer gerelateerd dat zij op 15 juni 2010 met verdachte en medeverdachte 3 een afspraak voor het beantwoorden van een aantal vragen hadden gemaakt op het bedrijfsadres van die drie rechtspersonen in Ermelo. De antwoorden van verdachte en medeverdachte 3 waren niet consistent en werden herhaaldelijk bijgesteld. Dit gold ook voor de vraag op welke locatie de computer zich bevond waarop de administratie werd gevoerd. Er werden verschillende locaties genoemd. Toen betrokkene 1 aanbood naar de laatstgenoemde locatie te rijden, werd toegegeven dat de computer op een andere locatie stond, namelijk op het adres a-straat 1 in Amersfoort. medeverdachte 3 bleek over de sleutel te beschikken. Nadat betrokkene 1 , betrokkene 2 , verdachte en medeverdachte 3 op dat adres waren gearriveerd, werd aan de belastingambtenaren toegang verleend tot het pand. verdachte en medeverdachte 3 deelden mee dat zij de betreffende ruimte in gebruik hadden voor hun zakelijke activiteiten. Toen verbalisanten in het pand stonden, ontstond bij hen het vermoeden dat medeverdachte 3 het pand bewoonde. verdachte verklaarde vervolgens onder meer dat hij in 2009 in contact was gekomen met medeverdachte 1 , dat medeverdachte 1 vroeg of verdachte en medeverdachte 3 BV's te koop hadden en dat medeverdachte 1 verdachte en medeverdachte 3 in contact had gebracht met medeverdachte 2 . Verbalisanten vroegen verdachte naar de herkomst van facturen die als basis dienden voor de in het geding zijnde negatieve aangiften omzetbelasting. verdachte antwoordde toen dat hij de facturen in opdracht van derden valselijk had opgemaakt. Vervolgens werd aan verdachte en medeverdachte 3 de cautie gegeven. In het pand stond een kast waarvan de deuren gesloten waren. verdachte en medeverdachte 3 deelden mee dat de kast op slot zat, dat die kast niet van hen was en dat ze geen sleutel hadden. Ze zeiden dat ze niet wisten wie de sleutel wel had. betrokkene 1 vroeg vervolgens of hij mocht kijken of de kast open was. Door verdachte en medeverdachte 3 werd dit niet geweigerd. De kast bleek open te zijn en vervolgens waren de opschriften van een veertigtal ordners zichtbaar, waarop ook namen stonden van rechtspersonen waarvan de belastingambtenaren wisten op basis van eerder onderzoek dat verdachte en zijn medeverdachte 3 daar bemoeienis mee hadden.

betrokkene 1 heeft op 27 augustus 2013 bij de rechter-commissaris verklaard dat het klopt dat medeverdachte 3 en verdachte bij hem in de auto mee zijn gereden van Ermelo naar Amersfoort, maar dat hij ze daartoe niet gedwongen heeft. betrokkene 1 verklaarde verder dat de tegenstrijdige verhalen van verdachte en medeverdachte 3 hem niet tot de conclusie bracht dat sprake was van een verdenking van overtreding van de AWR. Pas toen verdachte verklaarde dat hij valse facturen maakte, was volgens betrokkene 1 sprake van een verdenking. Ook betrokkene 2 heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat pas toen verdachte verklaarde over de valse facturen, er volgens hem sprake was van een verdenking.

Oordeel hof

Ten aanzien van de feitelijke gang van zaken gaat het hof er van uit dat een en ander heeft plaats gevonden zoals is beschreven en verklaard door verbalisanten betrokkene 1 en betrokkene 2 . Voorts is het hof van oordeel dat betrokkene 1 en betrokkene 2 niet eerder dan op het moment dat verdachte verklaarde over de valse facturen er van uit hoefden te gaan dat sprake was van een redelijk vermoeden van schuld. Het hof is derhalve van oordeel dat aan verdachte tijdig de cautie is gegeven.

Voorts dient te worden vastgesteld of er in de onderhavige zaak een zodanige dwang is uitgeoefend dat sprake is van een schending van artikel 6 van het EVRM. Het hof overweegt dat hier geen sprake van is. Op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is niet gebleken dat er door de verbalisanten handelingen zijn verricht die in strijd zijn met artikel 6 EVRM. Weliswaar gaat het hof er van uit dat op verdachte en medeverdachte 3 enige druk is uitgeoefend die er toe geleid heeft dat verbalisanten terecht kwamen in het pand waar de gezochte administratie zich bevond, maar het gebruik van die administratie in de strafvervolging, levert geen strijd op met artikel 6 EVRM, omdat die administratie niet beschouwd kan worden als wilsafhankelijk materiaal."

Beoordeling Hoge Raad

In zijn overwegingen heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de inhoud van de ordners niet kan worden aangemerkt als bewijsmateriaal dat door de verdachte onder dwang is afgegeven. Dat oordeel is, in aanmerking genomen de door het Hof in zijn overwegingen vastgestelde feiten en omstandigheden, niet onbegrijpelijk.

Het middel steunt op de opvatting dat op de enkele grond dat de medewerking van de verdachte nodig is om documenten te verkrijgen waarin een verklaring van de verdachte is vervat, dat bewijsmateriaal als 'wilsafhankelijk bewijsmateriaal' moet worden aangemerkt. Die opvatting is onjuist (vgl. HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1130, NJ 2015/265).

Opmerking verdient dat in cassatie niet voor het eerst kan worden aangevoerd dat de ordners, gezien de inhoud daarvan, bewijsmateriaal bevatten dat als 'wilsafhankelijk' materiaal moet worden gekwalificeerd, omdat de beoordeling daarvan een onderzoek van feitelijke aard vergt.

Het middel faalt.

Conclusie AG

Het gaat in de onderhavige zaak om de vraag of verdachtes in art. 6 lid 1 EVRM vervatte recht om zichzelf niet te hoeven beschuldigen is geschonden.

7. Over dat recht werd in EHRM 17 december 1996, Appl. No. 19187/91 (Saunders v. U.K.; ECLI:NL:XX:1996:ZB6862, NJ 1997/699, m.nt. G. Knigge) overwogen:

“69. The right not to incriminate oneself is primarily concerned, (…) with respecting the will of an accused person to remain silent. As commonly understood in the legal systems of the Contracting Parties to the Convention and elsewhere, it does not extend to the use in criminal proceedings of material which may be obtained from the accused through the use of compulsory powers but which has an existence independent of the will of the suspect such as, inter alia, documents acquired pursuant to a warrant, breath, blood and urine samples and bodily tissue for the purpose of DNA testing.

In the present case the Court is only called upon to decide whether the use made by the prosecution of the statements obtained from the applicant by the inspectors amounted to an unjustifiable infringement of the right. This question must be examined by the Court in the light of all the circumstances of the case. In particular, it must be determined whether the applicant has been subject to compulsion to give evidence and whether the use made of the resulting testimony at his trial offended the basic principles of a fair procedure inherent in Article 6 para. 1 (art. 6-1) of which the right not to incriminate oneself is a constituent element.”

8. Voor het Nederlandse recht betekent dit volgens de Hoge Raad het volgende:

“4.2. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat in het Nederlandse recht niet een onvoorwaardelijk recht of beginsel is verankerd dat een verdachte op generlei wijze kan worden verplicht tot het verlenen van medewerking aan het verkrijgen van voor hem mogelijk bezwarend bewijsmateriaal. Wel brengt het aan art. 29 Sv ten grondslag liggende beginsel mee dat een verdachte niet kan worden verplicht tot het afleggen van een verklaring waarvan niet kan worden gezegd dat zij in vrijheid is afgelegd. Voorts ligt in art. 6 EVRM besloten dat, indien ten aanzien van een verdachte sprake is van een "criminal charge" in de zin van die bepaling, deze het recht heeft "to remain silent" en "not to incriminate oneself" (vgl. HR 19 september 2006, LJN AV1141, NJ 2007/39). Uit de uitspraak van het EHRM in de zaak Saunders (EHRM 17 december 1996, LJN ZB6862, NJ 1997/699) moet worden afgeleid dat art. 6, eerste lid, EVRM zich niet verzet tegen het gebruik voor het bewijs in een strafzaak van onder dwang door de verdachte afgegeven materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat (vgl. HR 21 oktober 1997, LJN ZD0834, NJ 1998/173). Het recht van de verdachte om zichzelf niet te belasten is immers - in de woorden van het EHRM 29 juni 2007, O'Halloran and Francis, LJN BB3173, NJ 2008/25, rov. 47 - "primarily concerned with respecting the will of an accused person to remain silent".

Vervolgens overwoog de Hoge Raad:

“4.3. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de klaagster niet aan de vordering behoefde te voldoen omdat de documenten door de klaagster zijn vervaardigd en het bestaan van die documenten van haar wil afhankelijk is. Door aldus te oordelen heeft de Rechtbank een onjuiste maatstaf aangelegd. Beslissend voor de vraag of het nemo-tenetur-beginsel is geschonden, is immers of het gebruik tot het bewijs van een al dan niet in een document vervatte verklaring van de verdachte in een strafzaak zijn recht om te zwijgen en daarmee zijn recht om zichzelf niet te belasten van zijn betekenis zou ontdoen. Het antwoord op deze vraag hangt af van de aard van de in het document vervatte verklaring, waarbij de omstandigheid dat de verdachte de verklaring zelf heeft vervaardigd, niet beslissend is. De Rechtbank had derhalve kennis moeten nemen van de inhoud van de documenten.”

9. Voor de onderhavige zaak is van belang wat dient te worden verstaan onder

“material (…) which has an existence independent of the will of the suspect”

als bedoeld in het hiervoor aangehaalde Saunders v. U.K.. Het EHRM geeft als voorbeelden:

“documents acquired pursuant to a warrant, breath, blood and urine samples and bodily tissue for the purpose of DNA testing”

10. In zijn conclusie bij HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640 geeft mijn ambtgenoot Wattel een uitgebreide beschrijving van de Straatsburgse rechtspraak waarnaar ik gaarne verwijs. Hij vat de Straatsburgse rechtspraak vanuit het perspectief van de fiscale mededelings- en inlichtingenplicht als volgt samen:

“10.1 Ik acht de Straatsburgse rechtspraak over de litigieuze kwestie niet onduidelijk: een ieder is gehouden zijn wettelijke verplichtingen ten dienst van het (fiscaal-)bestuurlijke toezicht na te komen, óók zijn informatieverstrekkingsplichten, en hij kan zonder grondrechtelijk bezwaar bestraft worden als hij dat niet of onjuist doet. Art. 6 EVRM is niet bedoeld om normale fiscale verplichtingen en effectief toezicht door de autoriteiten te kunnen frustreren (Abas, Allen, I.J.L., G.M.R. en A.K.P. v UK). Als echter sprake is van een criminal charge, en ook als dat (nog) niet het geval is (en zelfs als er nooit een charge blijkt te volgen (Shannon, § 40)) maar de betrokkene kan niet uitsluiten dat de van hem in de toezichtsfeer onder dwang gevorderde informatie ook strafvorderlijk tegen hem gebruikt zal worden, dan kan hij niet zonder schending van art. 6 EVRM bestraft of met straf of boete bedreigd worden voor niet-verklaren of niet-overhandigen van testimonial or communicative evidence, waaronder begrepen documenten waarop de autoriteiten zonder zijn actieve medewerking (minstens een wilsbesluit) niet de hand kunnen leggen (Funke, Heaney and McGuinness, J.B., Marttinen, Shannon, Chambaz), tenzij:

(i) het gaat om boeten of druk waarvan onder de gegeven omstandigheden niemand wakker hoeft te liggen en de sanctie in elk geval non-custodial is (O’halloran and Francis; Allen) of

(ii) er procedurele waarborgen bestaan dat de in de toezichtsfeer afgedwongen informatie of documenten niet strafvorderlijk gebruikt zullen worden (Marttinen; Chambaz).

10.2 Gaat het om passieve medewerking aan (dulden van; ondergaan van) dwangmiddeluitoefening - tot verkrijging van non-testimonial physical evidence - dan is geen sprake van coercion or oppression in defiance of the will of the accused en rijst dus geen nemo tenetur-kwestie (Saunders, Jalloh), tenzij dat passief doen ondergaan van dwangmiddelen ontaardt in inhuman and degrading treatment (Jalloh).”

11. Gemeenschappelijk aan de door het EHRM gegeven voorbeelden van “material (…) which has an existence independent of the will of the suspect” is dat dit materiaal wordt tot bewijsmateriaal zonder actieve medewerking van de verdachte en dat daardoor zijn recht om niet te hoeven meewerken aan zijn eigen veroordeling niet in het gedrang komt. Hij moet een doorzoeking dulden, bloed of wangslijmvlies laten afnemen etc. Enige actieve medewerking van hem is echter niet noodzakelijk voor het door de strafvorderlijke overheid in het bezit krijgen van het bewijsmateriaal. Met Fokkens en Spek en in lijn met het betoog van Wattel ben ik daarom van oordeel dat de nadruk in “material (…) which has an existence independent of the will of the suspect” niet ligt op de vraag of de verdachte de hand heeft gehad in het vervaardigen van het materiaal maar of hij actief heeft meegewerkt aan het verwerven van dat materiaal voor het bewijs. Het “independant” in het hiervoor aangehaalde citaat uit Saunders slaat dan ook niet op de kale “existence” maar op “existence” als “material which may be obtained from the accused through the use of compulsory powers”. Dat laatste kan zich in twee vormen voordoen. Het kan zijn dat verdachte onder druk een verklaring ten overstaan van de autoriteiten aflegt (Saunders, Marttinen), het kan zijn dat verdachte onder druk belastend materiaal aan de autoriteiten overhandigt (Funke, Chambaz, J.B.).

12. Wanneer de rechtspraak van het EHRM in vorenbedoelde zin wordt verstaan valt te begrijpen dat een door de verdachte vervalst document – een document dat allerminst bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte - tot het bewijs kan meewerken zonder dat verdachtes recht zichzelf niet te hoeven belasten wordt geschonden.

13. Het gaat dus, anders dan de Hoge Raad in het hiervoor aangehaalde arrest onder 4.2, niet zozeer om de vraag of het materiaal bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte (dat zou kunnen worden gezegd van “breath, blood and urine samples and bodily tissue for the purpose of DNA testing”), maar om de vraag of het materiaal als aan de autoriteiten ter beschikking staand bewijsmateriaal onafhankelijk van de wil van de verdachte in handen van de autoriteiten is gekomen. Dat laatste was in Saunders niet het geval omdat verdachte een verklaring aflegde onder de dreiging dat weigeren te verklaren strafbaar was. Dat is wel weer het geval wanneer het materiaal onafhankelijk van de wil van de verdachte tot bewijsmateriaal is geworden zoals “documents acquired pursuant to a warrant”, bijvoorbeeld documenten gevonden bij een door de verdachte te dulden doorzoeking. Is het bewijsmateriaal niet onafhankelijk van verdachtes actieve medewerking tot stand gekomen en/of in handen van de autoriteiten geraakt dan is het recht van de verdachte om zichzelf niet te behoeven beschuldigen aan de orde. Of dit dan inderdaad is geschonden hangt – zie het citaat uit Saunders – af van de omstandigheden van het geval.

14. Het oordeel van het Hof moet aldus worden verstaan dat er geen sprake is geweest van materiaal dat onder dwang van de verdachte is verkregen. Weliswaar, aldus het Hof, is ter verkrijging van het bewijsmateriaal enige druk op de verdachte uitgeoefend maar die druk is niet van dien aard geweest dat – zo begrijp ik het oordeel van het Hof - inbreuk is gemaakt op verdachtes recht zichzelf niet te hoeven beschuldigen; dan is er dus geen sprake van zozeer van verdachtes wil afhankelijk bewijsmateriaal dat verdachtes recht niet (actief) te hoeven meewerken aan zijn eigen veroordeling is geschonden.

15. De vraag “whether the applicant’s right not to incriminate himself has been violated” hangt onder meer af van “” the nature and degree of compulsion used to obtain the evidence. De laatste heeft het Hof te licht bevonden om van schending van verdachte recht zichzelf niet te behoeven te belasten te kunnen spreken. In het licht van de door het Hof vastgestelde feiten geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Wijze van ten laste leggen bij grootschalige kinderpornografie. HR voegt aan eerdere jurisprudentie toe dat ex art. 261 Sv de dagvaarding een opgave dient te behelzen van het feit dat ten laste wordt gelegd, met vermelding omstreeks welke tijd en waar ter plaatse alsmede de omstandigheden waaronder het zou zijn begaan.

Hoge Raad 17 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3322 Het gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden heeft de verdachte onder meer wegens het bezit van kinderporno veroordeeld.

Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding onder 2 tenlastegelegd dat:

"hij op of omstreeks 7 november 2011 te Mariaparochie, in de gemeente Tubbergen, in elk geval in Nederland, één of meermalen (telkens) een (groot aantal) afbeelding(en), te weten 864, althans een of meer, foto('s) en/of een film en/althans (een) gegevensdrager(s) bevattende (een) afbeelding(en) (te weten een of meer computer(s) en/of een harddisk(s) en/of usb-stick(s)) heeft verspreid en/of aangeboden en/of openlijk tentoongesteld en/of vervaardigd en/of ingevoerd en/of doorgevoerd en/of uitgevoerd en/of verworven en/of/althans in bezit heeft gehad, terwijl op die afbeelding(en) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedraging(en) bestond(en) uit:

het oraal en/of anaal penetreren met de penis en/of de mond/tong en/of (een) voorwerp(en) van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt, en/of - het oraal en/of anaal penetreren met de penis en/of de mond/tong van het lichaam van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt, en/of - het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen met de vinger(s)/hand van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt, en/of - het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen met de vinger(s)/hand van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt, en/of - het geheel naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt (waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling."

Daarvan is bewezenverklaard dat:

"hij op 7 november 2011 te Mariaparochie, in de gemeente Tubbergen, gegevensdragers bevattende afbeeldingen (te weten een computer en een usb-stick) in bezit heeft gehad, terwijl op die afbeeldingen (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedraging(en) bestond(en) uit:

- het oraal en/of anaal penetreren met de penis en/of de mond/tong en/of (een) voorwerp(en) van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt, en/of

- het oraal en/of anaal penetreren met de penis en/of de mond/tong van het lichaam van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt, en/of

- het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen met de vinger(s)/hand van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt, en/of

- het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen met de vinger(s)/hand van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt, en/of

- het geheel naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt waarbij de afbeelding een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling."

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in:

"Volgens het proces-verbaal onderzoek afbeeldingen zijn er in totaal 865 afbeeldingen aangetroffen die volgens vastgestelde criteria zijn aan te merken als kinderpornografisch. Van deze 865 bestanden zijn totaal 20 bestanden die zonder speciale software door de gebruiker zijn te benaderen. De overige 845 bestanden zijn niet zonder speciale software door de gebruiker te benaderen (p. 8033).

Uit de Media Overview blijkt dat bijna alle afbeeldingen die na de tweede controle als kinderpornografisch zijn aangemerkt op de gegevensdragers van cliënt zijn verwijderd op 7 bestanden na (p. 8036 & 8037). Uit het Media Overview blijkt voorts dat cliënt op zijn drie laptops en Kruidvat usb-stick ruim 60.000 bestanden had staan, waarop cliënt dus slechts 7 bestanden had staan die na de tweede controle als kinderpornografisch kunnen worden aangemerkt. (...)

Aangezien de collectiescan en de selectie van de aangetroffen kinderpornografische afbeeldingen gebaseerd is op de volledige 865 bestanden, is het onduidelijk of de selectie mede omvat de 7 afbeeldingen die 'accessible' waren en waarover cliënt wel beschikkingsmacht had. Het is onduidelijk wat op deze specifieke 7 afbeeldingen te zien is. Cliënt weet derhalve niet waartegen hij zich moet verdedigen. Hij weet alleen dat hij deze 7 afbeeldingen kennelijk over het hoofd gezien heeft. Reden om te vermoeden dat deze afbeeldingen wellicht minder laakbaar waren dan de overige afbeeldingen, die cliënt wel direct heeft verwijderd.

Ik verzoek u daarom de dagvaarding voor wat betreft het onder 2 tenlastegelegde nietig te verklaren, omdat de kinderpornografische afbeeldingen daarin onvoldoende feitelijk zijn omschreven. Dat is mogelijk in de hand gewerkt door de volstrekt onvoldoende feitelijke omschrijving in het proces-verbaal. Dat bestaat immers uit niet meer dan een tabellarische weergave van het geheel aantal aangetroffen afbeeldingen en mist onderscheidend vermogen."

Het Hof heeft met betrekking tot het aldus aangevoerde als volgt overwogen en beslist:

"Ten aanzien van feit 2 overweegt het hof het volgende. Op pagina 8036 van het dossier is weergegeven dat op 7 november 2011 in totaal nog 7 kinderpornografische afbeeldingen 'accessible' waren, dat wil zeggen zonder speciale software voor verdachte toegankelijk. Op de bij verdachte in beslaggenomen laptops en USB-stick zijn veel meer pornografische afbeeldingen en filmpjes aangetroffen, maar deze waren op 7 november 2011, de tenlastegelegde datum, niet meer 'accessible' en dus niet zonder speciale software voor verdachte toegankelijk. Nu alleen de datum 7 november 2011 is tenlastegelegd en niet vast te stellen is of verdachte de overige kinderpornografische afbeeldingen en filmpjes op 7 november 2011 of reeds voor die datum heeft verwijderd, komt het hof tot bewezenverklaring van slechts 7 kinderpornografische afbeeldingen.

De raadsvrouw heeft bepleit dat in het dossier niet is terug te vinden wat er op deze 7 afbeeldingen is afgebeeld, zodat niet bewezen kan worden dat het afbeeldingen betreft zoals tenlastegelegd, hetgeen zou dienen te leiden tot vrijspraak.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende. In het politieproces-verbaal is opgenomen dat op de inbeslaggenomen gegevensdragers (voorzover hier van belang: een laptop merk Toshiba en een USB-stick met opschrift Kruidvat) kinderpornografisch materiaal is aangetroffen. Van dit kinderpornografisch materiaal waren op 7 november 2011 in totaal 7 afbeeldingen 'accessible', 1 op de laptop en 6 op de USB-stick. In het proces-verbaal is voorts opgenomen dat de beoordeling of een afbeelding al dan niet kinderpornografisch is, verricht is met gebruikmaking van de criteria zoals opgenomen in art. 240b Sr, de op dit punt geldende jurisprudentie en de Aanwijzing kinderpornografie van het college van procureurs-generaal d.d. 1 november 2010, NR 2010 A025. Van een selectie van 3 van de op de USB-stick aangetroffen afbeeldingen is een omschrijving opgenomen.

Verdachte heeft zelf ook verklaard: 'Op de USB-stick gaan jullie wel kinderporno vinden. Ik dacht dat het om ongeveer 12 afbeeldingen ging'.

Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat op de 7 'accessible' afbeeldingen, waarvan er 1 op de laptop stond en 6 op de USB-stick stonden, seksuele gedragingen zichtbaar zijn waarbij een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke gedragingen zijn omschreven bij één of meerdere van de in de tenlastelegging opgenomen gedachtestreepjes/categorieën. De omschrijvingen van genoemde categorieën zijn voldoende concreet, zodat deze afbeeldingen als kinderpornografische afbeeldingen zijn aan te merken."

Middel

Het middel klaagt dat het Hof niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft beslist op het beroep op de nietigheid van de dagvaarding wat betreft het onder 2 tenlastegelegde.

Beoordeling Hoge Raad

Ingevolge de art. 348 en 350 Sv, die krachtens art. 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing zijn, dient de rechter te beraadslagen op de grondslag van de tenlastelegging. De tenlastelegging strekt er daarbij toe voor de procesdeelnemers - zowel voor het openbaar ministerie en de rechter als voor de verdachte en eventueel de benadeelde partij - de inzet van het geding en de te volgen beslissingsstructuur met de vereiste duidelijkheid vast te leggen (vgl. HR 27 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0095, NJ 1996/126 en ECLI:NL:HR:1995:ZD0096, NJ 1996/127). Met het oog daarop dient ingevolge art. 261 Sv de dagvaarding een opgave te behelzen van het feit dat ten laste wordt gelegd, met vermelding omstreeks welke tijd en waar ter plaatse alsmede de omstandigheden waaronder het zou zijn begaan.

Aangezien het de Hoge Raad bekend was dat onduidelijkheid bestond over de wijze waarop in het bijzonder het grootschalige bezit van kinderporno kan of moet worden tenlastegelegd, zijn in HR 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BS1739, NJ 2012/147 en HR 24 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1497, NJ 2014/339 enkele uitgangspunten geformuleerd met het oog op de strafrechtelijke beoordeling van het op grote(re) schaal voorhanden hebben van kinderporno.

Die uitgangspunten komen hierop neer dat de steller van de tenlastelegging zich bij voorkeur zou moeten beperken tot het beschrijven van een selectie van een gering aantal (representatieve) afbeeldingen - zo mogelijk ten hoogste vijf - zonder in de tenlastelegging zelf enige aanduiding van of verwijzing op te nemen naar een wellicht grotere hoeveelheid waarvan die afbeeldingen deel uitmaken. In geval van bewezenverklaring van het handelen van de verdachte met betrekking tot een of meer van die in de tenlastelegging omschreven afbeeldingen kan vervolgens bij de straftoemeting rekening worden gehouden met het grootschalige karakter van het delict, bijvoorbeeld op grond van de erkenning door de verdachte van het grootschalige karakter, hetgeen betekent dat de concrete afbeeldingen of de exacte hoeveelheid kinderporno niet behoeven te worden besproken, of op grond van de uitkomst van een in het voorbereidend onderzoek uitgevoerde steekproef uit het aangetroffen materiaal, mits de verdachte in de gelegenheid is gesteld de bij de steekproef gehanteerde methode aan de orde te stellen.

De onderhavige tenlastelegging heeft, in afwijking van de hiervoor aanbevolen werkwijze, betrekking op het bezit van 864 afbeeldingen, dus op grootschalige kinderporno, die - zonder nadere verduidelijking of herleidbaarheid tot die 864 afbeeldingen - in vier nader omschreven categorieën is onderverdeeld. De steller van de tenlastelegging heeft zich dus niet beperkt tot - een beschrijving van - een beperkte selectie van (representatieve) afbeeldingen. Uit de eisen die art. 261 Sv in gevallen als de onderhavige stelt aan de dagvaarding, vloeit voort dat de tenlastelegging met het oog op de in 2.4 genoemde duidelijkheid voor in het bijzonder de verdachte en de rechter ten aanzien van elk van die afbeeldingen, hetzij een voldoende concrete beschrijving dient te bevatten, hetzij de vindplaats van die beschrijving in het dossier dient te vermelden. Indien de tenlastelegging niet aan die eisen voldoet en de verdachte daarop beroep doet, kan zulks grond vormen voor nietigverklaring van de dagvaarding.

Blijkens hetgeen hiervoor weergegeven heeft de raadsvrouwe van de verdachte (ook) met betrekking tot de zeven afbeeldingen waarvan het Hof uiteindelijk in zijn bewezenverklaring is uitgegaan, beroep gedaan op de nietigheid van de dagvaarding op de grond dat onduidelijk is wat op deze afbeeldingen te zien is, zodat de verdachte niet weet waartegen hij zich moet verdedigen. Aldus is een verweer gevoerd waarop het Hof op straffe van nietigheid uitdrukkelijk een met redenen omklede beslissing had moeten geven. Aangezien in de bestreden uitspraak zodanige beslissing niet voorkomt, is het middel gegrond.

Lees hier de volledige uitspraak.

Wanneer heeft een advocaat (geen) verschoningsrecht?

Hoge Raad 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3258 Onder leiding van de Rechter-Commissaris heeft in de woning van betrokkene 1, en in de bedrijfsruimte van A (hierna: de stichting), waarvan betrokkene 1 de enige bestuurder is, een doorzoeking ter inbeslagneming plaatsgevonden. Tegen betrokkene 1, een politieambtenaar, is de verdenking gerezen dat zij in de uitoefening van haar bediening vertrouwelijke politie-informatie heeft verstrekt aan (medewerkers van) een advocatenkantoor en daarvoor een gift of belofte heeft aangenomen in de vorm van drukwerk en digitale formulieren, besteld of betaald door het advocatenkantoor en bestemd voor de stichting.

Tegen bij dit kantoor werkzame advocaten is de verdenking gerezen van 'actieve omkoping' en opzet- en schuldheling. In deze beklagprocedure hebben de klagers (het advocatenkantoor en bij dat kantoor werkzame advocaten) een beroep gedaan op hun (afgeleid) verschoningsrecht ten aanzien van bepaalde onder betrokkene 1 en de stichting inbeslaggenomen stukken.

De bestreden beschikking houdt onder het opschrift 'de verdenking jegens klagers' het volgende in:

"(...) betrokkene 1 verstrekt in de uitoefening van haar bediening vertrouwelijke politie- informatie, zijnde registraties, aan advocatenkantoor klaagster 1 te vestigingsplaats. Zij neemt daarvoor waarschijnlijk een gift of belofte aan of heeft deze aangenomen, in de vorm van drukwerk en/of digitale formulieren, betaald door klaagster 1. Dit drukwerk is kennelijk ten behoeve van haar A of B.

Klaagster 1 doet waarschijnlijk een gift of heeft dat gedaan of verleent een dienst of heeft deze verleend aan betrokkene 1, door het drukwerk en digitale formulier(en) van de A of B te betalen voor betrokkene 1, met het oogmerk haar te bewegen iets in strijd met haar ambtsbediening te doen of na te laten of dat deze gift het gevolg is van haar handelen in strijd met haar plicht. klaagster 1, c.q. de medewerker betrokkene 2 en/of klager 4 van dit advocatenkantoor, hebben opzettelijk goederen verworven waarvan zij wisten of redelijkerwijs hadden moeten weten dat zij deze goederen door misdrijf verkregen hadden en zij daar een beroep of gewoonte van maken.

In het mailverkeer tussen klaagster 1 en betrokkene 1 werden berichten gezien die zouden duiden op het bestellen van drukwerk door het advocatenkantoor ten behoeve van de A. (...)

Bij de politie heeft betrokkene 1 verklaard, kort gezegd, dat zij op verzoek van klaagster 1 tegen betaling politie-informatie aan aldaar werkzame advocaten heeft verstrekt. Over de folders van de A heeft zij verklaard dat deze door klaagster 1 zijn geregeld en betaald en dat dit gewoon een gift was. Tegenover de officieren van justitie mrs. N. Voorhuis en M. Dontje heeft zij verklaard, toen zij door hen als verdachte werd gehoord, dat zij nu denkt dat haar stichting een dekmantel was en dat als de stichting zou gaan lopen, zij ook aan klaagster 1 cliënten zou kunnen aanleveren. Op de vraag welke giften betrokkene 1 voor haar Stichting heeft ontvangen, heeft zij geantwoord dat klager 4 de grote brochure en het draaiboek heeft geschreven, klaagster 7 het contact voor de golfclinic was en dat betrokkene 2 de contactpersoon is geweest voor de facturen, de brochures, de domeinnamen, de hosting van de website, de Kamer van Koophandel- kosten en ook de reclame op de auto. (...)"

De beschikking houdt voorts met betrekking tot de inbeslaggenomen documenten het volgende in:

"3.3. De klagers hebben de documenten tegen de inbeslagname waarvan hun klaagschriften zich richten, verdeeld in twee categorieën:

Categorie 'A': e-mails, brieven, facturen, notities en processen-verbaal met gegevens van letselschadecliënten, die niet zijn aan te merken als "corpora et instrumenta delicti". Deze documenten vallen onder het verschoningsrecht: het zijn (proces)stukken in een individuele zaak, die betrekking hebben op een cliënt.

Categorie 'C': gegevens met betrekking tot betrokkene 1 c.q. de A (...). betrokkene 1 was cliënte van klagers. Zij hebben betrokkene 1 bijgestaan bij het oprichten van de A. Dit betrof diverse adviezen en werkzaamheden. Stukken en correspondentie betreffende deze werkzaamheden vallen per definitie onder het verschoningsrecht."

De Rechtbank heeft aan haar beschikking drie bijlagen gehecht, te weten: bijlage I - aangepaste Documentenlijst opgemaakt namens klagers gedurende raadkamerzitting; bijlage II - corpora et instrument delicti; en bijlage III - geen verschoningsgerechtigde stukken. Elk van deze bijlagen bevat zowel documenten van de A-categorie als documenten van de C-categorie.

Derde middel

Het middel klaagt over het oordeel van de Rechtbank dat de documenten genoemd in bijlage III bij de bestreden beschikking niet kunnen worden aangemerkt als 'informatie die door een cliënt aan klagers in hun hoedanigheid van advocaat is toevertrouwd' en het beklag voor zover het op die stukken betrekking heeft, daarom ongegrond is.

Beoordeling van het derde middel

De bestreden beschikking houdt het volgende in:

"5.5.1. De rechtbank is van oordeel dat de overige door klagers op de Documentenlijst genoemde documenten (voor de duidelijkheid weergegeven in de aan deze beschikking als bijlage III gehechte lijst) niet onder het verschoningsrecht van klagers vallen nu het telkens niet gaat om informatie die door een cliënt aan klagers in hun hoedanigheid van advocaat is toevertrouwd. Een aantal stukken bevat, louter informatie zonder dat er een kenbaar verband met klagers is. Het gaat hier bijvoorbeeld om een bij betrokkene 1 aangetroffen folder van betrokkene 1 of stukken zonder naamsvermelding of stukken van/over derden. De stukken betreffende het drukken van folders, een golfclinic en sponsoring hebben betrekking op werkzaamheden die niet kunnen worden gerekend tot de juridische dienstverlening/taak- en beroepsuitoefening van een advocaat. De in deze stukken vervatte informatie kan dan ook niet worden aangemerkt als informatie die aan een vertrouwenspersoon in diens hoedanigheid is toevertrouwd.

Ook ten aanzien van deze stukken zal het beklag ongegrond worden verklaard."

Ingevolge art. 218 Sv kan degene die uit hoofde van zijn beroep tot geheimhouding verplicht is, zich in rechte op zijn verschoningsrecht beroepen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hem als zodanig is toevertrouwd. Het gaat daarbij om de wetenschap die een verschoningsgerechtigde heeft verkregen in de uitoefening van zijn beroep. Een advocaat komt daarom alleen een verschoningsrecht toe in het kader van zijn juridische dienstverlening aan een rechtzoekende die zich tot hem heeft gewend vanwege zijn hoedanigheid van advocaat.

In de overwegingen van de Rechtbank ligt besloten dat de in bijlage III vermelde stukken niet duiden op zo een dienstverlening en de klagers zich met betrekking tot die stukken daarom niet op een verschoningsrecht kunnen beroepen. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het is, in aanmerking genomen de in de bestreden beschikking weergegeven verklaring van betrokkene 1 met betrekking tot die stukken, ook niet onbegrijpelijk.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

Slagende bewijsklachten schuldheling bij aanschaf motorboot via marktplaats

Hoge Raad 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3263 Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 22 april 2014 het vonnis van de Politierechter in de Rechtbank Amsterdam van 27 augustus 2013, waarbij de verdachte wegens schuldheling bij verstek is veroordeeld, met aanvulling van gronden bevestigd, behalve wat betreft de strafoplegging. Het hof heeft de verdachte veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van honderd uren.

Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring het volgende overwogen:

"De raadsman heeft vrijspraak bepleit en heeft zich onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 25 mei 2010 (LJN: BL5625) op het standpunt gesteld dat op grond van de feiten en omstandigheden zoals deze uit het dossier naar voren zijn gekomen niet zonder meer volgt dat de verdachte redelijkerwijs moest vermoeden dat de boot van misdrijf afkomstig was. De raadsman is van mening dat de prijs die de verdachte voor de boot heeft betaald gangbaar is en dat de verkoper een plausibele verklaring heeft gegeven waarom hij van de boot af moest. De boot was beschadigd en de prijs was niet exorbitant hoog. Daarnaast kwam de verkoper als betrouwbare man over die in een goede indruk heeft gemaakt op de verdachte. Hieruit volgt naar de mening van de raadsman dat geen sprake is geweest van grove nalatigheid.

Het hof verwerpt het verweer. De verklaring van de verdachte dat hij de boot in augustus/september 2009 heeft gekocht strookt niet met de verklaring van de aangever dat de boot op 13 oktober 2009 is gestolen. Het hof acht reeds daarom de verklaring van de verdachte dat hij de boot eind augustus/begin september 2009 via Marktplaats heeft gekocht ongeloofwaardig. Het hof wordt in dit oordeel nog gesterkt door de omstandigheid dat de verdachte geen enkele concrete aanwijzing heeft kunnen geven over de persoon die de boot aan hem zou hebben verkocht of de herkomst van de boot."

Middelen

De beide middelen klagen over de motivering van de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen redelijkerwijs moest vermoeden dat het een door misdrijf verkregen goed betrof.

Beoordeling Hoge Raad

Uit de bewijsvoering kan niet zonder meer kan worden afgeleid dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van de boot in die mate is tekortgeschoten in zijn onderzoeksplicht dat hij met de voor schuldheling vereiste aanmerkelijke onvoorzichtigheid heeft gehandeld. Daarbij wordt mede het volgende in aanmerking genomen. Het Hof heeft niets overwogen omtrent de in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van de verdachte als koper te vergen controle van de herkomst van de boot, bijvoorbeeld aan de hand van het Craft Identification Number (CIN). Over de staat van de boot in relatie tot de betaalde koopprijs en de marktwaarde van de boot ten tijde van het voorhanden krijgen daarvan heeft het Hof niets naders overwogen, terwijl de enkele omstandigheid dat het Hof de - desniettemin voor het bewijs gebezigde - verklaring van de verdachte met betrekking tot de periode van aankoop van de boot ongeloofwaardig heeft geacht, nog niet duidelijk maakt dat de verdachte had moeten vermoeden dat de boot van misdrijf afkomstig was, mede in het licht van hetgeen de verdediging heeft aangevoerd, te weten dat de verdachte de boot heeft gekocht voor een prijs die gangbaar was, dat de verkoper een plausibele verklaring voor de verkoop had gegeven en dat de boot beschadigd was.

De bewezenverklaring is dus niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

De middelen zijn terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.