Artikel 422 en 416 lid 2 Sv, beraadslaging in hoger beroep

Hoge Raad 12 maart 2013, LJN BZ3624

Feiten

Het Gerechtshof Amsterdam heeft op 5 november 2010 bij verstek verdachte op grond van art. 416, tweede lid, Sv niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep.

In eerste aanleg is verdachte bij vonnis van 19 juni 2008 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van € 325.590, vermeerderd met de vermogensaanwas die is of nog zal worden gekweekt over een in conservatoir beslag genomen appartement in Marbella.

Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld.

Middel

Het middel komt niet op tegen de niet-ontvankelijkverklaring, maar klaagt dat het Hof in strijd met art. 422 Sv niet heeft doen blijken mede beraadslaagd te hebben naar aanleiding van het onderzoek in eerste aanleg en dat dit tot nietigheid van het onderzoek in hoger beroep en van de bestreden uitspraak dient te leiden.

Oordeel Hoge Raad

Nu onder de vraag van art. 422, eerste lid, Sv "of het hoger beroep is ingesteld overeenkomstig de eisen die dit wetboek daaraan stelt" mede moet worden begrepen het in art. 416, tweede lid, Sv beschreven geval, volgt uit art. 422 Sv dat de beraadslaging in hoger beroep bij de beoordeling van die vraag niet mede behoeft te geschieden naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Het middel, dat van een andere opvatting uitgaat, is dus tevergeefs voorgesteld.

Toelichting AG Machielse

Het middel berust op de opvatting dat het Hof ook bij een niet-ontvankelijkverklaring op grond van art. 416 Sv gehouden is deze beslissing ingevolge art. 422, tweede lid, Sv mede naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg te wijzen. Deze opvatting berust op een onjuiste lezing van de wet. De voorgeschreven beraadslaging van art. 422, tweede lid, Sv komt pas aan de orde nadat het Hof op grond van art. 422, eerste lid, Sv heeft geoordeeld dat verdachte rechtsgeldig is opgeroepen én dat verdachte in het hoger beroep kan worden ontvangen.

In art. 422, eerste lid, lijkt de ontvankelijkheidsvraag zich door de formulering "of het hoger beroep is ingesteld overeenkomstig de eisen die dit wetboek daaraan stelt" weliswaar te beperken tot de tijdigheid en rechtsgeldigheid van de wijze van instellen van het appèl, maar hieronder dient de gehele vraag van ontvankelijkheid van het hoger beroep te worden begrepen; dus ook de kwestie van art. 416, tweede lid, Sv. Niet valt immers in te zien wat een beraadslaging op grond van het onderzoek ter terechtzitting in beide instantie kan toe- of afdoen aan beantwoording van de vraag of de verdachte grieven heeft ingediend en aldus, ondanks de verstekverlening, in het appèl kan worden ontvangen. Art. 416 Sv biedt wel ruimte voor een ambtshalve afweging om zonder grieven toch de zaak in hoger beroep inhoudelijk te behandelen, maar het ligt geenszins in de rede dat de wetgever beoogd heeft de gerechtshoven in die zin bij toepassing van art 416 Sv te beperken dat het pas na beraadslaging op grond van art. 422, tweede lid, Sv tot de beslissing van niet-ontvankelijkheid zou kunnen komen. Dat volgt ook uit de mogelijkheid reeds zonder inhoudelijke behandeling van de zaak op grond van art. 416 Sv tot niet-ontvankelijkheid te beslissen, terwijl de gerechtshoven voorts niet gehouden zijn in het kader van art. 416 Sv acht te slaan op bezwaren die in eerste aanleg zijn geformuleerd.

Het voorschrift van art. 422, eerste lid, Sv ziet derhalve op alle te beantwoorden vragen in het kader van de (niet-)ontvankelijkheid van het appèl, zodat de voorgeschreven beraadslaging van het tweede lid van art 422 hier niet aan de orde is in verband met de geconstateerde niet-ontvankelijkheid op grond van art. 416 Sv.

Pas nadat het Hof heeft vastgesteld dat de appèldagvaarding of oproeping van de verdachte geldig is uitgereikt en de appellant in het hoger beroep kan worden ontvangen, komt het immers toe aan de voorgeschreven beraadslaging.

Los hiervan geldt overigens nog dat niet-naleving van art. 422, tweede lid, Sv bij wet niet uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd en dat zodanige nietigheid evenmin voortvloeit uit de aard van dat voorschrift. Niet-naleving leidt eerst dan tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, indien de verdachte door het verzuim in enig belang is geschaad. In de onderhavige zaak valt niet in te zien welk belang van verdachte in het geding is. Zoals hiervoor uiteengezet was het Hof immers niet gehouden hetgeen ter terechtzitting in eerste aanleg naar voren is gebracht in zijn overwegingen of bij het ontvankelijkheidsoordeel te betrekken.

Lees hier de volledige uitspraak.

Het (doen) horen van een getuige omtrent diens niet ter terechtzitting afgelegde belastende verklaring

Hoge Raad 12 maart 2013, LJN BY1251

Feiten

Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren wegens (1) diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen en (2) medeplegen van opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven.

Middelen

Het eerste middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat de omstandigheid dat medeverdachte, als getuige gehoord, zich bij de rechter steeds op zijn verschoningsrecht heeft beroepen niet meebrengt dat de verdediging niet in de gelegenheid is geweest om zijn bij de politie afgelegde verklaringen op hun betrouwbaarheid te toetsen.

Het tweede middel klaagt dat de verdediging niet in enig stadium de gelegenheid heeft gehad medeverdachte te ondervragen en voorts dat onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is verworpen het verweer dat de betrokkenheid van de verdachte bij de bewezenverklaarde feiten in onvoldoende mate, namelijk slechts ten aanzien van de tenaamstelling van de gebruikte auto, steun vindt in andere bewijsmiddelen dan de verklaringen van medeverdachte.

De middelen worden gezamenlijke besproken.

Beoordeling Hoge Raad

Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 29 januari 2013 (LJN BX5539) heeft geoordeeld moet in het licht van EHRM 10 juli 2012, LJN BX3071, NJ 2012/649 (Vidgen tegen Nederland) thans worden geoordeeld dat in een geval waarin de op verzoek van de verdediging opgeroepen en ter terechtzitting verschenen getuige heeft geweigerd antwoord te geven op de hem gestelde vragen, de verdachte niet het bij art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM voorziene recht heeft kunnen uitoefenen die getuige te (doen) horen omtrent diens niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring. Dat betekent dat in zo'n situatie niet sprake is van het in HR 1 februari 1994, LJN AB7528, NJ 1994/427 onder 6.3.3. sub (ii) vermelde geval dat "de verdediging in enig stadium van het geding, hetzij op de terechtzitting hetzij daarvoor, de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen". Het andersluidende oordeel van het Hof is dus onjuist. Het eerste middel is terecht voorgesteld, maar leidt op de volgende gronden niet tot cassatie.

De klacht dat met art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM onverenigbaar is dat de verdediging niet in enig stadium de gelegenheid heeft gehad medeverdachte te ondervragen faalt aangezien de verdediging, van wie in de regel het nodige initiatief daartoe mag worden verwacht, niet heeft verzocht medeverdachte voor de terechtzitting in hoger beroep als getuige op te roepen. Bovendien doet zich niet de situatie voor dat het Hof medeverdachte ambtshalve had dienen op te roepen als getuige, zodat de klacht ook in zoverre faalt. Het Hof heeft in zijn overwegingen immers als zijn - niet onbegrijpelijke - oordeel tot uitdrukking gebracht dat de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen en dit steunbewijs betrekking heeft op die onderdelen van de hem belastende verklaringen die door de verdachte zijn betwist.

De klacht dat het enige steunbewijs de tenaamstelling van de gebruikte auto betreft, te weten die van de moeder van de verdachte, faalt vanwege de inhoud van andere door het Hof gebezigde bewijsmiddelen.

Lees hier de volledige uitspraak.

Hoge Raad laat oordelen in zaak Millecam in stand

De Hoge Raad laat de eerdere veroordelingen van twee artsen die de actrice Sylvia Millecam op alternatieve wijze  behandelden in stand.  Ook de eerdere vrijspraak van het medium Jomanda houdt stand.

Bij actrice Sylvia Millecam werd in 1999 borstkanker geconstateerd. Millecam koos ervoor zich buiten het reguliere medische circuit te laten behandelen door alternatieve artsen en genezers, onder wie ook Jomanda.

Verantwoordelijk

De beide artsen zijn veroordeeld omdat zij vanuit hun verantwoordelijkheid als arts te weinig hebben gedaan om ervoor te zorgen dat Millecam de reguliere medische en palliatieve zorg kreeg die zij op dat moment nodig had. Tot die verantwoordelijkheid behoort dat volgens de professionele standaard verantwoorde zorg wordt geboden. De beide artsen wisten dat borstkanker als diagnose was gesteld en dat de werking van hun alternatieve geneeswijzen nooit wetenschappelijk was aangetoond. Ondanks het feit dat Millecam de reguliere geneeskunst afwees, hadden zij haar moeten informeren over de consequenties van die keuze en moeten stimuleren tot het ondergaan van reguliere behandelingen die haar leven mogelijk zouden verlengen  en haar pijn verlichten. In dat opzicht zijn de artsen te kort geschoten. De Hoge Raad laat de veroordeling door het hof van de beide artsen dan ook in stand. Zij kregen voorwaardelijke gevangenisstraffen van respectievelijk 6 en 3 weken. Die straffen zijn nu definitief.

Vrijgesproken

Wat betreft de rol van Jomanda in het ziekteverloop en het uiteindelijke overlijden van Sylvia Millecam stelt het hof vast dat hoewel zij geen arts is, zij wel een zorgplicht had ten aanzien van Millecam. Dit is een andere plicht dan die waar artsen aan zijn gehouden. In haar geval houdt die in dat de zorgverlener moet voorkomen dat de patient onnodig schade aan de gezondheid ondervindt en dat hij handelt volgens de professionele standaard voor zorgverleners. In dat kader moet ook een niet medisch geschoolde zorgverlener cliënten adviseren een reguliere arts te bezoeken. Dat is in dit geval gebeurd en Millecam heeft dat advies ook opgevolgd. Met het hof vindt ook de Hoge Raad dat in die situatie niet snel sprake is van een grove schending van de op de verdachte rustende zorgplicht. Het hof mocht Jomanda op deze gronden vrijspreken. Deze vrijspraak is nu definitief.

Bron: de Rechtspraak

Lees de volledige uitspraken:

• Hoge Raad 12 maart 2013, LJN BY4876
• Hoge Raad 12 maart 2013, LJN BY4858
• Hoge Raad 12 maart 2013, LJN BY4859

Tongzoen geldt niet langer als verkrachting

De Hoge Raad oordeelt vandaag dat een gedwongen tongzoen niet langer geldt als verkrachting (art. 242 Sr). Iemand dwingen tot een tongzoen blijft strafbaar maar zou vanaf nu onder een lichter wetsartikel kunnen worden gebracht. Zo bedraagt de maximale gevangenisstraf voor ‘feitelijke aanranding van de eerbaarheid’ (art. 246 Sr) acht jaar tegenover twaalf jaar voor verkrachting.

Met deze uitspraak komt de Hoge Raad terug op zijn eerdere oordeel dat  ieder seksueel binnendringen van het lichaam, dus ook een tongzoen, moet worden gezien als verkrachting. Op dit oordeel bestond  kritiek. Het bestempelen van een tongzoen als verkrachting zou strijdig zijn met het algemene taalgebruik. Daarbij werd veroordeling voor verkrachting vanwege een tongzoen vaak als onrechtvaardig ervaren omdat een tongzoen niet op een lijn kan worden gesteld met geslachtsgemeenschap of een daarmee vergelijkbare gedraging. Op grond van deze overwegingen is de Hoge Raad tot zijn gewijzigde rechtsopvatting gekomen.

Lees de volledige uitspraak:

• Hoge Raad 12 maart 2013, LJN BZ2653

Verandering van wetgeving

Hoge Raad 5 maart 2013, LJN BZ3257 en BZ3230

In deze arresten herhaalt de Hoge Raad de toepasselijke overwegingen uit LJN BP6878.

Het Hof is blijkens zijn overwegingen kennelijk uitgegaan van de opvatting dat onder een “verandering in de wetgeving” als bedoeld in art. 1.2 Sr ook kan worden verstaan een verandering in beleidsregels van het OM inzake het transactie- en strafvorderingsbeleid. Die opvatting is echter onjuist. In deze casus ging het om de Richtlijn strafvordering tarieven en feitomschrijvingen voor misdrijven, overtredingen en gedragingen als bedoeld in de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften.

De Hoge Raad acht ook het oordeel van het hof, dat sprake is van een verandering in regels van sanctierecht, onjuist. Als een verandering in de regels van sanctierecht kan niet worden aangemerkt een wetswijziging waarbij in algemene zin naast strafrechtelijke afdoening óók - kort gezegd - een bestuursrechtelijke afdoening mogelijk wordt gemaakt.

• Hoge Raad 5 maart 2013, LJN BZ3257 
• Hoge Raad 5 maart 2013, LJN BZ3230