HR en AG denken verschillend over toelaatbaarheid wijziging tll

Hoge Raad 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3636

Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding tenlastegelegd dat:

“hij op of omstreeks 23 oktober 2009 te Rotterdam opzettelijk een persoon genaamd [slachtoffer 1] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte opzettelijk met een vuurwapen één of meer kogel(s) op het lichaam van [slachtoffer 1] afgeschoten, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer 1] is overleden;

subsidiair, voor zover het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij op of omstreeks 23 oktober 2009 te Rotterdam, roekeloos, in elk geval zeer, althans aanmerkelijk, onvoorzichtig en/of onoplettend,

• met een doorgeladen vuurwapen een of meer perso(o)n(en) in een woning, gelegen aan de [a-straat], heeft bedreigd, en/of
• (vervolgens) in een worsteling is geraakt met een of meerdere van die perso(o)n(en), waarbij een of meerdere van die perso(o)n(en) heeft/hebben getracht dat vuurwapen van hem, verdachte af te pakken en/of
• dat vuurwapen in die worsteling af heeft laten gaan,

waardoor het aan zijn schuld te wijten is geweest dat [slachtoffer 1] zodanig letsel, te weten een schotwond in het hoofd (en/of dientengevolge een) hoge dwarslaesie en/of spinale shock heeft bekomen, dat deze Sucuoglu aan de gevolgen daarvan is overleden.”

Ter terechtzitting in hoger beroep van 29 maart 2013 heeft de Advocaat-Generaal op de voet van art. 313 Sv gevorderd dat de tenlastelegging wordt gewijzigd, in die zin dat vóór het primair ten laste gelegde wordt toegevoegd:

“dat hij op of omstreeks 23 oktober 2009 te Rotterdam ter uitvoering van het door hem voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening in of uit een woning aldaar aan de [a-straat] weg te nemen een geldbedrag van 15.000 Euro, althans een geldbedrag, toebehorende aan [slachtoffer 2], althans aan een ander dan aan hem, verdachte, en daarbij die voorgenomen diefstal te doen voorafgaan en/of te doen vergezellen en/of te doen volgen van geweld en/of bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 2], te plegen met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, deze [slachtoffer 2] - voor of nadat hij, verdachte, het geld in handen heeft gekregen - heeft bedreigd met een vuurwapen en/of met dat vuurwapen meerdere malen heeft geschoten, zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid, zulks terwijl dit feit de dood van [slachtoffer 1] - die zich tussen [slachtoffer 2] en verdachte heeft begeven - tot gevolg heeft gehad;

of”

en dat de zinsnede die begint met “subsidiair” zal luiden als volgt:

“subsidiair, indien een van de onderdelen van het primair ten laste gelegde niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:”

Het Hof heeft de vordering tot wijziging van de tenlastelegging afgewezen. Het Hof heeft die beslissing als volgt gemotiveerd:

“nu toewijzing van de vordering een ander feit zou opleveren in de zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht, nu het in de vordering omschreven feit onder een delictsomschrijving valt ter bescherming van het vermogen en het onderhavige ten laste gelegde feit onder een delictsomschrijving valt ter bescherming van het leven. Voorts merkt het hof op dat in de vordering wijziging tenlastelegging ook een ander slachtoffer genoemd wordt.”

In de onderhavige zaak heeft de Advocaat-Generaal ter terechtzitting in hoger beroep aldus de oorspronkelijke tenlastelegging, behelzende de verwijten primair doodslag (art. 287 Sr) en subsidiair dood door schuld (art. 307 Sr) willen uitbreiden met een aanvullend primair feit, te weten een poging diefstal met geweld de dood ten gevolge hebbend (art. 312, derde lid, Sr).

Het Gerechtshof Den Haag heeft verdachte bij arrest van 12 april 2013 vrijgesproken van het hem tenlastegelegde. 

Tegen deze uitspraak heeft de Advocaat-Generaal bij het Hof, M. van der Horst, beroep in cassatie ingesteld.

Middel

Het middel klaagt onder meer over de afwijzing door het Hof van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging.

Hiermee wordt de volgende rechtsvraag opgeworpen: zijn diefstal met geweld de dood ten gevolge hebbend en doodslag, mede gelet op de onderscheiden delictsomschrijvingen, als “hetzelfde feit” in de zin van art. 313 Sv in verbinding met art. 68 Sr aan te merken?

Beoordeling Hoge Raad

Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van 'hetzelfde feit', dient de rechter in de situatie waarop art. 68 Sr ziet de in beide tenlasteleggingen omschreven verwijten, en in de situatie waarop art. 313 Sv ziet de in de tenlastelegging en de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven verwijten te vergelijken. Bij die toets dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken.

(A) De juridische aard van de feiten. Indien de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft (i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en (ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.

(B) De gedraging van de verdachte. Indien de tenlasteleggingen respectievelijk de tenlastelegging en de vordering tot wijziging daarvan niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.

Uit de bewoordingen van het begrip 'hetzelfde feit' vloeit reeds voort dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is nochtans dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van 'hetzelfde feit' in de zin van art. 68 Sr.

Bij de toepassing van art. 68 Sr en art. 313 Sv moet aan de hand van dezelfde maatstaf worden beoordeeld of sprake is van 'hetzelfde feit' (vgl. HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102, NJ 2011/394).

De aan de verdachte primair verweten gedraging is in de tenlastelegging omschreven als - kort gezegd - doodslag, en in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging als - kort gezegd - diefstal met geweld, de dood ten gevolge hebbend. De tenlastelegging is toegesneden op art. 287 Sr en de vordering tot wijziging van de tenlastelegging op art. 312, derde lid, Sr.

Zowel het verschil in de juridische aard van de aan de verdachte verweten feiten als het verschil tussen de omschreven gedragingen loopt niet zodanig uiteen dat geen sprake kan zijn van "hetzelfde feit" in de zin van art. 68 Sr. Hoewel de strafbaarstelling van diefstal met geweld in het bijzonder strekt ter bescherming van het vermogen van de rechthebbende, strekt die strafbaarstelling, mede bezien in samenhang met de in art. 312, derde lid Sr opgenomen strafverzwarende omstandigheid 'de dood ten gevolge hebbend', evenals de strafbaarstelling van doodslag tevens ter bescherming van het leven, terwijl de strafmaxima die op doodslag en op diefstal met geweld, de dood ten gevolge hebbend, zijn gesteld, niet uiteenlopen. De gedragingen van de verdachte verschillen niet wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zouden zijn verricht, terwijl de aard en kennelijke strekking van het tijdens een worsteling opzettelijk afschieten van kogels met een vuurwapen op een lichaam (zoals omschreven in de op art. 287 Sr toegesneden tenlastelegging) in de kern genomen slechts in beperkte mate afwijkt van het schieten met een vuurwapen terwijl dit de dood van een ander tot gevolg heeft (zoals omschreven in de op art. 312, derde lid, Sr toegesneden vordering tot wijziging van de tenlastelegging).

Gelet hierop geeft het oordeel van het Hof dat toewijzing van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging een ander feit oplevert, blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het middel slaagt in zoverre.

Conclusie AG: contrair

Gelet op hetgeen het Hof als motivering voor de afwijzing van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging heeft gegeven, zoals hierboven weergegeven, heeft het Hof de juiste maatstaf aangelegd.

De vervolgvraag is of het Hof blijk heeft gegeven van miskenning van die maatstaf.

In de toelichting op het middel wordt betoogd dat van een aanzienlijk verschil in juridische aard van de feiten en gedragingen uit de oorspronkelijke tenlastelegging en de voorgestelde wijziging geen sprake is, gelet op de beschermde rechtsbelangen bij diefstal met geweld, de dood ten gevolge hebbend en doodslag, en de overlap van de gedragingen. Voorts wordt gewezen op de maximum strafbedreiging van vijftien jaren op beide strafbepalingen.

Bij de beoordeling van de verwantschap tussen de delictsomschrijvingen, moet onder meer worden gekeken naar het beschermde rechtsgoed en erop worden gelet dat de strekking van de delictsomschrijvingen ten opzichte van elkaar niet wezenlijk uiteenloopt. Niet is vereist dat de strekking van de desbetreffende delictsomschrijvingen geheel dezelfde is. Zolang deze strekking niet wezenlijk uiteenloopt, is uiteraard enige rek daarbinnen toelaatbaar.

Wat betreft de rechtsgoederen die de bescherming in de delictsomschrijvingen van deze misdrijven genieten kan het volgende worden opgemerkt. De door art. 312, derde lid, Sr beoogde beschermde belangen zijn, naast bescherming van het vermogen - in het bijzonder de eigendom en het bezit van roerende zaken - tevens de integriteit van het menselijk lichaam inclusief het leven. Het verschil met een doorsnee-diefstal is dat op gewelddadige wijze wordt gehandeld jegens het slachtoffer, de dood ten gevolge hebbend. Art. 312 Sr bevindt zich daarmee op het grensgebied van een geweldsdelict en een vermogensdelict. Het geweld vormt bij deze strafbepaling het middel om de diefstal mogelijk te maken. Art. 312, derde lid, Sr betreft zo beschouwd een diefstal onder verzwarende omstandigheden, die een strafmaximum verhogend effect hebben.

De strafbaarstelling van doodslag in art. 287 Sr beoogt het menselijk leven als zodanig te beschermen. Het opzettelijk iemand van het leven beroven is in wezen het uitsluitende kenmerk van alle misdrijven tegen het leven gericht. Mishandeling met niet bedoeld dodelijk gevolg is geen misdrijf tegen het leven. In de Code Pénal viel het indertijd wel onder doodslag, maar in het Wetboek van Strafrecht is het naar de titel van mishandeling verwezen. Het gaat derhalve dus bij doodslag als vervat in Titel XIX "Misdrijven tegen het leven gericht" primair om bescherming van menselijk leven, terwijl er buiten die titel delicten zijn met een dodelijk gevolg die primair een ander rechtsgoed beschermen.

Aldus beschouwd loopt de strekking van de delictsomschrijvingen uiteen.

Voor de strafmaxima die op diefstal met geweld de dood ten gevolge hebbend en doodslag zijn gesteld geldt dat op beide misdrijven een gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren of een geldboete van de vijfde categorie staat. Dit is verklaarbaar, gelet op het gegeven dat bij beide strafbepalingen het feit de dood ten gevolge heeft. De strafmaxima lopen aldus niet uiteen.

Verder dient ter beoordeling van het middel de feitelijke kant van de voorgestelde wijziging van de tenlastelegging ten opzichte van de inleidende dagvaarding in ogenschouw te worden genomen. De in de inleidende dagvaarding tenlastegelegde doodslag en in de voorgestelde wijziging van de tenlastelegging daar aan het primaire feit toegevoegde diefstal met geweld, de dood ten gevolge hebbend beschrijven niet dezelfde gedraging. In welke mate verschillen nu de gedragingen van elkaar, zowel naar haar aard en strekking als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht?

Wat betreft de aard en strekking van de gedragingen bij diefstal met geweld, de dood ten gevolge hebbend en doodslag geldt dat ze hierin overeenkomen dat het slachtoffer komt te overlijden. Beide strafbepalingen betreffen misdrijven die gekenmerkt worden door het intreden van een gevolg. Alleen bij art. 312, derde lid, Sr gaat het om een niet beoogd gevolg van handelingen, terwijl bij art. 287 Sr het wel degelijk een beoogd gevolg betreft. In dat kader zij opgemerkt dat de dood bij art. 312, derde lid, Sr een geobjectiveerd gevolg inhoudt - het causaal verband tussen het gedrag en het gevolg is toereikend voor de strafbaarheid – en bij art. 287 Sr is het opzet op de dood gericht en wordt causaal verband aangenomen aan de hand van de leer van de redelijke toerekening.

Ten aanzien van de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder de in de in de inleidende dagvaarding tenlastegelegde doodslag en de gevorderde wijziging van de tenlastelegging daaraan primair toegevoegde diefstal met geweld, de dood ten gevolge hebbend zijn beschreven, merk ik het volgende op. In beide ten laste gelegde feiten is de tijd en plaats dezelfde: 23 oktober 2009 te Rotterdam. Bij de omstandigheden ligt dat anders. De aan de verdachte verweten primaire gedraging is in de inleidende dagvaarding omschreven als - kort gezegd - met een vuurwapen een of meer kogels op het lichaam van slachtoffer 1 afschieten. In de vordering tot wijziging van de tenlastelegging wordt de verdachte verweten een poging diefstal van een geldbedrag van € 15.000,- toebehorende aan slachtoffer 2, het bedreigen van deze slachtoffer 2 met een vuurwapen en/of met dat vuurwapen meerdere malen schieten, zulks terwijl dit de dood van slachtoffer 1 – die zich tussen slachtoffer 2 en verdachte begeeft – tot gevolg heeft. Het door wijziging van de tenlastelegging toegevoegde verwijt is gericht op een ander slachtoffer, namelijk slachtoffer 2. Bovendien is de verweten handeling niet zozeer gericht op de dood van slachtoffer 1, maar op het beroven van slachtoffer 2. Volgens de steller van het middel bestaat er een overlap in de feitelijke aan de verdachte verweten gedragingen, nu ook in de tekst van de voorgestelde wijziging van de tenlastelegging de bedreiging met een vuurwapen en een daarmee gelost schot is opgenomen. Echter, de dreiging met het vuurwapen wordt niet vermeld in het primaire feit op de oorspronkelijke tenlastelegging. Wel in het subsidiaire feit, maar de voorgestelde wijziging zag juist op het primaire feit. Naar mijn oordeel zijn de omstandigheden van de verweten gedragingen verschillend te achten.

Hoewel de strafmaxima overeenkomen, is zowel het verschil in de juridische aard van de aan de verdachte verweten feiten als het verschil tussen de omschreven gedragingen dermate groot dat geen sprake kan zijn van "hetzelfde" feit in de zin van art. 68 Sr. Het Hof heeft de vordering tot wijziging van de tenlastelegging dus terecht afgewezen.

Voor zover het middel hierover klaagt, faalt het.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR herhaalt relevante criteria voor schuld in de zin van roekeloosheid, artikel 6 en 175 Wegenverkeerswet 1994

Hoge Raad 16 december 2014,  ECLI:NL:HR:2014:3620

Het gerechtshof te Den Haag heeft bij arrest van 28 augustus 2013 de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zesendertig maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren ter zake van “overtreding van artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994, terwijl de schuld bestaat in roekeloosheid en het een ongeval betreft waardoor een ander wordt gedood en terwijl de schuldige een krachtens de Wegenverkeerswet 1994 vastgestelde maximumsnelheid in ernstige mate heeft overschreden”. Voorts heeft het hof de verdachte een ontzegging van de rijbevoegdheid opgelegd voor de duur van vijf jaren.

Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. D.M.H.R. Garé, advocaat te Maastricht, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het Hof is blijkens het bestreden arrest onder het kopje "Beoordeling" van de volgende feiten en omstandigheden uitgegaan:

"1. De verdachte is na een avondje sporten in de auto (Alfa Romeo) gestapt om naar huis te rijden via de Hoofdweg te Capelle aan den IJssel.

2. Op de Hoofdweg voornoemd geldt als maximum toegestane snelheid 50 km/uur. Het weer was ten tijde van het feit droog, het wegdek was schoon en droog, er was daglicht en de aanwezige wegverlichting brandde niet.

3. Achter de verdachte reed een kennis van de sportschool (getuige [getuige 1]). Door beide bestuurders werd in een wedstrijdachtige achtervolging vanaf de rotonde op de kruising van de Laan van Avant-Garde met de Hoofdweg heel hard gereden, waarbij de maximum snelheid regelmatig met minimaal 30 km per uur werd overschreden. Hierbij heeft de verdachte - zoals hij ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard - zijn aandacht tevens gericht gehad op die andere auto. Voorts heeft de verdachte verklaard dat hij zich door [getuige 1] liet opjagen en dat hij zijn snelheid verder heeft vermeerderd op het moment dat de Hoofdweg volgens hem een rijbaan met twee rijstroken werd.

4. De verdachte is bij de daarop volgende kruising van de Hoofdweg met de Schollevaartsedreef met hoge snelheid door het voor zijn rijrichting oranje uitstralende verkeerslicht gereden. Getuige [getuige 1], die vlak achter de verdachte reed, heeft daar zijn snelheid geminderd om te remmen voor het verkeerslicht, dat inmiddels rood uitstraalde.

5. In verband met een op de rechterrijstrook voor hem rijdende auto is de verdachte van de rechter naar de linker rijstrook gegaan. Vervolgens is hij de kruising van de Hoofdweg en de Molenbaan op de linker rijstrook met onverminderde snelheid genaderd, ondanks het in zijn richting van oranje naar rood kleurende verkeerslicht.

6. De verdachte was bekend met de verkeerssituatie ter plekke en wist dat er op de kruising kwetsbare verkeersdeelnemers op de fiets/bromfiets/voetgangers oversteekplaats konden oversteken.

7. De verdachte is desalniettemin zonder te remmen de kruising opgereden en heeft met een snelheid van minstens 102 km/u het inmiddels voor hem rood uitstralende verkeerslicht gepasseerd terwijl een ander, zich op de naast gelegen rijstrook bevindend voertuig (met als bestuurder getuige [getuige 2]) stilstond voor het rood uitstralende verkeerslicht, welk voertuig de verdachte ook had gezien.

8. De verdachte heeft vrijwel direct daarna een overstekende fietser, die groen licht had, praktisch frontaal geschept, waarna deze als gevolg van dit ongeval ter plaatse is overleden."

Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring het volgende overwogen:

"Ten aanzien van de roekeloosheid

Met betrekking tot de mate van schuld in de zin van artikel 6, tweede lid, van de Wegenverkeerswet 1994 (WVW) overweegt het hof het volgende.

Als schuld bestaat uit 'roekeloosheid' gelden ingevolge de wet van 28 juli 2006 hogere maximumstraffen. Zoals blijkt uit onder meer de considerans van deze wet, is met deze strafmaatverhogingen beoogd het optreden tegen ernstige vormen van roekeloos rijgedrag te bevorderen. In dat verband zijn aan de rechter meer mogelijkheden gegeven om bij fataal gevolg of lichamelijk letsel in de strafmaat rekening te houden met het bij familieleden, vrienden en kennissen van het slachtoffer teweeggebrachte leed en met de in de samenleving ontstane onrust. Ook is met de wetswijziging tot uitdrukking gebracht dat onverantwoordelijk rijgedrag in de huidige tijd zwaar wordt aangerekend. Gelet op de intensiteit van het verkeer en het vertrouwen waarmee men aan dat verkeer moet kunnen deelnemen, rust er een grote verantwoordelijkheid op verkeerdeelnemers om de veiligheid van het verkeer niet in gevaar te brengen. Met de invoering van een afzonderlijk strafmaximum voor roekeloosheid is beoogd een adequate bestraffing mogelijk te maken in alle gevallen waarin sprake is van zeer onvoorzichtig gedrag waarbij welbewust en met ernstige gevolgen onaanvaardbare risico's zijn genomen. Roekeloosheid vereist daarmee niet slechts een aanmerkelijke onvoorzichtigheid, maar een zeer ernstig gebrek aan zorgvuldigheid. In het algemeen zal bij roekeloosheid sprake moeten zijn van bewustheid van het risico van ernstige gevolgen, waarbij op zeer lichtzinnige wijze ervan wordt uitgegaan dat deze risico's zich niet zullen realiseren (kamerstukken II, 2001/2002, 28 484, nr. 3, p.10-12).

Volgens vaste rechtspraak komt het bij de beoordeling van de mate van schuld aan een verkeersongeval aan op het geheel van gedragingen van de verdachte, de aard en ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden opgemerkt dat niet reeds uit de ernst van de gevolgen van de verkeersfout de schuld in de zin van dit artikel kan worden afgeleid.

Uit de door het hof vooropgestelde feiten en omstandigheden en uit hetgeen hiervoor onder verband van 'voorwaardelijk opzet' is uiteengezet volgt dat verdachtes rijgedrag als zeer onvoorzichtig moet worden gekwalificeerd waarbij hij welbewust en met ernstige gevolgen onaanvaardbare risico's heeft genomen.

Voor het antwoord op de vraag of de verdachte op zeer lichtzinnige wijze ervan is uitgegaan dat deze risico's zich niet zouden realiseren, is het volgende van belang. De verdachte heeft, niettegenstaande zijn jeugdige leeftijd, zichzelf aangemerkt als een zeer ervaren rijder, zozeer ervaren dat hij ter zitting in hoger beroep heeft verklaard op het gehoor te kunnen inschatten hoe hard hij rijdt. Eerder heeft hij bij de politie verklaard zijn rijbewijs - ten tijde van het feit - twee jaar te hebben en ongeveer 20.000 km per jaar te rijden.

Uit het dossier blijkt dat de verdachte voorafgaand aan het tenlastegelegde feit, voor verkeersonveilig rijgedrag op 5 januari 2012 is beboet. In de processen-verbaal van politie ter zake is gerelateerd dat de verdachte op voormelde datum als bestuurder van een auto zich schuldig maakte aan 'bumperkleven' en haaks een afrit opdraaide.

Op de uitvoegstrook moest de verdachte zijn voertuig vervolgens corrigeren waarbij de auto heftig schudde. Door deze manoeuvre moest een ander voertuig krachtig remmen om een aanrijding te voorkomen. Voorts overschreed de verdachte een doorgetrokken streep en reed hij op enig moment met een gecorrigeerde snelheid van 149 km/u waar 100 km/u was toegestaan. De verdachte daarnaar door de politie gevraagd, verklaarde dat hij sportief had gereden, te hard en een gewaagde inhaalmanoeuvre had uitgevoerd. Aan de verdachte is in verband met zijn agressieve en in strijd met de essentiële verkeersregels en verkeerstekens zijnde rijgedrag en omdat de verdachte 'heeft blijk gegeven van gebrek aan inzicht in risico's in het verkeer' een Educatieve Maatregel Gedrag en verkeer (EMG) opgelegd.

Het hof komt tot het volgende oordeel.

De verdachte was ermee bekend dat zijn weggedrag als verkeersgevaarlijk en risicovol werd aangemerkt doordat hij daarop een aantal maanden eerder was aangesproken. Desondanks heeft de verdachte op 4 juli 2012 op de Hoofdweg in Capelle aan den IJssel, een weg met een aantal door verkeerslichten beveiligde kruispunten, over langere afstand met zeer hoge snelheid gereden, heeft hij met die snelheid eerst een oranje verkeerslicht genegeerd en is hij vervolgens met onverminderde snelheid door het rode verkeerslicht op de kruising met de Molenlaan gereden, terwijl zijn zicht op het kruisende verkeer werd belemmerd door een auto die rechts van hem stilstond voor het rode verkeerslicht. Daarbij is zijn snelheid vastgesteld op meer dan de dubbele toegestane snelheid. Daarmee nam de verdachte naar het oordeel van het hof onverantwoorde risico's gelet op de mogelijke aanwezigheid van kruisend verkeer. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het verkeerslicht voor de verdachte op rood sprong, hetgeen erop wijst dat kruisend verkeer zou gaan oversteken. De verdachte is op zeer lichtzinnige wijze ervan uitgegaan dat de, vanwege de mogelijk ernstige gevolgen, onaanvaardbare risico's die hij met zijn rijgedrag nam, zich niet zouden realiseren.

Gezien het vorenstaande en gelet op de hiervoor onder 1 tot en met 8 genoemde punten acht het hof dan ook wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte 'roekeloos' in de zin van artikel 6 van de Wegenverkeerswet heeft gereden."

Middel

Het middel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat sprake is van schuld in de zin van roekeloosheid.

Beoordeling Hoge Raad

Het tenlastegelegde is toegesneden op art. 6 in verbinding met art. 175 WVW 1994. De in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende term "roekeloos" moet derhalve geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in art. 175, tweede lid aanhef en onder a, WVW 1994.

Ingevolge bestendige rechtspraak kan in cassatie slechts worden onderzocht of de schuld aan een verkeersongeval in de zin van art. 6 WVW 1994 uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Daarbij komt het aan op het geheel van de gedragingen van de verdachte, de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval. Voorts verdient opmerking dat niet reeds uit de ernst van de gevolgen van verkeersgedrag dat in strijd is met één of meer wettelijke gedragsregels in het verkeer, kan worden afgeleid dat sprake is van schuld in vorenbedoelde zin.

Voor de schuldvorm "roekeloosheid" geldt op zichzelf hetzelfde, zij het dat daarbij moet worden betrokken dat deze roekeloosheid in de wetsgeschiedenis als "de zwaarste vorm van het culpose delict" wordt aangemerkt die tot onder meer een verdubbeling van het maximum van de op te leggen vrijheidsstraf heeft geleid. Mede met het oog op het strafverhogende effect van dit bestanddeel moeten daarom aan de vaststelling dat sprake is van roekeloosheid, dus de zwaarste vorm van schuld, bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter in voorkomende gevallen daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven. Dat geldt ook in de gevallen waarin de roekeloosheid in de kern bestaat uit de in art. 175, derde lid, WVW 1994 omschreven gedragingen, nu die gedragingen grond vormen voor een verdere verhoging van het ingevolge het tweede lid van dat artikel voor roekeloosheid geldende strafmaximum.

Het voorgaande brengt mee dat de vraag of in een concreet geval sprake is van roekeloosheid in de zin van art. 175, tweede lid, WVW 1994 een beoordeling vergt van de specifieke omstandigheden van dat geval. Bij de toetsing in cassatie van beslissingen in concrete gevallen kan een rol spelen of de rechter zijn oordeel dat sprake is van roekeloosheid in de zin van art. 175, tweede lid, WVW 1994, heeft voorzien van een nadere motivering die recht doet aan het bijzondere karakter van roekeloosheid. Van roekeloosheid als zwaarste, aan opzet grenzende, schuldvorm zal immers slechts in uitzonderlijke gevallen sprake zijn. Daarbij verdient opmerking dat "roekeloosheid" in de zin van de wet een specifieke betekenis heeft die niet noodzakelijkerwijs samenvalt met wat in het normale spraakgebruik onder "roekeloos" - in de betekenis van "onberaden" - wordt verstaan.

Om tot het oordeel te kunnen komen dat in een concreet geval sprake is van roekeloosheid in de zin van art. 175, tweede lid, WVW 1994, zal de rechter zodanige feiten en omstandigheden moeten vaststellen dat daaruit is af te leiden dat door de buitengewoon onvoorzichtige gedraging van de verdachte een zeer ernstig gevaar in het leven is geroepen, alsmede dat de verdachte zich daarvan bewust was, althans had moeten zijn.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat in dit verband doorgaans niet volstaat de enkele vaststelling dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan een of meer in art. 175, derde lid, WVW 1994 genoemde, zelfstandig tot verhoging van het wettelijk strafmaximum leidende gedragingen. (Vgl. HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:960, NJ 2014/25).

Het Hof heeft zijn oordeel dat te dezen sprake is van roekeloosheid voorzien van een motivering als hiervoor bedoeld.

Voor zover het middel klaagt dat die motivering tekortschiet nu de door het Hof vastgestelde omstandigheden niet zonder meer toereikend zijn voor het oordeel dat de verdachte "roekeloos" in de zin van art. 6 in verbinding met art. 175 WVW 1994 heeft gereden, faalt het. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat uit de bewijsvoering kan worden afgeleid dat het Hof acht heeft geslagen op het samenstel van gedragingen van de verdachte, welk samenstel eruit bestaat dat de verdachte, kort gezegd, als bestuurder van een motorrijtuig, nadat hij met een andere bestuurder, te midden van medeweggebruikers, in een wedstrijdachtige achtervolging verwikkeld was geraakt, over langere afstand met zeer grote overschrijding van de ter plaatse geldende maximumsnelheid van 50 km per uur heeft gereden en hij, bekend met de situatie ter plaatse vervolgens met onverminderde snelheid door rood licht een kruispunt is opgereden. Aldus heeft het Hof toereikend de in zijn bewijsvoering tot uitdrukking gebracht dat zich hier een uitzonderlijk geval in de hiervoor bedoelde zin voordoet.

Lees hier de volledige uitspraak.

Hoge Raad zet voorwaarden witwassen nog eens uiteen

Hoge Raad 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3618

Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 30 augustus 2012 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden voor 1.) diefstal door twee of meer verenigde personen, 2.) medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, en 3.) witwassen, meermalen gepleegd.

Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. K. Hansen Löve, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.

Het Hof heeft ten laste van de verdachte onder 3 bewezenverklaard dat:

"hij op één tijdstippen in de periode van 1 januari 2008 tot en met 7 juni 2010 in Nederland, voorwerpen te weten:

• geldbedragen tot in totaal 22.774,- euro, en
• een horloge van het merk Rolex (type 116200 Date Just en voorzien van het serienummer [001]) en
• een auto van het merk Volkswagen (type Golf GTI voorzien van het kenteken [AA-00-BB])

heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen terwijl hij wist dat bovenomschreven voorwerpen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf."

Middel

Het middel klaagt in de eerste plaats over het oordeel van het Hof dat het onder 3 bewezenverklaarde "witwassen" oplevert.

Beoordeling Hoge Raad

Het middel doet een beroep op recente rechtspraak van de Hoge Raad over in het bijzonder het verwerven of voorhanden hebben van onmiddellijk uit eigen misdrijf afkomstige voorwerpen. Die rechtspraak komt er - kort gezegd - op neer dat in zulke gevallen bepaaldelijk eisen worden gesteld aan de motivering van het oordeel dat sprake is van (schuld-)witwassen in die zin dat dan uit die motivering moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte het voorwerp niet slechts heeft verworven of voorhanden heeft gehad, maar dat zijn gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp. (Vgl. met verdere verwijzingen HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:150, NJ 2013/515, rov. 6.4.1, 6.4.2 en 6.5)

Die motiveringseis geldt derhalve niet wanneer het gaat om voorwerpen die niet onmiddellijk, maar "middellijk" afkomstig zijn uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf (bijvoorbeeld doordat onmiddellijk uit eigen misdrijf afkomstige voorwerpen nadien zijn omgezet in andere voorwerpen) en evenmin wanneer het gaat om voorwerpen die onmiddellijk of middellijk afkomstig zijn uit een door een ander dan de verdachte begaan misdrijf (vgl. HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR: 2014:702, NJ 2014/302, rov. 3.8).

Indien de feitenrechter zijn beslissing in de hierboven bedoelde zin heeft gemotiveerd, kan die motivering in cassatie worden getoetst.

Maar ook indien de feitenrechter de bewezenverklaring zonder hierop gerichte motivering als (schuld-)witwassen heeft gekwalificeerd omdat zich (kennelijk) niet een geval voordoet als hiervoor onder 2.3.1 bedoeld, kan dat (kennelijke) oordeel in cassatie op zijn begrijpelijkheid worden getoetst (zie bijvoorbeeld HR 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2001, NJ 2014/75, rov. 2.4.1 en 2.4.2).

Een dergelijk oordeel - waarin dus besloten ligt dat niet sprake is van een onmiddellijk uit eigen misdrijf afkomstig voorwerp - zal vooral niet begrijpelijk kunnen zijn indien:

1. daarnaast sprake is van een ten laste van de verdachte uitgesproken bewezenverklaring ter zake van het begaan van een ander misdrijf met betrekking tot hetzelfde voorwerp, door middel van welk misdrijf de verdachte dat voorwerp kennelijk heeft verworven of voorhanden heeft, dan wel
2. rechtstreeks uit de bewijsvoering voortvloeit dat sprake is van - kort gezegd - het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, dan wel
3. de juistheid in het midden is gelaten van hetgeen door of namens de verdachte met voldoende concretisering is aangevoerd met betrekking tot dit verwerven of voorhanden hebben door eigen misdrijf.

Het middel klaagt allereerst over het oordeel van het Hof dat het onder 3 bewezenverklaarde ten aanzien van de aangetroffen contante geldbedragen "witwassen" oplevert.

In het onderhavige geval gaat het onder meer om een onder de verdachte bij zijn aanhouding aangetroffen geldbedrag van € 600,- en een in de kluis van de woning van de verdachte aangetroffen geldbedrag van € 1.750,-. Het bewezenverklaarde "heeft overgedragen" heeft kennelijk geen betrekking op deze bedragen, het bewezenverklaarde "heeft verworven en/of heeft voorhanden gehad" wel. Het Hof heeft ook ten aanzien van het verwerven en/of voorhanden hebben van deze geldbedragen geoordeeld dat zulks witwassen oplevert.

Uit de "afsluitende overweging", waarin het Hof in dit verband onder meer verwijst naar diefstallen door de verdachte, vloeit rechtstreeks voort dat deze geldbedragen onmiddellijk afkomstig zijn uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf. Gelet hierop schiet de motivering van het oordeel dat de bewezenverklaring ook in zoverre als witwassen kan worden gekwalificeerd, tekort. Het Hof - dat kennelijk ervan uitging dat een nadere motivering zoals hiervoor onder 2.3.1 bedoeld, nodig was - heeft in dit verband weliswaar overwogen dat het voorhanden hebben van de geldbedragen "heeft bijgedragen tot het verbergen of verhullen van de criminele herkomst ervan", maar heeft tegelijkertijd niet meer vastgesteld dan dat de verdachte een geldbedrag onder zich had en een geldbedrag in een kluis in zijn woning bewaarde, terwijl uit die vaststellingen niet zonder meer voortvloeit dat de verdachte daarmee in het bijzonder ook de criminele herkomst van dat geld heeft getracht te verbergen of te verhullen.

Voor vernietiging van de bestreden uitspraak deswege en terugwijzing of verwijzing van de zaak voor een nieuwe behandeling bestaat echter onvoldoende grond, aangezien door zo een partiële vernietiging de aard en de ernst van het feit in zijn geheel beschouwd niet worden aangetast.

In zoverre is het middel tevergeefs voorgesteld.

Het middel klaagt voorts over de verbeurdverklaring van een personenauto.

Het bestreden arrest houdt ten aanzien van die verbeurdverklaring het volgende in:

"Het onder 1 primair, 2 en 3 ten laste gelegde en bewezenverklaarde is begaan met betrekking tot de hierna te noemen in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen. Zij behoren de verdachte toe.

Zij zullen daarom worden verbeurdverklaard. (...)

Beslissing

Het hof:

(...)

Verklaart verbeurd de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

- een Volkswagen, type Golf GTI met kenteken [AA-00-BB]."

Bij de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad gezonden stukken bevindt zich een beslissing van 3 maart 2011 tot teruggave van de inbeslaggenomen personenauto. Hieruit rijst het ernstige vermoeden dat het beslag op de personenauto reeds was beëindigd ten tijde van de beslissing van het Hof tot verbeurdverklaring van deze personenauto. De verbeurdverklaring is daarom niet zonder meer begrijpelijk.

De klacht is terecht voorgesteld.

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging en wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR: Leugens in aangifte zijn geen valse aangifte (188 Sr) als leugens niet toezien op aangiftefeit

Hoge Raad 9 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3544

Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 18 oktober 2013 verdachte veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van zestig uren wegens aangifte doen dat een strafbaar feit gepleegd is, wetende dat het niet gepleegd is.

Overeenkomstig de tenlastelegging is bewezenverklaard dat de verdachte:

"op 19 januari 2011 te Amsterdam, aangifte heeft gedaan dat een strafbaar feit was gepleegd, wetende dat dat feit niet was gepleegd, immers heeft verdachte toen aldaar ten overstaan van [verbalisant] (agent van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland) opzettelijk in strijd met de waarheid aangifte gedaan van stalking."

Het Hof heeft - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende overwogen:

"De raadsman heeft vrijspraak bepleit en heeft verweer gevoerd zoals weergegeven in zijn pleitnotities welke als hier herhaald en ingelast worden beschouwd. Kort en zakelijk weergegeven heeft de raadsman aangevoerd dat de enkele omstandigheid dat de verdachte niet bij de aangifte heeft vermeld dat zij met [betrokkene] een relatie had of kort geleden die relatie had verbroken, de aangifte nog niet vals maakt.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt.

De verdachte heeft op 19 januari 2011 tegen [betrokkene] ([betrokkene]) aangifte van stalking gedaan. Vast staat dat de verdachte in het najaar van 2010 een aantal maanden met [betrokkene] voornoemd een relatie heeft gehad. Op 19 januari 2011, toen de verdachte aangifte deed, heeft zij het echter doen voorkomen alsof zij nooit een relatie met hem had gehad en - vanuit het niets - anderhalf jaar gestalkt werd. Mede gelet hierop is het hof van oordeel dat de verdachte valse aangifte heeft gedaan."

Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

Middel

Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat sprake is van het doen van een valse aangifte in de zin van art. 188 Sr.

Beoordeling Hoge Raad

De tenlastelegging is toegesneden op deze bepaling. Daarom moeten de in de tenlastelegging voorkomende woorden "aangifte heeft gedaan dat een strafbaar feit was gepleegd, wetende dat dat feit niet was gepleegd" geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als toekomt aan dezelfde in die bepaling voorkomende bewoordingen.

Art. 188 Sr heeft betrekking op het geval dat aangifte of klacht is gedaan van een strafbaar feit met de wetenschap dat dit feit in het geheel niet is gepleegd (vgl. HR 3 maart 1902, W 7735) met dien verstande dat voor toepassing van die bepaling voldoende is dat in de aangifte opzettelijk in strijd met de waarheid, feiten worden meegedeeld in zodanige bewoordingen dat degene aan wie de aangifte wordt gedaan, daaruit moet begrijpen dat op zekere tijd en plaats een bepaald strafbaar feit is gepleegd (vgl. HR 13 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2981).

Het Hof heeft dit miskend. Immers, de omstandigheid dat de verdachte toen zij aangifte deed het - in strijd met de waarheid - heeft doen voorkomen "alsof zij nooit een relatie met [[betrokkene]] had gehad en - vanuit het niets – anderhalf jaar gestalkt werd" staat niet eraan in de weg dat daadwerkelijk sprake kan zijn geweest van het strafbare feit van belaging.

Het middel is terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR: Het uitblijven van levering na betaling is geen verduistering

Hoge Raad 9 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3546

Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 2 mei 2012 in hoger beroep bevestigd het vonnis van de Rechtbank Amsterdam waarin de verdachte is vrijgesproken van zowel 1.) oplichting als (alternatief) verduistering en 2.) witwassen.

Tegen dit arrest heeft namens het OM mr. R. Terpstra, advocaat-generaal bij het Gerechtshof Amsterdam, beroep in cassatie ingesteld. Namens de verdachte heeft mr. D.E. Wiersum, advocaat te Amsterdam, het cassatieberoep schriftelijk tegengesproken.

Arrest hof

Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank Amsterdam bevestigd waarbij de verdachte is vrijgesproken. De Rechtbank heeft die beslissing als volgt gemotiveerd:

"Het aan verdachte onder 1, eerste alternatief, gemaakte verwijt houdt kort gezegd in dat hij zich in strijd met de waarheid heeft voorgedaan als bonafide ondernemer/internetwinkel, via een website goederen te koop heeft aangeboden en bestellingen en betalingen van de in de telastelegging genoemde personen heeft geaccepteerd, waardoor die personen zijn bewogen tot afgifte van die geldbedragen.

Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij bij de start van zijn webwinkel in juli 2008 beoogde om daadwerkelijk de door zijn klanten bestelde goederen te leveren. Hij heeft zich onder eigen naam en adres doen inschrijven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Hij was echter niet in staat om de door die klanten bestelde producten van zijn leverancier af te nemen, omdat hij de door die klanten op voorhand betaalde geldbedragen moest aanwenden voor het aflossen van omvangrijke schulden. Deze schulden zouden geruime tijd voor de start van de webwinkel zijn ontstaan en zijn overgedragen aan deurwaarders aan wie hij de vorderingen vanaf juli 2008 heeft voldaan. Hij beschikte daarom over onvoldoende geld om goederen te bestellen bij zijn leverancier. Wanneer deze klanten door het uitblijven van de levering om restitutie vroegen, betaalde hij (een deel van hen) terug met de bedragen die hij van nieuwe klanten ontving, waardoor hij ten behoeve van die nieuwe klanten evenmin bestellingen bij zijn leverancier kon plaatsen. Volgens verdachte kwam hij in september 2008 tot het besef dat hij niet meer aan zijn verplichtingen kon voldoen.

Uit de stukken en de verklaring van verdachte ter terechtzitting blijkt dat verdachte onmiddellijk na de start van zijn webwinkel in juli 2008 op grote voet is gaan leven. In juli heeft verdachte uitgaven gedaan bij De Efteling, Walibi World, het Circus en de Beekse Bergen, terwijl hij daarnaast bij diverse woon- en elektronicawinkels goederen voor zijn huis kocht ter waarde van ongeveer € 1.500,-. In totaal bedroegen zijn privé-uitgaven in de maand juli € 12.702,31. In augustus bedroegen de privé-uitgaven € 8.242,95. Tegenover deze uitgaven staan vrijwel geen corresponderende inkomsten van verdachte, anders dan de bedragen die op zijn rekening(en) waren gestort door zijn klanten. Niet is gebleken dat verdachte met de van zijn klanten ontvangen bedragen daadwerkelijk deurwaarders danwel langer lopende schulden heeft afbetaald. Op grond van de beschikbare stukken in het dossier is de rechtbank van oordeel dat verdachte bewust er voor heeft gekozen om het geld dat hij van zijn klanten heeft ontvangen (deels) voor eerdergenoemde privé-uitgaven aan te wenden, terwijl verdachte deze bedragen ook had kunnen aanwenden voor het plaatsen van bestellingen bij zijn leverancier. Verdachte is doorgegaan met het accepteren van betalingen van klanten ook toen hij volgens zijn eigen verklaring besefte dat hij niet aan zijn verplichtingen kon voldoen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verdachte aldus te kwader trouw gehandeld.

Deze - mogelijkerwijs civielrechtelijk als moedwillige wanprestatie te bestempelen - wijze van zaken doen betekent echter in strafrechtelijke zin nog niet dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan oplichting zoals telastegelegd. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden bewezen dat verdachte door middel van listige kunstgrepen en/of een samenweefsel van verdichtsels de klanten heeft bewogen tot het overmaken van de geldbedragen. Voor het aannemen van de valse hoedanigheid van bonafide ondernemer en/of internetwinkel bestaan weliswaar aanwijzingen, maar het concrete bewijs daarvoor ontbreekt.

De rechtbank overweegt in dat verband het volgende. Niet elke vorm van bewust oneerlijk zakendoen levert het in artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht strafbaar gestelde misdrijf 'oplichting' op. Dat geldt eveneens wanneer kan worden bewezen dat men is benadeeld door een persoon die niet van plan of in staat was zijn verplichting na te komen en die zich in strijd met de waarheid heeft voorgedaan als een bonafide (ver)koper. Die enkele omstandigheid is volgens vaste rechtspraak onvoldoende om 'het aannemen van een valse hoedanigheid van bonafide (ver)koper' op te leveren (zie o.m. HR 15 december 1998, LJN: ZD1177 en HR 13 november 2001, LJN: AD4320).

De bescherming van het in artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht strafbaar gestelde misdrijf oplichting is blijkens de wetsgeschiedenis beperkt omdat van de deelnemers aan het handelsverkeer wordt gevergd dat zij zorgvuldigheid betrachten bij het aangaan van overeenkomsten en zij de daaraan verbonden risico's in beginsel dienen te aanvaarden. Consumenten van webwinkels zijn, ondanks de beperkte reikwijdte van artikel 326 Sr, niet weerloos. Zij kunnen immers het risico op moedwillige wanprestatie afwenden door hun aankoop te doen bij een (web)winkel waarvan de betrouwbaarheid is gebleken en/of die de mogelijkheid biedt tot betaling bij levering of op een later tijdstip. Als zij niettemin bereid zijn om vooraf te betalen, kunnen zij in geval van het uitblijven van de levering de verkoper tot nakoming aanmanen en/of een schadevergoeding vorderen, wanneer diens (adres)gegevens, zoals in het geval van verdachte, bekend zijn.

Nu niet is komen vast te staan dat verdachte meer heeft gedaan dan te kwader trouw betalingen te ontvangen van klanten, is daarmee naar het oordeel van de rechtbank volgens de in de aangehaalde jurisprudentie gehanteerde criteria, geen sprake van het bewegen tot afgifte van geld door het aannemen van een valse hoedanigheid. Verdachte dient daarom te worden vrijgesproken van het onder 1, eerste deel, telastegelegde.

(...)

Onder 1 is voorts telastegelegd dat verdachte een geldbedrag van in totaal (ongeveer) € 51.000,- toebehorende aan de in de telastelegging vermelde personen heeft verduisterd.

De rechtbank overweegt het volgende. Het bedrag van € 51.000,- is het totaalbedrag van betalingen die de in de telastelegging vermelde personen aan verdachte hebben verricht. Deze betalingen vloeiden telkens voort uit een tussen deze personen en verdachte tot stand gekomen koopovereenkomst, waarbij verdachte zich tegen betaling van de overeengekomen prijs verplichtte tot levering van de bestelde computer-, audio- en videoapparatuur. Door de girale betaling van de prijs zijn de betreffende geldbedragen telkens onderdeel geworden van het vermogen van verdachte. Om die reden kan niet worden bewezen dat die geldbedragen nog aan de genoemde personen toebehoorden. De omstandigheid dat verdachte niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting tot levering, maakt dit niet anders. De rechtbank zal verdachte daarom van dit feit vrijspreken."

De bestreden uitspraak houdt voorts als overwegingen van het Hof het volgende in:

"De advocaat-generaal heeft zich, kort en zakelijk weergegeven, op het standpunt gesteld, dat de verdachte zich valselijk heeft voorgedaan als bonafide internetondernemer en in die hoedanigheid zijn klanten heeft bewogen tot het afgeven van geldbedragen. De advocaat-generaal heeft voorts aangevoerd, dat naast het zich valselijk voordoen als bonafide ondernemer, bovendien sprake is van het bedrieglijk gebruik van een maatschappelijk verwachtingspatroon, hetgeen tezamen en in onderling verband beschouwd voldoende is voor een veroordeling voor oplichting.

De advocaat-generaal heeft daartoe aangevoerd - samengevat - dat de verdachte een façade in het leven heeft geroepen door het maken van een website, de inschrijving bij de Kamer van Koophandel, het te woord staan van klanten per telefoon en email, het gebruik maken van algemene voorwaarden en het zich als ZZP-er laten registreren bij de Belastingdienst, terwijl de verdachte nooit de bedoeling heeft gehad om de afspraken met zijn klanten na te komen door de bestelde (en betaalde) goederen af te leveren. De advocaat-generaal heeft er daarbij op gewezen dat bij de verdachte geen boekhouding en facturen zijn aangetroffen, dat geen omzetbelasting is afgedragen, dat verdachte geen personeel en geen bedrijfsruimte had en dat hij maar één leverancier had (PIXmania.com) waardoor hij per definitie niet zou hebben kunnen verdienen aan de verkopen aan zijn klanten.

Het hof is van oordeel, dat de door de advocaat-generaal ingeroepen omstandigheden er weliswaar op kunnen wijzen, dat de verdachte zich in strijd met de waarheid heeft voorgedaan als bonafide internetverkoper, maar dat hiermee nog geen sprake is van oplichting in de zin van art. 326 Sr. Anders dan kennelijk de advocaat-generaal, oordeelt het hof dat de verdachte door het opzetten van een op internet bonafide ogende onderneming (die vervolgens zijn verplichtingen niet kon nakomen) niet een zodanig vaste en vertrouwenwekkende functie of rol heeft gecreëerd, dat kopers daar in het maatschappelijk verkeer te allen tijde en zonder meer op af konden gaan.

Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel, dat noch uit het ter terechtzitting aangevoerde, noch uit het dossier naar voren is gekomen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de ten laste gelegde strafrechtelijke oplichting."

Eerste middel

Het middel klaagt dat aan de vrijspraak van de aan de verdachte onder 1 tenlastegelegde oplichting een onjuiste rechtsopvatting omtrent 'het aannemen van een valse hoedanigheid' ten grondslag ligt, althans dat het Hof die beslissing onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat de verdachte via een website goederen te koop aanbood en bestellingen en betalingen van kopers accepteerde in het besef dat hij niet (langer) aan zijn leverings- of restitutieverplichtingen kon voldoen, niet kan worden aangemerkt als het aannemen van een valse hoedanigheid als bedoeld in art. 326 Sr van, in dit geval, een bonafide internetondernemer. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het Hof heeft voorts geoordeeld dat de door de Advocaat-Generaal bij het Hof aangevoerde omstandigheden in het onderhavige geval niet leiden tot een ander oordeel. Dat oordeel is, in aanmerking genomen dat het zozeer is verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst, niet onbegrijpelijk.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Tweede middel

Het middel klaagt dat aan de vrijspraak van de aan de verdachte onder 1 tenlastegelegde verduistering een onjuiste rechtsopvatting ten grondslag ligt.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft geoordeeld dat de geldbedragen die door de kopers zijn overgemaakt aan de verdachte na ontvangst daarvan niet meer voor wederrechtelijke toe-eigening door de verdachte vatbaar waren. Dat oordeel berust kennelijk op de opvatting dat in de enkele omstandigheid dat degene die krachtens overeenkomst een geldbedrag als koopsom heeft ontvangen (vervolgens) nalaat de door hem verschuldigde tegenprestatie te leveren, nog geen reden is te vinden om af te wijken van de uit het burgerlijk recht voortvloeiende regel dat de ontvangen koopsom na het effectueren van die betaling tot het vermogen van de (nalatige) verkoper is gaan behoren. Die opvatting is juist (vgl. HR 2 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV8280, NJ 2013/14).

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.