Slagende bewijsklacht verduistering: Het zuiver negatieve nalaten van moeite om iets aan de eigenaar terug te geven is, zelfs niet als overeengekomen is dat dit zonder aanmaning zal geschieden, geen toe-eigening in de betekenis die daaraan in art. 321 Sr toekomt

Hoge Raad 30 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1771 Verdachte heeft op naam van B, het bedrijf waar verdachte op dat moment werkzaam was, een huurovereenkomst/ leasecontract gesloten met A, waarbij een personenauto (merk Honda, type CRV) is gehuurd/geleaset. De huurovereenkomst/ het leasecontract liep af op 14 september 2011. Hoewel verdachte van deze datum op de hoogte was, was de personenauto op 13 oktober 2011 (nog) niet bij A teruggebracht. De sleutel van de personenauto lag in huis bij betrokkene 2, een collega van verdachte en tevens medeverdachte van verdachte in een andere strafzaak. Betrokkene 2 is, net als verdachte, op 13 september 2011 aangehouden en heeft tegelijk met verdachte in beperkingen gezeten. Op 23 november 2011 is voornoemde personenauto in beslag genomen onder betrokkene 3.

Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand wegens verduistering.

Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring het volgende overwogen:

"De raadsman van de verdachte heeft in de zaak met parketnummer 15-152874-12 ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de verdachte geen opzet had op de wederrechtelijke toe-eigening van de huurauto en geconcludeerd dat hij van dit feit moet worden vrijgesproken.

Het hof verwerpt het verweer en overweegt daaromtrent het volgende.

Gezien de volgende omstandigheden is het hof van oordeel dat de verdachte opzet heeft gehad op de wederrechtelijke toe-eigening van de door hem gehuurde auto.

- de verdachte heeft een short-leaseovereenkomst gesloten met [A];

- hij heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij wist dat de auto moest worden geretourneerd op 14 september 2011;

- de verdachte had aan zijn medewerker [betrokkene 2] toestemming gegeven deze auto te gebruiken en onder zich te houden;

- de verdachte wist dat [betrokkene 2] tegelijkertijd met hem was aangehouden, op 13 september 2011. Dat was een dag voordat de huurovereenkomst afliep, zodat hij zich niet blindelings kon verlaten op een eventuele afwikkeling van de leaseovereenkomst door [betrokkene 2];

- de verdachte, die daartoe als contractspartij verantwoordelijk was, heeft in de gehele tenlastegelegde periode geen actie ondernomen de auto tijdig te doen terugbrengen naar de eigenaar.

Het feit dat de verdachte gedetineerd was en in alle beperkingen zat doet hier niets aan af, nu dit niet in de weg stond aan contact tussen hem en zijn raadsman. Aldus had de verdachte via zijn raadsman kunnen zorgdragen voor een tijdige terugkeer van de auto bij de verhuurder."

Middel

Het middel bevat de klacht dat de bewezenverklaarde wederrechtelijke toe-eigening niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen, althans dat het Hof bij de verwerping van het van het door de verdediging in hoger beroep gevoerde verweer inhoudende dat verdachte geen opzet had op de wederrechtelijke toe-eigening heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, nu het Hof, door te overwegen dat verdachte geen actie heeft ondernomen om de auto tijdig aan de eigenaar te doen terugbrengen, heeft miskend dat het nalaten van het tijdig teruggeven van de gehuurde auto aan de verhuurder niet zonder meer wederrechtelijke toe-eigening in de zin van verduistering oplevert, althans dat het Hof voornoemd verweer onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

Beoordeling Hoge Raad

In de tenlastelegging en bewezenverklaring is het begrip 'zich wederrechtelijk toe-eigenen' gebezigd in de betekenis die daaraan in art. 321 Sr toekomt. Volgens vaste rechtspraak is van zodanig toe-eigenen sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort (vgl. onder meer HR 13 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:57).

Blijkens de bewijsmiddelen heeft de verdachte niet ervoor gezorgd dat de auto na afloop van de leaseovereenkomst werd teruggegeven aan A, aan wie de auto toebehoorde. Aan die omstandigheid kan evenwel niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat de verdachte na afloop van de leaseovereenkomst over de auto 'als heer en meester is gaan beschikken'. De gebezigde bewijsmiddelen houden geen andere feiten of omstandigheden in waaruit dat zou kunnen worden afgeleid. Het oordeel van het Hof dat de verdachte die auto zich wederrechtelijk heeft toegeëigend, is daarom niet toereikend gemotiveerd.

Het middel is terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

Faillissementsfraude: art. 344 Sr behelst geen specialis van art. 343 Sr

Hoge Raad 30 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1756 Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 7 maart 2014 verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en tot een taakstraf voor de duur van 150 uren wegens 1. (primair) medeplegen van als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon enig goed aan de boedel onttrokken hebben en 2. telkens: medeplegen van valsheid in geschrifte.

Aan de verdachte is onder 1 tenlastegelegd dat:

"1. primair

hij in de periode van 1 augustus 2005 tot 1 november 2005 te Blaricum en/of Bussum en/of te Hilversum, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), te weten [betrokkene 1], zijnde bestuurder van [A] B.V. en/of [betrokkene 2], en/of een of meer andere mededader(s), terwijl [A] B.V. bij vonnis van de rechtbank te Amsterdam d.d. 11 oktober 2005 in staat van faillissement was verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van [A] B.V.,

- (een) ba(a)t(en) niet heeft verantwoord en/of verantwoord en/of (een) goed(eren) aan de boedel heeft onttrokken en/of onttrekt en/of

- enig(e) goed(eren) om niet en/of klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd en/of

- ter gelegenheid van het faillissement van [A] B.V. en/of op een tijdstip waarop hij en/of zijn mededader(s) wist(en) dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een of meerdere van de schuldeiser(s) van [A] B.V. op enige wijze heeft bevoordeeld en/of bevoordeelt,

immers heeft verdachte en/of [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of een of meer andere mededader(s):

- een nieuwe leningsovereenkomst opgesteld tussen [A] B.V. en [B] B.V., met daarin opgenomen dat [A] B.V. als schuldenaar de verplichting heeft om tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling aan [B] B.V. als schuldeiser stil pandrecht te verlenen op alle bestaande en toekomstige vorderingen daaronder begrepen eventuele andere rechten ingevolge de uitoefening van het bedrijf van [A] B.V., welke leningsovereenkomst geantedateerd is op 2 november 2004 (rubriek 9 p. 164) en/of

- werkzaamheden die verricht waren door [A] B.V. gefactureerd vanuit de nieuwe B.V., [C] B.V. i.o. en/of

- het geld van de debiteuren van [A] B.V. dat binnenkwam op de rekening van [A] B.V. doorgestort naar de rekening van [B] B.V. en/of

- een te lage overnameprijs voor de activa van [A] B.V. vastgesteld van EUR 5.000,-;

subsidiair

hij in de periode van 1 augustus 2005 tot 1 november 2005 te Blaricum en/of Bussum en/of te Hilversum, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen,

- in geval van faillissement, of in het vooruitzicht daarvan, nu het faillissement van [A] B.V. is gevolgd op 11 oktober 2005, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers, (een) goed(eren) aan de boedel heeft onttrokken en/of een betaling heeft aangenomen van een niet opeisbare schuld en/of van een opeisbare schuld, terwijl hij, verdachte, en of zijn mededader(s) in het laatste geval wist(en) dat het faillissement van de schuldenaar, te weten [A] B.V., reeds was aangevraagd of ten gevolge van overleg met de schuldenaar, te weten [A] B.V. en/of

- bij verificatie van de schuldvorderingen in geval van faillissement, een niet bestaande schuldvordering heeft voorgewend of een bestaande tot een verhoogd bedrag heeft doen gelden,

immers heeft hij, verdachte en/of zijn mededader(s):

- een nieuwe leningsovereenkomst opgesteld tussen [A] B.V. en [B] B.V., met daarin opgenomen dat [A] B.V. als schuldenaar de verplichting heeft om tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling aan [B] B.V. als schuldeiser stil pandrecht te verlenen op alle bestaande en toekomstige vorderingen daaronder begrepen eventuele andere rechten ingevolge de uitoefening van het bedrijf van [A] B.V., welke leningsovereenkomst geantedateerd is op 2 november 2004 en/of

- werkzaamheden die verricht waren door [A] B.V. gefactureerd vanuit de nieuwe B.V., [C] B.V. i.o. en/of

- het geld van de debiteuren van [A] B.V. dat binnenkwam op de rekening van [A] B.V. doorgestort naar de rekening van [B] B.V. en/of

- een te lage overnameprijs voor de activa van [A] B.V. vastgesteld van EUR 5.000,-."

Daarvan is bewezenverklaard dat:

"1. primair

hij in de periode van 1 augustus 2005 tot 1 november 2005 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, te weten [betrokkene 1], zijnde bestuurder van [A] B.V. en [betrokkene 2], terwijl [A] B.V. bij vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 11 oktober 2005 in staat van faillissement was verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van [A] B.V.,

- baten aan de boedel heeft onttrokken,

immers heeft verdachte en [betrokkene 1] en [betrokkene 2]:

- een nieuwe leningsovereenkomst opgesteld tussen [A] B.V. en [B] B.V., met daarin opgenomen dat [A] B.V. als schuldenaar de verplichting heeft om tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling aan [B] B.V. als schuldeiser stil pandrecht te verlenen op alle bestaande en toekomstige vorderingen daaronder begrepen eventuele andere rechten ingevolge de uitoefening van het bedrijf van [A] B.V., welke leningsovereenkomst geantedateerd is op 2 november 2004 en

- werkzaamheden die verricht waren door [A] B.V. gefactureerd vanuit de nieuwe B.V., [C] B.V. i.o. en

- het geld van een debiteur van [A] B.V. dat binnenkwam op de rekening van [A] B.V. doorgestort naar de rekening van [B] B.V. en

- een te lage overnameprijs voor de activa van [A] B.V. vastgesteld van EUR 5.000,00."

Het Hof heeft het bewezenverklaarde - onder aanhaling van art. 343 Sr als mede toepasselijk wettelijk voorschrift - gekwalificeerd als "medeplegen van als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon enig goed aan de boedel onttrokken hebben".

Middel

Het middel komt op tegen 's Hofs verwerping van het door de verdediging ter zake van feit 1 gevoerde verweer dat art. 344 Sr een specialis behelst van het in art. 343 Sr omschreven faillissementsdelict.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsman heeft ter terechtzitting van dit hof - in de kern en zakelijk weergegeven - bepleit dat het bepaalde in artikel 55, tweede lid van het Wetboek van Strafrecht (hierna Sr) zich verzet tegen een veroordeling ter zake van het onder 1 primair tenlastegelegde medeplegen van een bedrieglijke bankbreuk. Daartoe is door de raadsman het volgende aangevoerd. Artikel 343 Sr stelt strafbaar de bestuurder of de commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard. De verdachte bezit geen van beide hoedanigheden. Hoewel gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad in beginsel een veroordeling ter zake van medeplegen van een dergelijk kwaliteitsdelict tot de mogelijkheden behoort, staat artikel 344 Sr, dat aan de verdachte hetgeen hem onder 1 subsidiair is tenlastegelegd hieraan in de weg. In artikel 344 Sr is immers een strafbepaling opgenomen die expliciet ziet op faillissementsdelicten gepleegd door derden, zodat sprake is van een specialiteitsverhouding. Gelet op het bepaalde in artikel 55, tweede lid, Sr dient de speciale bepaling te worden toegepast.

Het hof begrijpt de conclusie die de raadsman aan zijn betoog heeft verbonden aldus, dat het onder 1 primair bewezen verklaarde gelet op de specialiteitsverhouding niet gekwalificeerd kan worden op de voet van artikel 343 Sr, zodat de verdachte - naar het hof de raadsman begrijpt - van het onder 1 primair ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken.

Het hof overweegt daartoe het volgende.

De stelling van de raadsman dat artikel 344 Sr een specialis is van artikel 343 Sr vindt geen steun in het recht. Reeds daarom verwerpt het hof het verweer van de raadsman. Het hof legt de tenlastelegging zo uit dat de steller daarvan beoogd heeft de verhouding tussen beide delictsomschrijvingen aldus te bepalen dat artikel 343 Sr een kwaliteitsdelict is waarvan als normadressaat zijn aangewezen de bestuurders en commissarissen van de gefailleerde rechtspersoon. Juist is dat de wetgever paulianeuze gedragingen die zijn verricht door een ander dan de gefailleerde schuldenaar of zijn bestuurder(s) in een afzonderlijke strafbepaling, te weten artikel 344 Sr, heeft ondergebracht, maar dat laat onverlet dat deze 'derden' onder omstandigheden ook in zodanige mate met die schuldenaar of zijn bestuurders kunnen hebben samengewerkt, dat zij tevens kunnen worden vervolgd voor het strafrechtelijk deelnemen aan bedrieglijke bankbreuk als bedoeld in artikel 343 Sr. De tenlastelegging kan in redelijkheid aldus worden begrepen. Naar het oordeel van het hof is van tegenstrijdigheid in de tenlastelegging geen sprake.

Het hof verwerpt het verweer van de raadsman."

Noch de tekst van de wet, noch de wetsgeschiedenis biedt steun voor de aan het verweer en aan het middel ten grondslag gelegde opvatting dat art. 344 Sr een specialis behelst van art. 343 Sr. In art. 344 Sr heeft de wetgever immers strafbaar gesteld het door "derden" plegen van faillissementsdelicten, terwijl art. 343 Sr zich richt tegen de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard. Het oordeel van het Hof dat bedoelde opvatting geen steun vindt in het recht, ook niet indien de verdachte niet de hoedanigheid van bestuurder of commissaris van de rechtspersoon heeft en hem het medeplegen van art. 343 Sr ten laste is gelegd, is derhalve juist.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Veroordelingen in zaak Palm Invest voor o.a. oplichting blijven in stand

Hoge Raad 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1785 Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 16 april 2013 verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 jaren ter zake van:

• feitelijk leiding geven aan oplichting, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd;
• feitelijk leidinggeven aan valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd;
• medeplegen van het plegen van witwassen een gewoonte maken; en
• feitelijk leiding geven aan de opzettelijk begane overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 3, eerste lid van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd.

Ten laste van de verdachte is onder 4 bewezenverklaard dat:

"[A] B.V. ([A] B.V.) in de periode van 1 november 2005 tot eind november 2006 te Hilversum telkens opzettelijk effecten heeft aangeboden zonder dat ter zake de aanbieding een prospectus algemeen verkrijgbaar was te weten obligatieleningen van [A] BV aan onder meer de volgende beleggers:

- [betrokkene 1] (obligatieovereenkomst € 20.000,00) en

- [betrokkene 2] (obligatieovereenkomst € 25.000,00) en

- [betrokkene 3] (obligatieovereenkomst € 20.000,00 en € 10.000,00) en

- [betrokkene 4] (obligatieovereenkomst € 10.000,00 en 10.000,00), aan het plegen van bovengenoemde strafbare feiten hij, verdachte, telkens feitelijk leiding heeft gegeven."

Met betrekking tot de strafbaarheid van dit bewezenverklaarde houdt het arrest van het Hof het volgende in:

“Strafbaarheid van het onder 4 ten laste gelegde feit: de opzettelijke overtreding van de Wet toezicht effectenverkeer 1995

Onder feit 4 is bewezenverklaard dat de verdachte als feitelijk leidinggever van [A] B.V. in de periode van 1 november 2005 tot eind november 2006 effecten heeft aangeboden zonder dat ter zake de aanbieding een prospectus algemeen verkrijgbaar was.

Ten tijde van het plegen van dit feit werd deze overtreding aangemerkt als een economisch delict in artikel 1 sub 2 van de Wet op de economische delicten (hierna : WED) en als zodanig ook strafbaar gesteld (artikel 1, 2 en 6 WED).

De Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) is daarna op 1 januari 2007 komen te vervallen en het verbod van 3 lid 1 Wte 1995 is thans opgenomen in artikel 5:2 van de Wet op het Financieel toezicht (Wft) die wet per 1 januari 2007 inwerking is getreden. Bij de invoering van art 5:2. Wft heeft de wetgever per abuis nagelaten dit artikel aan te merken als een economisch delict in de zin van die wet.

Deze omissie in de wetgeving heeft de wetgever inmiddels ook weer hersteld. Bij wijziging van de WED (Staatsblad 2011, nr. 248) is artikel 1 van deze wet gewijzigd in die zin dat opnieuw artikel 5:2 is ingevoegd. In de kamerstukken betreffende deze wijziging (kamerstuk 2008/2009, nr. 32036, memorie van toelichting) is vermeld dat deze aanpassing het mogelijk maakt opzettelijke overtreding van artikel 5:2 Wft strafrechtelijk af te doen, welke bevoegdheid per abuis was weggevallen bij de introductie van het boetestelsel financiële wetgeving.

Uit het voorgaande volgt dat de wetgever is overgegaan tot reparatie van de desbetreffende wetgeving. De rechtbank heeft bij haar vonnis van 22 april 2010 geoordeeld dat deze omissie van de wetgever een misslag van de wetgever was en mitsdien geen sprake is geweest van een veranderd inzicht over de strafwaardigheid van de gedraging en geen aanleiding diende te geven tot het buiten toepassing laten van de strafbedreiging uit 2005/2006. De raadsman en het openbaar ministerie hebben zich op het standpunt gesteld dat nu de 'misslag' ook thans nog niet is hersteld, de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het hof verwerpt het verweer bij het ontbreken van feitelijke grondslag, nu het ervoor moet worden gehouden dat op het moment van begaan van het feit de verweten gedraging met straf was bedreigd en thans op het moment van berechting door de reparatiewetgeving opnieuw is strafbaar gesteld. Daaraan doet niet af dat gedurende enige tijd de omschreven gedraging door een misslag van de wetgever niet strafbaar was gesteld. Als tot uitgangspunt zou moeten worden genomen dat niet enig aan de wetgever toe te schrijven inzicht over de strafwaardigheid het bij de toepassing van artikel 1, tweede lid Sr als het leidende beginsel zou moeten genomen, maar het vertrouwen dat de burger mag stellen in de wet zelf, dan nog is dat vertrouwen in casu niet beschaamd, nu de gedraging van de verdachte op het moment van begaan daarvan strafbaar was - en ook kenbaar voor hem -, is dat niet anders dan op het moment van berechting. Tussenliggende wijzigingen doen daar niet aan af, nu die wijzigingen inmiddels door de wetgever in de oude toestand zijn hersteld.

De verdediging heeft nog een beroep gedaan op het zogenoemde Scoppola-arrest (EHRM 17 september 2009, LJN BK6009) en de interpretatie die de Hoge Raad daaraan heeft gegeven (HR 12 juli 2011, LJN BP6878). Dit beroep kan de verdediging niet baten. De Hoge Raad heeft in dat arrest bepaald dat hij blijft bij zijn bestendige rechtspraak met betrekking tot veranderingen die verband houden met delictsomschrijvingen, waaronder begrepen het vervallen van strafbaarstellingen. De Hoge Raad heeft daarbij opgemerkt dat die rechtspraak goede grond heeft, omdat de strafrechtelijke aansprakelijkheid in beginsel wordt bepaald door de regelgeving die geldt ten tijde van het plegen van het strafbare feit. Een uitzondering daarop wordt echter gerechtvaardigd ingeval sprake is van een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten, welk inzicht naar het oordeel van de Hoge Raad door de wetgever wordt vastgelegd in bijzondere overgangsbepalingen. Uit het herstellen van de misslag leidt het hof af dat de strafbedreiging niet gunstiger is voor de verdachte. Het verweer wordt mitsdien verworpen.”

Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld.

Middel

Het middel klaagt over het oordeel van het Hof omtrent de strafbaarheid van het onder 4 bewezenverklaarde feit.

Beoordeling Hoge Raad

Op 1 augustus 2009 is met de inwerkintreding van de Wet wijziging boetestelsel financiële wetgeving de WED gewijzigd waardoor de per 1 januari 2007 in art. 5:2 Wet op het financieel toezicht neergelegde - uit het voordien geldende art. 3, eerste lid, Wet toezicht effectenverkeer 1995 overgenomen - prospectusplicht niet langer in art. 1 sub 2 WED was opgenomen. Naleving van de desbetreffende plicht kon worden gehandhaafd via het bestuursrecht. Met de inwerkingtreding op 1 juli 2011 van de Wijzigingswet financiële markten 2010 is genoemd art. 5:2 Wft opnieuw in art. 1 sub 2 WED ingevoegd. In de periode van 1 augustus 2009 tot 1 juli 2011 ontbrak in genoemde bepaling van de WED derhalve een verwijzing naar art. 5:2 Wft.

Art. XII van de Wet wijziging boetestelsel financiële wetgeving, (Stb 2009, 327) luidt:

"Ter zake van overtredingen die hebben plaatsgevonden of zijn aangevangen voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, blijft het recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing."

De klacht van het middel sluit af op art. XII van de Wet wijziging boetestelsel financiële wetgeving, nu het overeenkomstig de tenlastelegging bewezenverklaarde feit betrekking heeft op gedragingen die zijn gepleegd in de periode van 1 november 2005 tot eind november 2006, welke gedragingen op grond van het toen geldende art. 3, eerste lid, Wet toezicht effectenverkeer 1995 strafbaar waren.

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf en vermindert deze in die zin dat deze vier jaren en negen maanden beloopt.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR herhaalt relevante overwegingen mbt (doen) horen van getuigen en verhouding tot artikel 6 EVRM

Hoge Raad 23 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1709 Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft het vonnis van de Politierechter in de Rechtbank Midden-Nederland bevestigd, waarbij verdachte wegens overtreding van artikel 8 Wegenverkeerswet is veroordeeld tot een werkstraf van 28 uren en ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor 12 maanden, waarvan 4 voorwaardelijk.

Het Hof heeft het proces-verbaal inhoudende de niet ter terechtzitting afgelegde, voor verdachte belastende verklaring van X voor het bewijs gebezigd zonder dat de verdediging in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad om X als getuige te (doen) ondervragen. Die verklaring houdt onder meer in dat X heeft gezien dat degene die uit de auto stapte de Peugeot heeft bestuurd. Voor dit door verdachte betwiste onderdeel van de verklaring van X is geen steun te vinden in andere door het Hof gebezigde bewijsmiddelen.

Middel

Het middel bevat in de eerste plaats de klacht dat het Hof ten onrechte, in strijd met art. 6 EVRM, de verklaring van betrokkene 1 tot het bewijs heeft gebezigd zonder dat de verdediging betrokkene 1 als getuige heeft kunnen (doen) horen.

Beoordeling Hoge Raad

Het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig proces-verbaal voor zover inhoudende een niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring is niet onverenigbaar met art. 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder d, EVRM indien de verdediging in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen. Het gebruik van die verklaring is ook niet ongeoorloofd indien genoemde gelegenheid heeft ontbroken, doch die verklaring in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen. Dit steunbewijs zal dan betrekking moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist (vgl. HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539, NJ 2013/145).

Het Hof heeft het proces-verbaal inhoudende de niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring van betrokkene 1 voor het bewijs gebezigd zonder dat de verdediging in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad om die betrokkene 1 als getuige te (doen) ondervragen. Die verklaring houdt onder meer in, kort samengevat, dat betrokkene 1 heeft gezien dat degene die uit de auto stapte de Peugeot heeft bestuurd. Voor dit door de verdachte betwiste onderdeel van de verklaring van betrokkene 1 is geen steun te vinden in andere door het Hof gebezigde bewijsmiddelen.

Het voorgaande brengt mee dat het Hof in strijd met art. 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder d, EVRM het hiervoor bedoelde proces-verbaal voor het bewijs heeft gebezigd. De klacht is gegrond.

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak en wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Lees hier de volledige uitspraak.

Vordering benadeelde partij SNS en ING: sprake van rechtstreeks schade door schadeloos stellen gedupeerde klanten

Hoge Raad 16 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1658 Het gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 19 juli 2013 het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 9 juni 2011 waarbij de verdachte ter zake van het meermalen plegen van oplichting en poging tot oplichting is veroordeeld, bevestigd, met verbetering van de gronden van de strafbaarheid. Het hof heeft het vonnis ten aanzien van de opgelegde straf, de motivering daarvan en de beslissing op de vordering van de benadeelde partijen vernietigd en in zoverre opnieuw recht gedaan. Het hof heeft de verdachte een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van tien maanden opgelegd met een proeftijd van twee jaren, en een taakstraf voor de duur van 240 uren subsidiair 120 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het hof de vorderingen van de benadeelde partijen (gedeeltelijk) toegewezen.

Namens de verdachte heeft mr. B. Roodveldt, advocaat te Alkmaar, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad heeft de zaak afgedaan onder verwijzing naar artikel 81 RO.

Eerste middel

Het eerste middel klaagt over het oordeel van het hof dat de benadeelde partijen SNS Bank en ING Bank ontvankelijk zijn in hun vordering dan wel dat hun vorderingen (gedeeltelijk) kunnen worden toegewezen.

Het middel klaagt blijkens de toelichting in het bijzonder over ’s hofs oordeel dat er sprake is van ‘rechtstreeks schade’. Volgens de steller van het middel is er geen sprake van dergelijke schade nu deze schade in eerste instantie is geleden door de getroffen rekeninghouders, welke rekeninghouders vervolgens door de SNS Bank respectievelijk de ING Bank schadeloos zijn gesteld.

Conclusie AG

Het hof heeft door het vonnis van de rechtbank te bevestigen, de verdachte onder meer veroordeeld voor het door het aannemen van een valse naam en hoedanigheid de ING Bank en de SNS Bank bewegen tot afgifte van geld afkomstig van (bank)rekeningen van derden. De betreffende voegingsformulieren houden in dat de ING Bank en de SNS Bank deze derden, hun klanten dus, schadeloos hebben gesteld. Gelet daarop heeft het hof kunnen oordelen dat de ING Bank en de SNS Bank als gevolg van de door verdachte gepleegde oplichting, rechtstreeks schade hebben geleden.

Het middel faalt.

Tweede middel

Het tweede middel klaagt over ’s hofs oordeel dat het aan de benadeelde partij SNS Bank toegewezen bedrag moet worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van ontstaan van de schade.

Conclusie AG

Het bestreden arrest houdt met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij SNS bank het volgende in:

“Vordering van de benadeelde partij SNS Bank

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 75.375,52. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 38.000,00. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 1c bewezenverklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade heeft geleden tot na te melden bedrag. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering tot dat bedrag zal worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van ontstaan van de schade tot de dag van algehele voldoening. Dat er een cessieakte in het dossier zit, maakt dat - anders dan de raadsman heeft bepleit – niet anders.

Voor het overige is onvoldoende gebleken dat de gestelde schade door het bewezenverklaarde handelen van verdachte is veroorzaakt. De benadeelde partij kan daarom voor het overige in haar vordering niet worden ontvangen.

Het hof ziet geen aanleiding om de schadevergoedingsmaatregel op te leggen.”

Het middel klaagt allereerst dat het hof ten onrechte dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd heeft beslist dat het aan de SNS Bank toegewezen bedrag aan schadevergoeding vermeerderd wordt met de wettelijke rente, nu blijkens het voegingsformulier niet uitdrukkelijk is verzocht ook de rente te vergoeden.

Bij de stukken van het geding bevindt zich een “Voegingsformulier benadeelde partij in het strafproces” ten behoeve van de benadeelde partij SNS Bank. Aan dit voegingsformulier is een tweetal brieven van twee voegingsadviseurs van Slachtofferhulp Nederland gehecht, inhoudende, voor zover hier van belang: “Bijzonderheden/toelichting: - Verzoeke de vordering te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van het ontstaan van de schade.” Uit het zich eveneens bij de stukken bevindende wensenformulier van de benadeelde partij SNS Bank gericht aan het ressortsparket Leeuwarden d.d. 5 november 2012 blijkt dat zij in hoger beroep haar oorspronkelijke vordering wenst te handhaven.

Gelet op de inhoud van voormelde stukken heeft het hof kunnen bepalen dat de aan verzoeker opgelegde betalingsverplichting vermeerderd wordt met de wettelijke rente. Anders dan waar de steller van het middel vanuit lijkt te gaan, maakt de begeleidende brief van Slachtofferhulp Nederland doordat deze aan het voegingsformulier is gehecht mijns inziens deel uit van de vordering van de benadeelde partij en hoeft de benadeelde partij daarom niet in het voegingsformulier zelf ook nog eens uitdrukkelijk te verzoeken om de wettelijke rente te vergoeden. Daaraan doet niet af dat in de brief, anders dan bijvoorbeeld in een zogenaamd ‘schadeonderbouwingsformulier’ van Slachtoffer Nederland, niet expliciet door de benadeelde wordt verzocht het gevorderde schadebedrag te vermeerderen met de wettelijke rente.2

Voorts klaagt het middel dat niet begrijpelijk is waarom het hof de verdachte gehouden acht de wettelijke rente te vergoeden vanaf 11 augustus 2009, te weten de pleegdatum van het bewezenverklaarde feit, aangezien de schade zoals de benadeelde partij stelt die te hebben geleden ten gevolge van het bewezenverklaarde blijkens de aan het voegingsformulier gehechte akte van cessie door de SNS Bank pas zou worden overgemaakt aan de rekeninghouder (betrokkene) binnen 14 dagen nadat de door betrokkene ondertekende akte door de SNS Bank zou zijn ontvangen, hetgeen blijkens een daarop geplaatst stempel 28 augustus 2009 lijkt te zijn geweest.

Ik zie niet in waarom de omstandigheid dat het geleden schadebedrag door de SNS Bank “pas” op 28 augustus 2009 werd overgemaakt naar de benadeelde rekeninghouder betrokkene van belang is voor de vraag vanaf welke datum de wettelijke rente vergoed moet worden. Hoe dan ook heeft de SNS Bank of de rekeninghouder immers reeds vanaf de pleegdatum van het bewezenverklaarde feit, 11 augustus 2009, schade geleden waaronder derhalve het mislopen van wettelijke rente. Hoe en wanneer de SNS Bank en de gedupeerde rekeninghouder die schade onderling verrekent is voor die vaststelling derhalve niet relevant. Dat het hof de verdachte gehouden acht de wettelijke rente te vergoeden vanaf 11 augustus 2009 is dan ook niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak en hier de conclusie van de AG.